Comparaisons avec la théorie

A análise das decisões judiciais servirá principalmente para subsidiar a mensuração do grau de incidência dos custos de transação de execução de contrato envolvidos no processo de revisão judicial das questões regulatórias em exame. Infelizmente, não há literatura cuja preocupação tenha sido a de elaborar alguma medida parecida, a ponto de fornecer alguma proxy para a construção de um índice formal e específico dos custos de transação envolvidos no processo de revisão judicial das políticas públicas.

Não obstante, com apoio da literatura examinada nos capítulos anteriores, é possível que o observador atento perceba que os custos de transação de execução de contrato envolvidos no processo de intervenção do Judiciário nas questões regulatórias estão associados com a ausência, ou a existência, de algumas características institucionais do sistema de justiça. Quanto maior a dispersão das fontes de poder, a quantidade de pontos institucionais de veto e a ausência de regras e institutos voltados para o reforço dos precedentes, maior o grau dos custos de transação.

Além disso, como revisado, a direção da atitude dos tomadores de decisão na garantia da regra do cumprimento dos contratos indica, também, a magnitude dos custos de transação de execução do contrato em outra dimensão. Quanto menor a convicção do juiz quanto à predominância daquela regra, maior o custo de enforcement dos contratos.

Nada impede que futuras investigações contemplem outras preocupações para além da incidência de custos de transação. É possível, por exemplo, testar a hipótese de que, embora a intervenção do Judiciário no processo político implique custos de transação, ela reaja no sentido de providenciar maior ganho informacional nas políticas públicas.

Não obstante, no momento, por limitações concernentes ao escopo de análise que a dissertação pode alcançar, o foco recai na incidência de custos de transação de execução de contrato. E a preocupação agora é a de construir um índice fundado no levantamento de questões que admitam o tanto quanto possível respostas objetivas e inequívocas, em que pese a apresentação de ponderações ad hoc, uma vez que os resultados finais dependerão da importância conferida a cada item no questionário.

Para acessar a incidência dessa variável, propõe-se a criação de um modelo que contempla dois índices de Custos Transacionais de Execução de Contrato. Um, refletindo os custos transacionais de primeira ordem, outro os de segunda ordem. Em relação ao primeiro índice, aqui denominado CT-1, será operacionalizado em consideração aos seguintes critérios:

(1) Existência de pontos institucionais de veto no âmbito do sistema de justiça; (2) Existência de Mecanismos Institucionais de Reforço dos Precedentes;

(3) Existência de Mecanismos Institucionais de Controle das Instâncias Superiores sobre as Instâncias inferiores;

(4) Existência de mecanismos institucionais que garantam à cúpula o efeito multiplicador de suas decisões em sede de contra-cautela;

(5) Existência de Recursos Institucionais à disposição do controlador de agenda (agenda- setter);

Cada uma dessas questões indica um atributo institucional. A avaliação de cada um desses atributos será operacionalizada a partir de uma escala que variará entre 0 (menor incidência de custos de transação) e 1 (maior incidência de custos de transação), como indica a tabela abaixo. Pelo critério escolhido pela pesquisa, a ausência da característica institucional que favoreça a mitigação de custos de transação será capturada pelo maior valor possível na escala (1), como nas questões 4 e 5. Para casos intermediários, como nas questões 1 a 3, serão utilizados valores entre os extremos.

Em relação à quantidade de pontos institucionais de veto, importa saber a qual instância judicial está vinculada a competência originária para processamento e julgamento dos feitos escolhidos para figurar na amostra. Ora, considere a hipótese de ser aceita a sugestão de alguns especialistas no sentido de que às agências reguladoras seja concedido o foro privilegiado na segunda instância. Isso implicaria uma redução clara de custos de transação em decorrência do deslocamento da competência de uma instância com milhares de pontos de veto para outra com dezenas.

No que se refere à existência de mecanismos institucionais de reforço dos precedentes, a preocupação está em saber se o contexto decisório no qual está sendo dado o encaminhamento da

revisão judicial de algum aspecto da política regulatória contempla regras de dotação de efeito vinculante das decisões correspondentes.

