Comment protéger légalement l’internaute-candidat?

Le parti pris très libéral du juriste et économiste Richard Posner, réfute le bien fondé de réguler par le droit l'usage de données personnelles accessibles (cela avant Internet) dans un article de 1981¹⁸⁴, au principe de la liberté du droit à l'information « the right to know », en ne concédant à cette liberté que quelques effets pervers tels que la baisse de qualité/crédibilité des informations si cet « espionnage » est de notoriété publique (dans le cas du recrutement précisément)¹⁸⁵. Un principe de non réglementation auquel adhère également l'économiste George Stigler, en prenant là encore pour exemple le marché du travail et l'opportunité d'une circulation de l'information maximale pour optimiser les appariements. Règlementer serait donc un obstacle à l'efficience du marché et ne concernerait alors pas l'Etat¹⁸⁶. Cela a pu être considéré comme relevant du principe des « gens honnêtes ».

Une personne honnête n'aurait ainsi rien à cacher, une position reprise par certains des dirigeants de la Silicon Valley et notamment le PDG de Google en 2009 « If you have something that you don't want anyone to know, maybe you shouldn't be doing it in the first place »¹⁸⁷, une idéologie que l'on peut lier à la théorie platonicienne selon laquelle sous couvert d'anonymat, l'homme n'agira pas de façon juste/honnête¹⁸⁸. Il s'oppose radicalement au concept originel et restrictif de la privacy introduite originellement par Warren et Brandeis¹⁸⁹comme « the right to be let alone », le rapport du Sénat sur la vie privée¹⁹⁰ relève d'une conception de la vie privée

183

D. SOLOVE, op.cité, (p.190).

184 R. POSNER, (1981) “The Economics of Privacy”, The American Economic Review, Vol. 71, No. 2, Papers and Proceedings of the Ninety-Third Annual Meeting of the American Economic Association, May, p. 405-409.

185

R. POSNER, op. cité, « knowing that people are overhearing my conversations, I will speak less frankly », (p.406).

186 G. J. STIGLER, (1961), “The Economics of Information”, The Journal of Political Economy, vol.69, Issue 3 (Jun), p.213-225.

187

Eric Schmitt, voir https://www.eff.org/fr/deeplinks/2009/12/google-ceo-eric-schmidt-dismisses-privacy.

188

PLATON, La République, (II, 359-360), Le mythe de Gygès et du roi Candaule. Il y est question des effets d’une bague d'invisibilité.

189

L. BRANDEIS, S.WARREN, (1890), « The right to privacy », 4 Harvard Law Review, 193.

intermédiaire définie par Altman comme « le contrôle sélectif de l’accès à soi »¹⁹¹ soulignant ainsi qu'il s'agit d'une valeur subjective.

Il n’en existe pas de définition dans les textes juridiques puisqu’elle est, selon cette conception, liée à la singularité de chaque individu et de ses choix. Le concept d’exposition « souhaitée » pose toutefois question sur Internet, du fait de la pérennité dans le temps des données qui y sont publiées, de l’absence de transparence de l’utilisation réelle de ce type de données par les grands groupes de l’Internet et des compétences en matière de gestion des pratiques de confidentialité plus ou moins poussées des internautes qui peuvent êtres fonction de leur âge, de leur maîtrise des fonctionnalités des sites des réseaux sociaux et du web en général, et de leur sensibilisation aux risques d’utilisation de ces données par des tiers non-désirés.

Ceci étant dit, les Etats-Unis et l’Union Européenne particulièrement, visent à renforcer les recours possibles des individus en matière de privacy. La Commission Européenne a tenu en 2009 une conférence sur la protection des données personnelles et sur la nature et la possibilité d’un contrôle accru de l’utilisation de ces données, la directive de 1995 relative à « la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et la libre circulation des données »¹⁹² a été révisée au cours de l’année 2014 dans un sens plus protecteur en instaurant notamment le droit à l’oubli numérique (voir encadré ci dessous). En Californie, berceau des plus grandes firmes des réseaux sociaux d’Internet, est entrée en vigueur en janvier 2015 une « loi-gomme » permettant aux jeunes de demander l’effacement des données qu’ils auraient mises en ligne sur différents sites¹⁹³. L’argumentaire développé et rapporté dans cet article mentionne en premier lieu le risque de voir exposé sans prescription ses excès de jeunesse aux yeux de potentiels recruteurs.

