A eficácia irradiante equivale à força jurídica capaz de modelar o ordenamento aos direitos fundamentais. Sob essa compreensão, por estarem na cúpula do sistema jurídico, os direitos fundamentais projetam-se sobre todo o conjunto normativo remanescente, impondo sua influência jurídica110.
Nesse passo, os direitos fundamentais estão no topo do edifício jurídico, espraiando “diretrizes e impulsos” (Richtlinien und Impulse111) sobre as demais espécies normativas, impondo sua força conformativa. Pode-se assim afirmar que os direitos fundamentais funcionam como um farol, cujo foco luminoso é a eficácia irradiante, guiando a produção, alteração e interpretação do direito infraconstitucional em direção ao destino constitucionalmente estabelecido.
Há vários registros dessa influência dos direitos fundamentais sobre as normas inferiores à Constituição, sendo possível citar o exemplo da equiparação de prole, realizada pelo art. 227, §6º112 da Constituição Federal de 1988, que expurgou do ordenamento jurídico brasileiro a nefasta discriminação entre os filhos considerados “legítimos” e aqueles tidos por
Judiciário restringir-se a aplicação por ele de norma inconstitucional já em abstrato”. Martins. Leonardo. Ibidem. P. 101.
110 “O efeito de irradiação não se limita ao Judiciário - como poderia sugerir o caso Lüth -, mas afeta as três
funções do Estado. Estende-se à aplicação e interpretação das normas de Direito Privado; criminal, administrativo, etc. pelo juiz, exigindo a conformação material das leis pelo Poder Legislativo, o que é em si tomado como conteúdo objetivo de valor dos direitos fundamentais, bem como a atuação executiva no âmbito das suas funções”. Livre tradução. No original: “El efecto de irradiación no se limita al poder judicial – como pudiera hacer pensar el caso Lüth – sino que más bien afecta a las tres funciones del Estado. Se extiende a la aplicación e interpretación de prescripciones del derecho privado; penal, administrativo, etc. Por parte del juez, a la conformación material de prescripciones de derecho por parte del legislador o normador, con lo que es as toman en si el contenido objetivo de valor de los derechos fundamentales, y a la actuación del ejecutivo en el ámbito de sus funciones”. BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Ibídem. P. 111.
111 DREIER, Horst. Dimensione der Grundrechte: Von der Wertordnungsjudikatur zu den objektive-rechtlichen
Grundrechtsgehalten. Hannover: Hennies & Zinkeisen, 1993. P. 43.
112 “Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com
absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
“ilegítimos” (adotivos, “incestuosos” e “adulterinos”), resultando na automática não recepção da Lei Nº. 883/49, da Lei Nº. 7.250/84 e do art. 355 e seguintes do Código Civil de 1916, visto que todos esses dispositivos relacionados conferiam tratamento jurídico à figura do filho “ilegítimo”.
Não bastasse a não recepção dessas normas contrárias ao direito fundamental à igualdade entre os filhos (art. 227, §6º da CF/88), a irradiação de tal direito fundamental ainda foi mais evidente na elaboração da Lei Nº. 10.406/02, o novo Código Civil, que, em todo seu extenso corpo legal, manteve ativa a preocupação de não reproduzir discriminações entre os filhos, guardando assim compatibilidade com o texto constitucional.
Além de modelar o ordenamento jurídico por meio da criação ou alteração de enunciados normativos infraconstitucionais compatíveis com os direitos fundamentais, o efeito irradiante manifesta-se também através da “interpretação conforme a Constituição”113 ou, mais especificamente, da “interpretação conforme os direitos fundamentais”114, que é o método hermenêutico de, ante a existência de um texto normativo do qual pode ser extraído mais de um sentido, adotar aquele que guarda maior compatibilidade com os direitos fundamentais115.
A interpretação conforme a Constituição está consolidada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, podendo ser citado como exemplo de sua utilização o RE 363889116 de 2011, da relatoria do Ministro Dias Toffoli. Esse caso versa sobre a
113 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Ibidem. P. 119. 114 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Ibidem. P. 27.
115 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. 5ª edição. São Paulo: Saraiva. 2005. P. 270.
116 “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CONSTITUCIONAL.
REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DECLARADA EXTINTA, COM FUNDAMENTO EM COISA JULGADA, EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE ANTERIOR DEMANDA EM QUE NÃO FOI POSSÍVEL A REALIZAÇÃO DE EXAME DE DNA, POR SER O AUTOR BENEFICÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA E POR NÃO TER O ESTADO PROVIDENCIADO A SUA REALIZAÇÃO. REPROPOSITURA DA AÇÃO. POSSIBILIDADE, EM RESPEITO À PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À BUSCA DA IDENTIDADE GENÉTICA DO SER, COMO EMANAÇÃO DE SEU DIREITO DE PERSONALIDADE. 1. É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. 4. Hipótese em que não há disputa de paternidade de cunho biológico, em confronto com outra, de cunho afetivo. Busca-se o reconhecimento de paternidade com relação a pessoa identificada. 5. Recursos extraordinários conhecidos e providos”. (RE 363889, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/06/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-238 DIVULG 15-12-2011 PUBLIC 16-12-2011).
possibilidade do ajuizamento de ação de investigação de paternidade, mesmo já tendo ocorrido, em momento anterior, a propositura de outra ação com o mesmo objeto, julgada improcedente em razão de não ter sido possível determinar a efetiva existência de vínculo genético, posto que não fora realizado o exame de DNA, porque a parte autora era pobre, não tendo condições de custear o procedimento.
Não obstante isso, os exemplos acima apresentados demonstram o influxo exercido pelos direitos fundamentais sobre o ordenamento jurídico, seja na criação, alteração, aplicação ou interpretação dos dispositivos infraconstitucionais, sendo tais aspectos caracterizadores da eficácia irradiante, destacando-se também o fato de esse “efeito cascata” revelar-se, como observa Horst Dreier, com especial “força explosiva” na área do Direito Privado117.
No particular, a constitucionalização do Direito Privado faz com que as relações tipicamente analisadas por este ramo jurídico também sejam afetadas, ou seja, as relações entre particulares também passam a ser regradas sob um prisma constitucional, surgindo, nesse contexto, a chamada “aplicação dos direitos fundamentais nas relações entre particulares”, igualmente conhecida como “eficácia privada”, “eficácia horizontal”118 ou “efeito entre terceiros”(Drittwirkung)119.