Índice dos Custos de Transação associados ao Desenho Institucional

Variável Indicador Codificação

Numérica

Custos de Transação de 1ª Ordem

1) Existência dos Pontos Institucionais de Veto – Epv

●Competência do STJ ou STF 0

●Competência da Segunda Instância (Estadual ou Federal) 0,20 ● Competência de um único Juiz da Justiça Estadual ou Federal 0,40 ●Competência da Primeira Instância (Justiça Federal) 0,60 ●Competência da Primeira Instância (Justiça Estadual) 0,80 ●Competência da Primeira Instância, Estadual ou Federal, incluindo

Juizados Especiais Estaduais e Federais

1

2) Existência de Mecanismos Institucionais de Reforço dos Precedentes – Erp

●Súmula Vinculante 0

●Súmula Impeditiva de Recursos 0,33

●Qualquer mecanismo constrangedor de interposição de recursos, exceto as súmulas acima indicadas

0,66

●Não há mecanismo 1

3) Existência de mecanismos institucionais de controle das instâncias superiores sobre as inferiores – Esd

●Sim, em via extraordinária, com possibilidade de novo pedido de suspensão junto à cúpula do Judiciário, em caso de fracasso no primeiro pedido

0

●Sim, em via extraordinária , por meio de um pedido simples de suspensão de liminar ou sentença

0,33 ●Sim, na via ordinária, por meio da solicitação do efeito suspensivo no

processamento do recurso cabível (agravo de instrumento, etc), ou por meio de qualquer outro incidente processual, com exceção da suspensão de segurança ou liminar

0,66

●Não 1

4) Existência de mecanismos institucionais que garantam à cúpula o efeito multiplicador de suas decisões – Emd

●Sim 0 ●Não 1

5.Existência de poderes institucionais para o controlador da agenda no Tribunal (agenda-setter) – Eas

●Sim 0 ●Não 1

Tendo em vista a estratégia analítica de criar um desenho metodológico da pesquisa com o propósito de servir a um estudo de caso múltiplo, serão consideradas algumas regras que ainda não foram nem implementadas no ordenamento jurídico brasileiro.

O terceiro parâmetro diz respeito, principalmente, à existência de regras institucionais que permitam às Cortes superiores um controle jurisdicional sobre o comportamento dos juízes das instâncias ordinárias principalmente por intermédio da suspensão das decisões desses. A depender da regra institucional, aumenta a possibilidade de constrangimento da cúpula sobre decisões proferidas na base do sistema de justiça.

O quarto parâmetro busca medir a eficácia das decisões suspensivas de liminares, de seguranças e de sentenças concedidas no primeiro grau de Justiça brasileira. Quanto maior for o alcance da decisão proferida pela cúpula, menor a incidência dos custos de transação.

Por fim, uma medida relativa à existência de prerrogativas institucionais à disposição do controlador da agenda da Corte. Não obstante, tendo em vista a associação com os custos de transação, trata-se aqui de mecanismos institucionais que garantam controle jurisdicional sobre as Cortes inferiores.

Optou-se pela aplicação de pesos distintos nas questões com base em ponderações ad hoc, conforme tabela abaixo.

Atributo Institucional Peso Epv 2 Erp 0,9 Esd 0,9 Emd 0,6 Eas 0,6 TOTAL 5

Após aplicação dos pesos, os pontos parciais são adicionados e o índice de custos de transação de primeira ordem (CT-1) é obtido da seguinte forma:

5

CT-1 = ∑a

i

;

(1) i=1

onde i representa cada questão individual, tal que

ai €

[0;2] representa a pontuação recebida; e 0≤ CT-1≤5.

Assim sendo, esse índice variará de 0 a 5, sendo 5 a situação que reflete a maior incidência de custos de transação de execução de contrato. Essa situação hipotética seria aquela em que houvesse o maior número possível de pontos institucionais de veto com a ausência absoluta de qualquer mecanismo de controle das Cortes superiores sobre as inferiores ou qualquer mecanismo de reforço dos precedentes.

