B. Autres dispositions (renvois, citations, application…)
3. Code de la sécurité sociale
A pessoa autônoma tem o direito de consentir ou recusar propostas de caráter preventivo, diagnóstico ou terapêutico que afetem ou venham a afetar sua integridade físico-psíquica ou social.
A noção do consentimento na atividade médica é fruto de posições filosóficas relativas à autonomia do ser humano quando de decisões to- madas em tribunais. Na esfera jurí- dica, a primeira decisão que tratou da questão parece ter sido o caso Slater versus Baker & Staplenton, julgado em 1767 na Inglaterra: dois médicos foram considerados culpa- dos por não terem obtido o consenti- mento do paciente quando da reali- zação de cirurgia de membro inferi- or que resultou em amputação. Deve- se lembrar que naquela época o con- sentimento já era demandado não só por motivos éticos e legais mas tam- bém pela necessidade da cooperação do paciente na realização do ato ci- rúrgico, pois ainda não eram sufici- entemente desenvolvidas as práticas anestésicas.
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O processo Schloendorff versus Society of New York Hospitals, do iní- cio deste século, foi o responsável pelo desenvolvimento da reflexão doutriná- ria nos meios jurídicos norte-america- nos. Refere-se à senhora que, em 1908, dirigindo-se ao New York Hospital, com queixas abdominais, foi examina- da por médico que diagnosticou a exis- tência de tumor benigno instalado no útero, para o qual indicou ser neces- sária a realização de procedimento ci- rúrgico. A paciente submeteu-se à ci- rurgia, tendo seu útero extirpado. Mas pouco tempo após a realização do ato, acusa o médico e o hospital perante os tribunais alegando ter sido engana- da e operada sem que houvesse dado seu consentimento. Afirmava somente ter autorizado ser anestesiada para procedimentos diagnósticos, e não ci- rúrgicos. O caso chegou à Corte Su- prema do Estado de New York, que sentenciou favoravelmente à queixosa. Ocasião em que o juiz Cardozo se ex- pressa: “Todo ser humano na vida adulta e com a mente sã tem o direito de determinar o que deve ser feito com seu próprio corpo”.
Porém, somente em 1957, é que aparece a expressão informed consent, cunhada pela corte californiana julgadora do caso Salgo versus Leland Stanford Jr., University of Trustees. Este caso se referia a um homem que fôra submetido a uma aortografia transtorácica realizada devido à sus- peita de obstrução da aorta abdomi- nal; posteriormente ao procedimento, o paciente sofrera paralisia dos mem- bros inferiores, complicação dada como rara para a técnica utilizada na época. Os magistrados do caso julga- ram que houve conduta culposa por
parte dos operadores, porque não ha- viam revelado ao enfermo as possibi- lidades de riscos da técnica emprega- da, e por isso cabia a sanção indenizatória (18).
Porém, deve-se ressaltar que do ponto de vista ético a noção do con- sentimento esclarecido pode diferir da forma adotada pelos tribunais. No Bra- sil, o não recolhimento do consentimen- to da pessoa é tipificado como ilícito penal apenas quando for ocasionado por uma conduta dolosa, de acordo com o art.146, § 3º, I, do Código Pe- nal. A norma penal requer somente um consentimento simples, significando o direito à recusa. O atendimento do princípio ético do respeito à autono- mia da pessoa requer mais, não se li- mita ao simples direito à recusa ou ao consentimento simples, requer um con- sentimento livre, esclarecido, renovável e revogável. O consentimento deve ser dado livremente, conscientemente, sem ser obtido mediante práticas de coa- ção física, psíquica ou moral ou por meio de simulação ou práticas enga- nosas, ou quaisquer outras formas de manipulação impeditivas da livre ma- nifestação da vontade pessoal. Livre de restrições internas, causadas por distúrbios psicológicos, e livre de co- erções externas, por pressão de fa- miliares, amigos e principalmente dos profissionais de saúde. O consentimen- to livre requer que o paciente seja esti- mulado a perguntar, a manifestar suas expectativas e preferências aos profis- sionais de saúde (19).
