Uma das principais consequências da dimensão objetiva é a reformulação da relação entre os direitos fundamentais e o Estado. Como já adiantado, com o desenvolvimento da função objetiva passa a haver uma exigência de que o Estado tenha toda a sua atividade regida direta ou indiretamente pelos direitos fundamentais.
A vinculação estatal aos direitos fundamentais está presente na própria concepção de dimensão objetiva, pois trata tais direitos como competências negativas. Como visto, o conceito de competências negativas significa que as condutas estatais potencialmente opostas aos direitos fundamentais são, automática e previamente, retiradas da margem de atuação estatal, ou seja, a dimensão objetiva funciona como uma barreira hermenêutica para comportamentos estatais virtualmente contrários aos direitos fundamentais.
Nesse passo, à medida em que as ações estatais avessas aos direitos fundamentais são vedadas pela dimensão objetiva, logicamente, apenas os comportamentos estatais compatíveis com tais direitos passam a ser admitidos pelo ordenamento jurídico, o que significa que o Estado, em todas as suas funções (executiva, legislativa e judiciária), está vinculado a esses direitos.
Com efeito, a eficácia vinculante da dimensão objetiva significa que o Estado está obrigado a respeitar e a efetivar (impedimento de ações e imposição de obrigações) direitos fundamentais em suas três funções, o que determina uma pauta de conduta jusfundamental para os entes e órgãos públicos97.
Desse modo, é por meio da eficácia vinculante que os direitos fundamentais são fundidos ao arcabouço estatal, compelindo o Estado, nos campos executivo, legislativo e judiciário, não somente a respeitar, mas também a buscar a máxima efetividade de tais direitos.
O vínculo estatal aos direitos fundamentais, todavia, não decorre apenas de uma necessidade de controle das ações dos entes públicos, mas também da responsabilidade de o Estado impedir ações lesivas praticáveis pelos próprios particulares contra esses direitos, o que configura a chamada “função protetiva do Estado”, também designada de “deveres estatais de tutela” (Schutzpflichten).
Nesse sentido, o Estado – através das funções executiva, legislativa e judiciária – está vinculado aos direitos fundamentais, o que encontra respaldo no texto da Constituição ao estatuir a aplicabilidade imediata desses direitos (art. 5º, §1º da CF/88) e ao estabelecer certos componentes do sistema jurídico nacional, tais como o complexo modelo de controle de constitucionalidade brasileiro e determinadas garantias fundamentais, por exemplo, a ação civil pública, ação popular, mandado de segurança coletivo etc.
A obrigação do Estado para com os direitos fundamentais, obviamente, não decorre apenas da dimensão objetiva, já que, sob a perspectiva clássica, tais direitos são tratados “como direitos subjetivos públicos, isto é, como direitos dos cidadãos em face do Estado”98, fazendo, portanto, com que, em grande proporção, a perspectiva subjetiva também gere vinculações para o Estado.
Sem embargo de tal raciocínio, a vinculação estatal tratada no presente tópico não está relacionada àquela decorrente de pleitos individuais em face dos poderes públicos (típica da Microjustiça), mas de uma vinculação estatal prévia, imposta pela Constituição ao Estado
97 “Outro desdobramento estreitamente ligado à perspectiva objetivo-valorativa dos direitos fundamentais diz
com o que se poderia denominar de eficácia dirigente que estes (inclusive os que precipuamente exercem a função de direitos subjetivos) desencadeiam em relação aos órgãos estatais. Neste contexto, é que se afirma conterem os direitos fundamentais uma ordem dirigida ao Estado no sentido de que a este incumbe a obrigação permanente de concretização e realização dos direitos fundamentais”. SARLET, Ingo Wolfgang. Ibidem. P. 146.
98 “Os direitos fundamentais são concebidos, originariamente, como direitos subjetivos públicos, isto é, como
direitos dos cidadãos em face do Estado. Se se considerar que os direitos fundamentais são prima facie direitos contra o Estado, então parece correto concluir que todos os Poderes e exercentes de funções públicas estão diretamente vinculados aos preceitos consagrados pelos direitos e garantias fundamentais”. MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4ª edição, revista e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2012. P. 116.
como norma objetiva e reclamável por meio de ações e processos igualmente objetivos, ou seja, deve ser realizada e fiscalizada de forma a independer de um sujeito particular a lhes reclamar (típica da Macrojustiça).
Assim sendo, aqui não se está a tratar das obrigações que o Estado possui para com cada um dos cidadãos de modo isolado, mas de uma vinculação geral e prévia que o Estado possui de respeitar e efetivar direitos fundamentais como atividade rotineira de cada uma de suas funções.