Encadré Droit à l’oubli numérique

Le Droit à l’oubli numérique est établi en Europe par la décision de la Cour de Justice Européenne le 13 mai 2014, ce principe était en débat depuis la première directive européenne sur la protection des données personnelles en 1995 (95/46/CE) et encouragé par la France à partir de 2009.

Le jugement à la base de l’instauration de ce droit fait suite à la demande en février 2010 d’un citoyen espagnol au moteur de recherche Google visant à ce que les résultats de recherche sur

191 I. ALTMAN, (1977), “Privacy Regulation: Culturally Universal or Culturally Specific?”, Journal of Social Issues, 33 (3), 66-84, (p.67), expliqué in L. PALEN et P. DOURISH, (2003) “Unpacking privacy for a networked world”,

Proceedings of the SIGCHI Conference on Human Factors in Computing Systems, p.129-136. Pour Altman, le retrait et la non-exposition n’est pas forcément ce qui est souhaité par les individus. (p. 11).

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Directive 95/46/CE, JOCE 23.11.1995.

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son nom ne renvoient pas à des liens vers les sites de journaux faisant mention d’une condamnation dont il avait fait l’objet en 1998, ces derniers ayant refusé de les faire disparaître de leur site (Google Spain vs. AEPD and Mario Costeja Gonzalez). L’agence de protection des données espagnole (AEPD) demande en juillet 2010 à Google Spain et Google Inc de supprimer ces données de leur index et de rendre impossible leur accès par la recherche nominative. Google dépose deux recours et la juridiction requiert l’avis de la cour de justice. Les arguments de Google concernent le fait que le siège Google inc. (et donc son activité de moteur de recherche) étant en Californie, il ne relève pas de la directive de 1995, que les activités du moteur de recherche ne sont pas du traitement de données personnelles et qu’il n’existe pas de droit de suppression de données légalement publiées.

L’arrêt rendu par la cour le 13 mai décide toutefois que : l’activité du moteur de recherche qui consiste à trouver des informations publiées par des tiers, les indexer automatiquement et les conserver de façon temporaire pour les mettre à disposition, relève bien du traitement de données à caractère personnel. Pour ce qui est de la question territoriale, la Cour décrète que l’établissement d’une succursale de la firme au sein des Etats membres et à destination de ses citoyens permet une application de la loi. Et, instaurant le droit à l’oubli, un individu peut demander à retirer les informations issues d’une recherche sur son identité même lorsque la publication de ces informations est licite, une fois étudié l’intérêt que cette information peut représenter pour le public. Depuis, Google a mis à disposition des citoyens européens un formulaire (mis en ligne en mai 2014) pour signifier la volonté de retraits. Les chiffres donnés un an après la mise en place de ce dispositif (printemps 2015) font état de 250 000 demandes concernant plus d’un million de liens, dont 58 %, une majorité donc, ont été rejetées¹⁹⁴, la proportion étant de 52% de demandes rejetées pour celles qui émanent de citoyens français (un peu moins de 52 000 demandes). Incité à clarifier ses méthodes de choix, Google a présenté un rapport expliquant que les arbitrages étaient effectués principalement au siège de Google à Dublin par un ensemble d’ingénieurs et des juristes pour les cas les plus simples, tout en requérant l’avis de juristes extérieurs à l’entreprise pour les plus compliqués (exemple du cas d’un violeur mineur de 16 ans voulant voir disparaître le lien vers un article).

Notons qu’il ne s’agit que d’une désindexation pour les versions européennes du moteur de recherche (et non pas de Google.com ni bien entendu de moteurs de recherche concurrents), et seulement lorsque la recherche fait figurer le nom de l’individu. Google informe également les tiers qui sont à l’origine de la publication des contenus déréférencés. Mis en demeure par la CNIL en

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http://www.lemonde.fr/pixels/article/2015/05/14/google-precise-comment-il-applique-le-droit-a-l-oubli-impose-par-l-ue_4633654_4408996.html

juin 2015 pour le caractère partiel des retraits, Google a été condamné à une amende de 100 000 euros début 2016.

Au mois de février 2016 seulement, 77 millions de demandes reçues pour des suppressions de contenu (source: rapport de transparence Google) chiffre qui augmente tous les mois et a doublé par rapport à février 2015. La plupart ont trait à des questions de copyright soumis par des entreprises (19 millions de demandes par semaine). Donnent le chiffre de 97 % d'acceptation pour le copyright et 42% pour les autres types de demandes.