Os custos de transação de segunda ordem, CT-02, voltado para medir a atitude dos juízes, embora mais complexo, parte também do pressuposto de que a atitude pode ser expressa de forma direcional. Interessa neste momento invadir a seara do comportamento dos magistrados, especialmente nesta pesquisa com o propósito de investigar, principalmente, a adesão deles à regra do cumprimento dos contratos, considerada essencial no contexto da atividade de regulação de infra-estrutura.

O índice será operacionalizado a partir dos seguintes atributos:

(1) Postura voltada para a regra do cumprimento obrigatório dos contratos (pró- investidor);

(2) Postura voltada para a consideração da relação de causalidade entre insegurança jurídica e impactos macroeconômicos negativos no ambiente de investimentos do setor de telecomunicações;

(3) Postura voltada para a legitimação do poder normativo das agências reguladoras; (4) Postura voltada para a não-interferência do Judiciário nas políticas públicas;

O primeiro atributo se identifica diretamente com a própria hipótese da incerteza jurisdicional em sentido estrito. Conquanto os casos levados ao Judiciário sob a epígrafe dos conflitos regulatórios envolvam os mais variados aspectos, optou-se, por simplificação, por eleger dois fundamentos predominantes nas razões de decidir. Isso porque as demandas escolhidas para exame se caracterizam por trazer um antagonismo claro entre dois argumentos.

Um direcionado para a possibilidade de alteração das cláusulas dos contratos quando verificada alguma violação aos direitos básicos do consumidor. Outro, contrário a essa possibilidade, em razão da observância da força vinculante das convenções firmadas entre as partes (pacta sunt servanda).65

Trata-se de um caso típico de colisão de direitos e princípios fundamentais em que a solução reclamada no Judiciário não poderá prescindir do favorecimento de um em detrimento do outro.66 Assim, no contexto da revisão judicial dos contratos regulatórios, a alteração de cláusula contratual mediante a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, com o propósito de evitar onerosidade excessiva aos consumidores, ou qualquer outra abusividade, não poderá ser realizada sem o esvaziamento da máxima do pacta sunt servanda, por maior que seja a capacidade do juiz ou da corte em oferecer soluções híbridas fundadas no princípio da proporcionalidade ou em teorias da revisão contratual.

A adesão do juiz à relação de causalidade entre o desrespeito à regra do cumprimento dos contratos e a retração de investimentos no setor regulado será capturada pelo segundo parâmetro. Ele indica não apenas se a corte ou juiz empreendeu critérios econômicos na análise do caso, mas qual a direção e a natureza dessa análise.

Por meio do terceiro atributo, buscar-se-á capturar o sentimento dos juízes em relação ao papel das agências reguladoras no modelo regulatório brasileiro, especialmente no que se refere ao poder normativo dessas autarquias.

O último parâmetro busca medir o grau de ativismo dos juízes na seara regulatória. Por definição, quanto mais à vontade estiver o juiz para se substituir ao regulador, maior a incidência dos custos de transação de execução do contrato, tendo em vista a possibilidade de alteração dos contratos regulatórios.

65

No caso específico desta dissertação, entende-se como contrato regulatório aquele firmado com o regulador e o poder concedente, contemplando as concessões, as permissões, as autorizações, as regras e os procedimentos do jogo regulatório. O princípio da força vinculante das convenções, pacta sunt servanda, consagra a idéia de que o contrato,

uma vez respeitados os requisitos legais, torna-se obrigatório entre as partes, constituindo-se numa espécie de lei privada entre as partes, adquirindo força vinculante igual a do preceito legislativo. (Rodrigues, 2005, p. 21).

66

A literatura aponta três arranjos decisórios principais no contexto da colisão de direitos fundamentais: (i) colisão com redução bilateral; (ii) colisão com redução unilateral; (iii) colisão excludente. O primeiro envolve redução

proporcional do âmbito de aplicação de ambos. Quando não há possibilidade de reduzir proporcionalmente ambos, mas apenas um deles, é a hipótese da colisão unilateral. Se a concretização de um dos direitos fundamentais em confronto implica a exclusão do outro, trata-se do caso da colisão excludente (Mendes, 2002).