A vinculação das funções estatais aos direitos fundamentais é assim um dos mais significativos desdobramentos da dimensão objetiva, repercutindo sobre todas as demais ramificações dessa perspectiva jurídica. A vinculação das funções estatais aos direitos fundamentais, de forma direta ou indireta, é o ponto de partida para os demais desdobramentos da dimensão objetiva.
Dessarte, cada um dos poderes estatais, sob o prisma da dimensão objetiva, deve buscar mais do que simplesmente realizar a sua missão constitucional, devendo efetuar tais tarefas imbuído de um escopo concretizador dos direitos fundamentais. Isso gera um incontável número de repercussões, tais como: o surgimento de balizas jusfundamentais à discricionariedade administrativa99, propiciando um maior controle das políticas públicas; a exigência de uma atuação legislativa atenta às finalidades e aos limites impostos pelos direitos fundamentais, criando assim uma “reserva de lei proporcional” para tais direitos100; bem como o desenvolvimento de uma prática jurisdicional dotada de uma metodologia de julgamento apta a garantir que o conteúdo das decisões concretize a máxima efetividade desses direitos101.
Nesses termos, a eficácia vinculante proporciona diferentes reverberações em cada uma das funções estatais. No que tange ao Executivo, destaca-se um acréscimo no grau
99 MARTINS, Leonardo. Ibidem. P. 97.
100 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Ibidem. Pp. 79-80.
101 Luís Roberto Barroso, dissertando sobre tema conexo a este, inclui tais vinculações aos direitos fundamentais
no conceito de constitucionalização, não recebendo a adesão desta pesquisa apenas no que tange à questão terminológica, elencado tais conseqüências da vinculação das funções estatais nos seguintes termos: “Relativamente ao Legislativo, a constitucionalização (i) limita sua discricionariedade ou liberdade de conformação na elaboração das leis em geral e (ii) impõe-lhe determinados deveres de atuação para realização de direitos e programas constitucionais. No tocante à Administração Pública, além de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela deveres de atuação, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prática de atos de aplicação direta e imediata da Constituição, independentemente da interposição do legislador ordinário. Quanto ao Poder Judiciário, (i) serve de parâmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado (incidental e por ação direta), bem como (ii) condiciona a interpretação de todas as normas do sistema. Por fim, para os particulares, estabelece limitações à sua autonomia da vontade, em domínios como a liberdade de contratar ou o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao respeito a direitos fundamentais”. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os
de controle da discricionariedade administrativa, já que a vinculação dos entes, servidores e órgãos públicos aos direitos fundamentais contrapõe-se à vetusta ideia de um núcleo de conveniência e oportunidade administrativa intangível ao controle jurisdicional.
Com relação à vinculação específica da função legislativa, Pieroth e Schlink destacam como mais valiosa derivação a exigência de “reservas de lei proporcional”102. Segundo esses autores, tal noção representa uma evolução em relação à clássica “reserva legal”, que é um conceito restrito à verificação da necessidade de base legal apta a autorizar a limitação da liberdade particular103, visto que, no Estado de Direito, prevalece a regra da não intervenção estatal nas liberdades individuais, que apenas podem ser limitadas mediante atuação legislativa.
Nesse contexto, a “reserva legal” é uma ideia restrita à análise da necessidade de intervenção legislativa, sem uma preocupação com relação ao conteúdo daquilo produzido pela função legislativa104. As “reservas de lei proporcional”, por sua vez, representam uma evolução, pois, além de verificar a necessidade de ação legislativa, autorizam o controle sobre conteúdo de tal atividade, chegando a perquirir quanta liberdade pode ser retirada do particular nessa atuação legislativa105.
Por fim, duas consequências da vinculação legislativa ainda podem ser citadas. A primeira está relacionada à eficácia irradiante dos direitos fundamentais, consistindo no dever de criar as leis indispensáveis à concretização dos direitos fundamentais106. A segunda é a importante missão de realizar, com o auxílio dos Tribunais de Contas, a fiscalização dos
102 “Ao preverem uma actuação administrativa de ingerência nos direitos fundamentais apenas numa base legal,
os direitos fundamentais, com as suas reservas de lei, vinculam a Administração. No entanto, nos termos do art. 1º, nº. 3, os direitos fundamentais vinculam também a legislação. A questão consiste em saber o que significa esta vinculação. Até agora, os direitos fundamentais com as reservas de lei apenas exigiam que houvesse uma lei, ou seja, saber quando era suficiente uma qualquer base legal (reserva da lei) e quando era necessária uma base legal que tome as decisões essenciais (reserva de parlamento). Qual a forma que a lei deve ter e que conteúdos deve apresentar, quanta liberdade pode retirar ao particular e quanta lhe tem a deixar, são aspectos que a reserva de lei até o presente em aberto. Mas é precisamente nas exigências de conteúdo que se tem de revelar a vinculação do legislador aos direitos fundamentais”. Idem. Ibidem. P. 98.