L'arbitrage entre droit à l'information et droit à la vie privée tel qu'il est opéré par les juristes de Google n'est pas explicite. Cette question, avant l'instauration de ce droit à l'oubli, était l'apanage de professionnels ou intermédiaires du droit avec lesquels nous avons mené des entretiens entre 2012 et 2013. Ils montrent l'ambivalence des jugements. Les exemples qui nous ont été donnés justifiant un maintien de l'information mettaient en avant la responsabilité des clients, auquel cas, l'opinion de ces professionnels était qu'il « fallait assumer ». Toutefois, cet extrait d'entretien avec Maître Martin, spécialiste du droit de l'information déjà évoqué, montre toute l'ambivalence des résultats des jugements en fonction des principes qui sont mis en avant :

Si on considère qu'on est dans une question d'intérêt général, la liberté d'expression est plus importante.

- Et l'intérêt général est évalué comment ?

Au cas par cas, on regarde la jurisprudence, des scandales politico financiers ce sont des affaires d'intérêt général mais c'est fourre tout, y'a des questions d'intérêt général qui sont en fait des questions d'intérêt purement local mais qui peuvent avoir une importance… c'est au cas par cas et de toute façon quand on est en défense on dira à chaque fois que c'est une question d'intérêt général et quand on est pas en défense on dira que c'est pas de l'intérêt général.

- Pour revenir sur la question du droit à l’oubli, vous en pensez quoi ?

Bah je pense qu’effectivement c’est une bonne chose. Je vous rejoins sur le côté…. Parce que de temps en temps je me retrouve en défense, c'est-à-dire pour le compte de certains journaux qui sont maintenant eux aussi sur Internet, des personnes viennent me dire « retirez l’article ». Par exemple c’est le cas… je vous disais que j’avais pas vraiment eu de cas de conscience c’était en défense, donc j’ai eu deux cas en fait, le premier était un salarié d’une entreprise qui avait fait l’objet d’une discrimination compte tenu de son orientation sexuelle, il avait décidé d’utiliser cette affaire pour un peu défendre la cause des homosexuels, et c’était un peu médiatisé autour de ça. Bon, 15 ans plus tard, il cherche de nouveau du boulot et il voit que ce truc ressort sur Internet notamment à travers l’article d’un de mes clients et bon il suit pas du tout la procédure qu’il faut, il se plante totalement, mais avec mon client on a décidé que l’article en lui-même n’avait aucun intérêt général, que c’était sa vie privée, donc qu’on pouvait accepter, donc on a retiré alors que rien ne

nous y obligeait puisqu’il avait pas du tout suivi la procédure de notification, qu’il n’avait rien précisé de ce qu’il fallait faire, il était sur un fondement qui était pas bon, donc j’aurais pu, c’est comme pour un droit de réponse, moi si y’a un truc qui va pas, un seul truc qui va pas moi je les accepte pas normalement. L’autre cas c’était le cas d’une personne qui il y a une dizaine d’années s’était engagé politiquement et s’était présentée à une élection municipale sous une étiquette pour être clair Front National, il avait été interviewé par un journal (mon client) dans ce cadre là, et l’interview était toujours en ligne depuis toutes ces années, et à un moment, il recherchait du boulot aussi pareil, et cet article… il a vite compris que son engagement politique lui portait préjudice et lui provoquait l’inimitié d’une bonne part des RH donc il nous demandait de le supprimer. Et là j’ai pas supprimé, parce que non seulement il s’était aussi planté dans la procédure, mais partant du principe qu’il s’était aussi engagé publiquement et volontairement et qu’il s’est prêté au jeu de l’interview, je vois pas en quoi je serai amené à le supprimer, c’est lui qui a décidé de le faire, c’est pas moi qui ait écrit un article sur lui, donc je me suis dit, « à un moment il faut aussi assumer ses responsabilités ».

- Donc quand c’est des gens qui « nuisent » eux-mêmes à leur réputation…

Bah je dis que de temps en temps il faut quand même assumer. Moi la plupart des gens qui viennent me voir ils ont été mis hors de cause. Alors après y’a d’autres choses, mais quand on est vraiment sur ce genre de point un peu borderline, moi quand j’ai un client qui vient me voir avec ce genre de cas, je ne dis pas « ah bah vous êtes gentil, assumez ».

On voit dans cet extrait (cas de la personne homosexuelle ayant médiatisé une discrimination à son encontre et cas de la personne engagée publiquement au FN et souhaitant voir cette prise de parole effacée) le rôle du jugement de l’avocat concernant la cause « juste » ou non, et nécessitant alors plus ou moins « d’assumer ». Un type d’état de fait qu’il nous semble possible de retrouver au niveau des jugements par Google des formulaires de demande de droit à l’oubli par exemple.