Índice dos Custos de Transação associados ao Comportamento dos Juizes (Custos de 2ª ordem) – o olhar na distribuição de preferências

Variável Indicador Codificação

Numérica

Custos de Transação de 2ª Ordem

1) Postura voltada para a regra do cumprimento obrigatório dos contratos

● Juiz vota (decide) pela regra do cumprimento obrigatório dos contratos ou no princípio da segurança jurídica

0 ● Juiz vota (decide) pela garantia da revisão dos contratos com fundamento

nas normas e nos princípios do sistema de defesa do consumidor ou dos usuários do serviço público

1

2) Postura voltada para a consideração da relação de causalidade entre insegurança jurídica e impactos macroeconômicos negativos no ambiente de investimentos do setor de telecomunicações

●Juiz vota (decide) em atenção à relação de causalidade insegurança- retração

0 ●Juiz vota (decide) com alguma consideração à relação de causalidade insegurança-retração

0,5 ●Juiz ignora a relação de causalidade insegurança-retração 1

3) Postura voltada para a legitimação do poder normativo das agências reguladoras

● Confere ampla autonomia à agência reguladora 0

●Confere alguma autonomia à agência reguladora 0,5

●Confere baixa autonomia à agência reguladora 1

4) Postura voltada para a não-interferência do Judiciário nas políticas públicas

●Sim 0 ●Não 1

Assim como em CT-01, optou-se pela aplicação de pesos distintos nas questões com base em ponderações ad hoc, conforme tabela abaixo:

Atributo Atitudinal Peso

Ppc 3,5

Ppe 0,5

Ppa 0,5

Ppp 0,5

Após aplicação dos pesos, os pontos parciais são adicionados e o índice de custos de transação de primeira segunda ordem (CT-2) é obtido da seguinte forma:

5

CT-2 = ∑a

i

;

(2) i=1

onde i representa cada questão individual, tal que

ai €

[0;3,5] representa a pontuação recebida; e 0≤ CT-1≤5.

Esse índice variará, também, de 0 a 5, sendo 5 a situação que reflete a maior incidência de custos de transação de execução de contrato. Essa situação hipotética seria aquela em que houvesse juízes predominantemente voltados para esvaziar a regra do cumprimento dos contratos, para a pouca atenção aos efeitos macroeconômicos de suas decisões, para a desconfiança quanto ao poder normativo das agências reguladoras e para a interferência na política regulatória.

A estratégia metodológica é de analisar cada um desses custos de transação de forma separada, tendo em vista que são de natureza diferente, até mesmo para aproveitar a vocação comparativa de cada um dos índices. Logo, analisado separadamente, quanto maior Cex1, sem sombras de dúvidas, pior será para o investidor que deverá aguardar em tempo não previsível uma decisão definitiva sobre um retardamento, ou mesmo modificação, de algum aspecto do contrato. Em qualquer circunstância, quanto maior Cex2, pior para o investidor, uma vez que aumentará a incerteza quanto à postura de juízes voltada para a chancela da regra do cumprimento dos contratos.

A criação de tais índices servirá como um suporte para acessar a variável dependente escolhida no estudo de caso. A estratégia analítica é a de acompanhar todo o desenrolar da demanda, da base até a pirâmide do sistema de justiça, acessando a variável dependente a cada mudança no contexto decisório.

Com o auxílio especialmente da técnica do process-tracing, tarefa não menos árdua consistirá em analisar o impacto da interferência das cortes federais sobre as políticas públicas pela identificação da relação de causalidade entre os resultados (grau de incidência dos custos de transação de execução do contrato), os mecanismos causais intervenientes que permitiam a

mudança dos contextos decisórios e as variáveis exógenas (independentes) escolhidas pelo pesquisador.