103 Idem. Ibidem. P. 79. 104 Idem. Ibidem. P. 80.
105 “Direitos fundamentais enquanto ‘reservas de lei proporcional’ significam que o produto legislativo que a
priori tem a função constitucional de disciplinar o exercício dos direitos, deverá ser controlado no que tange ao
seu conteúdo normativo. A lei passa a ser considerada a intervenção estatal (Eingriff) no exercício dos direitos e não mera “conformação” do Direito (Ausgetaltung). Tal intervenção pode restar ou não legitimada ou justificada constitucionalmente. Em suma, a justificação dependerá de sua proporcionalidade”. MARTINS, Leonardo.
Ibidem. Pp. 96-97.
106 “Outra consequência clara da vinculação da atividade legislativa aos direitos fundamentais refere-se ao
reconhecimento de que o legislador não só deve respeitar estritamente os limites estabelecidos pela Constituição, no caso da imposição de restrições a direitos, como também está compelido a editar as normas indispensáveis à concretização de inúmeros direitos fundamentais, especialmente do direito de igualdade e daqueles direitos dotados de âmbito de proteção com conteúdo estritamente normativo (dever constitucional de legislar/omissão inconstitucional)”. MENDES, Gilmar Ferreira. Ibidem. P. 119.
recursos públicos, devendo garantir que tais verbas sejam direcionadas às atividades vinculadas à efetivação dos direitos fundamentais (art. 70107 e ss. da CF/88).
No pertinente à função jurisdicional, inicialmente, deve-se afirmar que ela possui o destacado papel de garantir um controle da vinculação das duas outras funções estatais, já que ela pode realizar o controle jurisdicional da discricionariedade administrativa e o controle de constitucionalidade da legislação. Essa missão de controle, todavia, não se configura em um vínculo específico da função jurisdicional, tendo em conta que decorre da vinculação das outras duas funções, sendo, portanto, uma vinculação apenas indireta para o Judiciário. Além disso, dependerá de provocação, o que a priori retira o caráter objetivo dessa atuação.
Assim sendo, o vínculo específico da função jurisdicional está na necessidade de que os atos típicos de tal atividade sejam atados aos direitos fundamentais, funcionando assim como parâmetros para as decisões jurisdicionais108. Essa vinculação específica leva a uma pauta objetiva de conduta também para os membros do Judiciário, que devem ex officio proceder a um prévio exame de constitucionalidade do caso e das normas a ele aplicáveis, especificamente, no que tange à máxima efetividade dos direitos fundamentais, adotando decisões que mais se aproximem de tal desiderato.
Nesse sentido, nota-se que a vinculação aos direitos fundamentais implica em um aumento de controle também para o Judiciário, já que tais direitos se apresentam, assim como ocorre em relação ao Executivo e o Legislativo, como balizas limitadoras dessa função estatal, servindo assim como critérios de controle da racionalidade das decisões judiciais.
Esse vínculo específico da função jurisdicional ganha especial relevo nos processos de Macrojustiça, guardando assim relação com a eficácia processual da dimensão objetiva abaixo tratada. Não bastasse isso, como consequência de o conteúdo das decisões judiciais ter de ser compatível com os direitos fundamentais, surge a compreensão de que o Judiciário pode violar direitos fundamentais no exercício de sua atividade típica109.
107 “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades
da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder. Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”.
108 SARLET, Ingo Wolfgang. Ibidem. P. 372.
109 “Por isso, deduz-se do vínculo formal e material do Judiciário aos direitos fundamentais (e aqui se trata
também de uma teoria e dogmática desenvolvidas pelo direito constitucional alemão, sobretudo na já supracitada decisão Lüth) que os órgãos jurisdicionais podem violar direitos fundamentais por sua atividade específica, qual seja, a interpretação e aplicação de normas jurídicas, independentemente da constitucionalidade abstrata dessas. A ideia é que o órgão jurisdicional, ao realizar a subsunção de norma infraconstitucional, pode violar dispositivos constitucionais durante o processo de interpretação, não podendo a hipótese de violação pelo
O reconhecimento de que o Judiciário pode lesionar direitos fundamentais em sua atividade fim é importante, pois se apresenta como mais um fundamento possível para a revisão de julgados. Além disso, tais lesões possuem a relevante característica de poderem ser reconhecidas de ofício pelas instâncias recursais, já que se trata de tema afeto ao controle de constitucionalidade.