Aceita-se que o profissional exer- ça ação persuasiva, mas não a coa- ção ou a manipulação de fatos ou da- dos. A persuasão entendida como a tentativa de induzir a decisão de outra
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pessoa por meio de apelos à razão é validada eticamente. Porém, a mani- pulação, tentativa de fazer com que a pessoa realize o que o manipulador pretende, sem que o manipulado sai- ba o que ele intenta, deve ser eticamen- te rejeitada.
Para Hewlett, o consentimento só é moralmente aceitável quando está fundamentado em quatro elementos: informação, competência, entendimen- to e voluntariedade (20).
A informação é a base das deci- sões autônomas do paciente, necessá- ria para que ele possa consentir ou re- cusar as medidas ou procedimentos de saúde que lhe foram propostos. O con- sentimento esclarecido requer adequa- das informações, compreendidas pe- los pacientes. A pessoa pode ser infor- mada, mas isto não significa que este- ja esclarecida, caso ela não compre- enda o sentido das informações fornecidas, principalmente quando as informações não forem adaptadas às suas circunstâncias culturais e psico- lógicas. Não é necessário que os pro- fissionais de saúde apresentem as in- formações utilizando linguajar técnico- científico. Basta que elas sejam sim- ples, aproximativas, inteligíveis, leais e respeitosas, ou seja, fornecidas den- tro de padrões acessíveis ao nível inte- lectual e cultural do paciente, pois quando indevidas e mal organizadas resultam em baixo potencial informa- tivo, em desinformação.
O paciente tem o direito moral de ser esclarecido sobre a natureza e os objetivos dos procedimentos diagnós- ticos, preventivos ou terapêuticos; ser informado de sua invasibilidade, da duração dos tratamentos, dos benefí- cios, prováveis desconfortos, inconve-
nientes e possíveis riscos físicos, psí- quicos, econômicos e sociais que pos- sa ter. O médico deve esclarecer, quan- do for o caso, sobre as controvérsias quanto as possíveis alternativas tera- pêuticas existentes. A pessoa deve ser informada da eficácia presumida das medidas propostas, sobre as probabi- lidades de alteração das condições de dor, sofrimento e de suas condições patológicas, ou seja, deve ser esclare- cido em tudo aquilo que possa funda- mentar suas decisões. Quanto aos ris- cos, devem compreender sua nature- za, magnitude, probabilidade e a iminência de sua materialização. A informação a ser fornecida deve con- ter os riscos normalmente previsíveis em função da experiência habitual e dos dados estatísticos, não sendo pre- ciso que sejam informados de riscos excepcionais ou raros.
Na prática dos profissionais de saúde comumente se apresentam três padrões de informação. O primeiro é o padrão da “prática profissional”, onde o profissional de saúde revela aquilo que um colega consciencioso e razoável teria informado em iguais ou similares circunstâncias. Nesta padro- nização, a revelação das informações é a determinada pelas regras habitu- ais e práticas tradicionais de cada pro- fissão. É o profissional que estabelece o balanço entre as vantagens e os inconvenientes da informação, assim como os tópicos a serem discutidos e a magnitude de informação a ser revelada em cada um deles (21).
A nosso ver, este padrão de infor- mação negligencia o princípio ético da autonomia do paciente, pois o profis- sional se utiliza de parâmetros já esta- belecidos por sua categoria, não adap-
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tando ou individualizando as informa- ções aos reais interesses de cada indi- víduo.
O segundo padrão encontrado é o da “pessoa razoável”, que se funda- menta sobre as informações que uma hipotética pessoa razoável, mediana, necessitaria saber sobre determinadas condições de saúde e propostas tera- pêuticas ou preventivas a lhe serem apresentadas. Esse modelo se baseia numa abstração do que seria uma pes- soa razoável, um ser considerado como representação da “média” de uma de- terminada comunidade e cultura. Não se requer que o profissional se dispo- nha a revelar informações que julgue estar fora dos limites traçados pela fi- gura hipotética da pessoa razoável. O profissional, ao utilizar tal modelo, con- tinua a decidir o que será ou não reve- lado. Também, em nosso entender, o padrão da “pessoa razoável” tende a negligenciar o princípio ético da auto- nomia do paciente.
