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permanentes no âmbito constitucional, a saber: organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, como os direitos ao seu território.

A mudança trazida pela nova Constituição pôs fim ao entendimento de que se orientavam, da Constituição anterior e de outras leis citadas, como se as populações indígenas fossem realidades transitórias. No novo pensamento, não se pode mais ter como base uma política integracionista dizimadora, que força os indígenas a assimilarem uma nova cultura em detrimento da sua, a fim de se incorporarem à comunhão nacional.

A atual Constituição Federal brasileira, além de incluir entre os bens da União as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios, de determinar a competência privativa da União para legislar sobre a questão indígena e a competência para processar e julgar sobre a disputa sobre direitos indígenas aos juízes federais, de atribuir competência exclusiva ao Congresso Nacional para autorizar, em terras indígenas, a exploração e o aproveitamento de recursos hídricos e a pesquisa e lavra de riquezas minerais, dedicou um capítulo para tratar dos índios.

O artigo 231 vem assim redigido24:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando- lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

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§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa fé.

§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no art. 174, § 3º e § 4º.

Assim, entende-se que, ao se atribuir à União, no artigo 22, a propriedade das terras indígenas, há que se ver nesta propriedade apenas e tão somente um expediente de ordem prática de maior proteção à guarda e garantia das terras indígenas. Posto que, o próprio Estado reconhece aos índios os direitos territoriais preexistentes a ele, por isso a utilização das expressões: “reconhecidos” e “direitos originários”

Nesse sentido, ensina Marco Antonio Barbosa:

[...] equivale a ser a propriedade da União simplesmente uma forma de protetorado, a cargo do Estado brasileiro, às terras que são indígenas, posto que, pelo conjunto de medidas instituídas, o Estado brasileiro não tem qualquer direito de disponibilidade sobre elas, não pode modificar sua destinação, em nenhuma hipótese. E os direitos dos índios sobre as mesmas existirão indefinidamente no tempo, enquanto eles, índios, existirem (BARBOSA, 2001b, p.87-88).

O artigo 231 diz que são reconhecidos os direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam. O parágrafo primeiro desse mesmo artigo define o que são terras tradicionalmente ocupadas, não deixando margem a qualquer interpretação no sentido de empregar o termo “tradicionalmente” a um aspecto temporal ou ao modo de ocupação ligados a padrões antigos, estagnados.

Assim, será contra o espírito da Constituição querer perquirir há quanto tempo os índios vivem em tais terras e se ali sempre estiveram, ou ainda se sua ocupação atual corresponde a uma ocupação como faziam outrora. Não é esta a intenção do legislador constituinte. Isso porque, apesar de ter afirmado que reconhece os direitos originários dos índios às terras por eles ocupadas tradicionalmente, ele próprio legislador tomou a precaução de delimitar que são terras tradicionalmente ocupadas

a por eles habitadas em caráter permanente, ... etc. Vale dizer: as terras ocupadas

em caráter permanente são as terras tradicionalmente ocupadas.(BARBOSA, ibid., p.93-94, grifos do autor).

Entretanto, mesmo garantindo e reconhecendo direitos, a Constituição dá “oportunidade” para que esses direitos sejam desrespeitados. Aqui não se trata de omissão, mas de uma previsão legal que possibilita a ofensa de direitos.

Ao possibilitar por ato do Estado a remoção, mesmo que temporária, conforme o parágrafo 5º, em caso de “interesse da soberania” do País; a mineração nas terras indígenas, como dispõe o parágrafo 3º; e ao ressalvar a possibilidade de não nulidade e de não extinção de atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, em razão de “relevante interesse público da União”, o legislador retrocede, é como se cedesse às pressões de interesse econômico, é deixar que uns poucos, em benefício próprio, usem artimanhas para obstruir a efetivação de direitos, em detrimento de muitos.

No nosso modo de ver, o legislador constituinte errou querendo servir ao mesmo tempo a uns e a outros. Aliás, como tem sido a marca das legislações portuguesa e brasileira desde o início da colonização que com uma lei cria direitos e com outra suprime-os, ou ainda numa única cria-se uma exceção que anula a regra.(BARBOSA, ibid., p.118)

Por fim, cabe, então, sinteticamente, relatar que a ordem jurídica vigente trata as terras indígenas, nos artigos 231 e 232 da Constituição Federal de 1988, como imprescritíveis e indisponíveis, cuja destinação é a posse e a ocupação de populações indígenas, cabendo o domínio à União que não pode dispor tampouco gozar delas, porque o uso e o gozo são de exclusividade das populações indígenas em caráter permanente e perpétuo.