De forma complementar, tendo em vista a formatação da pesquisa fundada principalmente num estudo de caso simples explanatório, convém se destacar tantas unidades de análise quantas forem as necessárias para a construção de uma explicação sobre um fenômeno onde há poucos dados, o que corresponde à situação da pesquisa. Por isso, além do sistemático acompanhamento dos cenários institucionais decisórios e do teor das decisões, com o propósito de identificar a incidência dos custos de transação, os pontos abaixo escolhidos servirão como apoio à coleta de dados voltada para explicar o impacto da intervenção do Judiciário na implementação das políticas de regulação:

(i) requerentes;

(ii) origem da demanda;

(iii) resultado da decisão liminar na primeira instância; (iv) resultado da decisão de mérito na primeira instância;

(v) resultado da decisão da corte de apelação (Tribunais Regionais Federais ou Tribunais Estaduais);

(vi) classificação da decisão em pró-mutabilidade contratual em face do sistema de defesa do consumidor ou pró-cumprimento obrigatório dos contratos regulatórios tendo em vista o predomínio dos argumentos nas razões de decidir;

(vii) reconhecimento pelo julgador dos impactos macroeconômicos das decisões; (viii) reconhecimento da relação de causalidade entre incerteza jurídica e retração de

investimentos;

(ix) resultado da decisão após manifestação da cúpula (STJ ou STF);

Pelo menos nesta primeira fase, os itens (i) e (ii) servirão como ilustração, sendo possível, todavia, num momento posterior, a construção de uma estratégia analítica voltada para o exame da probabilidade de sucesso da demanda em face da região, estado ou município onde foi proposta.

Os itens (iii) e (iv) medem a taxa de sucesso dos requerentes na concessão de uma decisão favorável a sua pretensão de modificar cláusula do contrato de concessão, seja para alterar o parâmetro da revisão tarifária, no caso do grupo 1, seja para impedir a cobrança da

taxa de assinatura básica, no caso do grupo 2. Decisão provisória no que se refere ao terceiro item, e definitiva, pelo menos na primeira instância, no que concerne ao quarto. Em relação ao item (iv), importa saber se algum julgado de uma corte superior, mesmo em sede de liminar, serviu como constrangimento para a tomada de decisões.

Se houve manifestação da segunda instância, essa decisão será também analisada sob os mesmos critérios da decisão de primeiro grau, compondo o item (v). Além disso, permitirá verificar, mesmo em fase preliminar, se há alguma postura diferenciada no que se refere à chancela da regra do cumprimento dos contratos em comparação com a primeira instância.

O item (vi) é uma proposta de identificar as preferências dos juízes nas matérias eleitas para figurar no estudo de caso, relacionando-se de forma direta com o modelo de incidência dos custos de transação desenvolvido na pesquisa. Assume-se que a decisão voltada predominantemente para a garantia da regra do cumprimento obrigatório dos contratos de concessão reflete o ponto ideal dos investidores, uma postura menos intervencionista em relação ao papel do Estado na condução da atividade regulatória. Estes esperavam, tanto na demanda relativa à revisão tarifária quanto na discussão sobre a cobrança da assinatura básica, tão- somente a manutenção do status quo estabelecido nos contratos de concessão e homologado pelos atos da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL.

No que se refere principalmente ao grupo I, os autores das demandas recorreram, na grande maioria dos casos, ao Código de Defesa do Consumidor, notadamente ao dispositivo que declara serem nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de serviços que “estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa fé e eqüidade”, bem como àquele que declara ser direito do consumidor “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.” Predominou, por sua vez, na contestação das concessionárias dos serviços públicos o aviso de que a quebra dos contratos firmados entre o Poder Público e as empresas implicaria retração dos investimentos do setor, buscando uma postura do juiz de respeito ao princípio da segurança jurídica e da garantia dos contratos.

Como ressaltado no capítulo anterior, acredita-se ser insuficiente a leitura das preferências dos juízes tão-somente a partir dos critérios definidos no item anterior. Com os itens

(vii) e (viii), será operada uma análise sobre a utilização de critérios macroeconômicos pelo juiz, com o propósito principal de saber se tal postura está associada com a decisão fundada na regra da garantia dos contratos.

A finalidade da análise das decisões sob o critério definido no item (ix) não será outra senão verificar se há uma postura de respeito dos juízes das cortes inferiores aos julgados da cúpula, em que pese não haver instituto jurídico-processual que os obrigue a tal deferência.67

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