A utilização de formulários padro- nizados sobre os procedimentos a se- rem realizados em determinadas pato- logias, cirurgias e agravos à saúde se- gue freqüentemente este padrão de in- formações. Geralmente, essas fórmu- las padronizadas, se bem que tendo sua importância na disseminação de co- nhecimentos sobre os eventos de saú- de, não são suficientes para garantir adequada informação, que deve ser personalizada para obedecer aos prin- cípios éticos apresentados. Muitas ve- zes, informações por escrito consistem em mero rito legal e administrativo, por isso não devem ser fontes exclusivas de esclarecimento da pessoa assistida. O terceiro padrão é o denomina- do “orientado ao paciente” ou “padrão
subjetivo”. Utilizando-o, o profissional procura uma abordagem informativa apropriada a cada pessoa, personali- zada, passando as informações a con- templarem as expectativas, os interes- ses e valores de cada paciente, obser- vados em sua individualidade. Advo- gamos a utilização deste padrão de informações, pois requer do profissio- nal descobrir, baseado nos conheci- mentos e na arte de sua prática, e ob- servando as condições emocionais do paciente e fatores sociais e culturais a ele relacionados, o que realmente cada indivíduo gostaria de conhecer e o quanto gostaria de participar das de- cisões.
Do ponto de vista ético, a infor- mação a ser transmitida ao paciente é mais ampla do que exigem as normas legais e as decisões dos tribunais – que tendem a acatar a validade dos dois primeiros padrões de informação an- teriormente citados (22).
Enfaticamente, devemos discor- dar dos que consideram que para a maioria dos pacientes em nosso meio é praticamente impossível estabelecer condições para a utilização cotidiana do “padrão subjetivo” devido ao bai- xo nível intelectual e sociocultural dos pacientes que freqüentam as institui- ções. Consideramos insatisfatórias as explicações que argumentam que boa parte dos pacientes de instituição hos- pitalar não compreende as informa- ções que lhes são reveladas. Tais afir- mativas trazem consigo, disfarçados ou inconscientes, preconceitos étnicos ou de classe social. Muitas vezes, se os pacientes não compreendem as infor- mações a causa está na inadequação da informação e não na pretensa in- capacidade de compreensão (23).
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Certamente, não defendemos o modo norte-americano de informar. Independentemente do padrão de in- formação utilizado, o profissional de saúde, principalmente os médicos, in- formam ao paciente, mesmo sobre prognósticos graves, quase sempre imediatamente após terem se certifica- do do diagnóstico. Isso ocorre pelo re- ceio de promoção de sua responsabi- lidade jurídica, através de vultosas ações indenizatórias. Este tipo de con- duta não atende à conjunção dos prin- cípios éticos aqui dispostos, a autono- mia, a beneficência e a não-malefi- cência, pois se preocupa apenas com requisitos legais.
A pessoa autônoma também tem o direito de “não ser informada”. Ser informado é um direito e não uma obri- gação para o paciente. Ele tem o di- reito de recusar ser informado. Nestes casos, os profissionais de saúde devem questioná-lo sobre quais parentes ou amigos quer que sirvam como canais das informações. É certo que o indiví- duo capaz tem o direito de não ser in- formado, quando assim for sua vonta- de expressa. O respeito ao princípio da autonomia orienta que se aceite a vontade pessoal, impedindo os profis- sionais de saúde de lhe fornecerem in- formações desagradáveis e autorizan- do que estes últimos tomem decisões nas situações concernentes ao seu es- tado de saúde, ou, ainda, que devam preliminarmente consultar parentes ou amigos do paciente.
Para validar-se tal direito, o paci- ente deve ter clara compreensão que é dever do médico informá-lo sobre os procedimentos propostos, que tem o direito moral e legal de tomar decisões sobre seu próprio tratamento. Deve
também compreender que os profissio- nais não podem iniciar um procedi- mento sem sua autorização, exceto nos casos de iminente perigo de vida. E, finalmente, que o direito de decisão inclui o de consentir ou de recusar a se submeter a determinado procedi- mento. A partir do preenchimento des- ses pressupostos, o paciente pode es- colher não querer ser informado ou, alternativamente, que as informações sejam dadas a terceiros, ou ainda que- rer emitir seu consentimento sem re- ceber determinadas informações.
Além de livre e esclarecido o con- sentimento deve ser renovável quando ocorram significativas modificações no panorama do caso, que se diferen- ciem daquele em que foi obtido o con- sentimento inicial. Quando preliminar- mente recolhido, o foi dentro de deter- minada situação, sendo assim, quan- do ocorrerem alterações significantes no estado de saúde inicial ou da cau- sa para a qual foi dado, o consenti- mento deverá ser necessariamente re- novado. A esse propósito, deve-se pon- derar sobre a prática comum adota- da, principalmente nos ambientes hos- pitalares, a respeito do denominado “termo de responsabilidade”. Quando o consentimento inicial, na entrada ao ambiente hospitalar, é tido como per- manente e imutável, mesmo que ocor- ram modificações importantes no es- tado de saúde, pode se estar violando a vontade autônoma da pessoa. É como comprar algo e assinar, apesar das letras miúdas, sem realmente sa- ber com o que se está concordando.
É ainda importante salientar que o consentimento dado anteriormente não é imutável, pode ser modificado ou mesmo revogado a qualquer instante,
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por decisão livre e esclarecida da pes- soa assistida, sem que a ela devam ser contrapostas objeções e sanções mo- rais ou administrativas.
Cabe também fazer-se distinção entre o consentimento esclarecido, que consiste em um processo para contribuir na tomada de decisão, pelo paciente, do termo de consentimen- to, que é um documento legal, assi- nado pelo paciente ou por seus res- ponsáveis com o intuito de respaldar juridicamente a ação dos profissio- nais e dos estabelecimentos hospita- lares. Este último tem pouca valida- de ética quando não contempla os fundamentos do processo de mani- festação autônoma da vontade do paciente. As decisões envolvendo procedimentos diagnósticos ou terapêuticos infreqüentemente se es- gotam em uma única ocasião, ao contrário, ocorrem no transcorrer de toda a relação médico-paciente. No ambiente hospitalar as decisões tam- bém não se restringem somente aos médicos, mas envolvem diversos pro- fissionais de saúde que participam na assistência ao paciente.
Não queremos minimizar a evi- dente limitação ao direito do pacien- te à informação imposta pelas con- dições de atendimento em prontos- socorros e serviços de emergência. O tempo de contato entre os profissio- nais e pacientes nessas condições é aquém do desejável, e isto evidente- mente impossibilita o estabelecimen- to de uma adequada e necessária co- municação.
A ação dos profissionais de saú- de nas situações de emergência, em que os indivíduos não conseguem ex- primir suas preferências ou dar seu
consentimento, fundamentam-se no princípio da beneficência, assumindo o papel de protetor natural do pacien- te por meio de ações positivas em fa- vor da vida e da saúde. Nas situações de emergência aceita-se a noção da existência de consentimento presumi- do ou implícito, pelo qual supõe-se que a pessoa, se estivesse de posse de sua real autonomia e capacidade, se ma- nifestaria favorável às tentativas de resolver causas e/ou conseqüências de suas condições de saúde. Aliás, a ina- ção nas circunstâncias de grave e imi- nente perigo de vida contraria o dever de solidariedade imposto pelo acata- mento ao princípio de beneficência, podendo consubstanciar situação de omissão de socorro.
A compreensão jurídica prevalente e as normas de ética profis- sional dos médicos e dos profissionais de enfermagem apontam que no caso de iminente perigo de vida o valor da vida humana possa se sobrepor ao re- querimento do consentimento e do es- clarecimento do paciente (CEM, arts. 46 e 56). A sonegação de informações nessas situações é justificada pragma- ticamente pela premência da necessi- dade de agir, confrontando-se com as dificuldades de ser estabelecida ade- quada comunicação.
Contudo, deve-se realçar que o “iminente perigo” não pode ser de modo que resulte em sonegação de informa- ção/esclarecimento/direito de decisão, em ocasiões em que não existem justifi- cativas éticas para desrespeitar a auto- nomia das pessoas. O Código de Ética Médica prevê que o proceder nas situa- ções de iminente perigo de vida seja ori- entado pelos princípios éticos da be- neficência e da não-maleficência, na
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proteção do bem-estar do paciente, as- sumindo o profissional o papel de prote- tor natural do mesmo. Porém, é preciso observar que nas próprias situações de exceção é eticamente desejável que de- cisões verdadeiramente autônomas dos pacientes ou de seus responsáveis se- jam respeitadas, e que as normas dos códigos de ética profissional não se- jam utilizadas, como freqüentemente acontece, contra os valores e objetivos de vida do paciente.