– Le code de procédure pénale est ainsi modifié :

As sociedades anônimas podem ter diferentes classificações, doutrinariamente observa-se a classificação tradicional: companhias abertas e fechadas e ainda as sociedades de economia mista; a doutrina classifica ainda a sociedade anônima multinacional e o que há de mais atual na legislação brasileira: sociedades anônimas de grande porte, definidas pela Lei 11.638, de 2007.

Marcelo Bertoldi e Márcia Carla Pereira, em sua obra intitulada Curso avançado de direito comercial, trazem à baila as primeiras ideias que descortinam as diferenças desses dois tipos societários. Tratando das noções gerais das espécies de sociedades anônimas os autores prelecionam:

O modelo da sociedade anônima foi concebido originalmente para viabilizar os grandes empreendimentos, tratando-se de instrumento próprio para a captação de recursos perante um número expressivo de investidores, recursos esses que dificilmente um grupo restrito de pessoas conseguiria reunir. Essa característica de apelo à poupança popular, que é feito com a emissão de ações e outros títulos no mercado de capitais por parte da companhia, fez com que surgisse a necessidade de proteção da coletividade de interessados no funcionamento da sociedade anônima contra abusos por parte de seus controladores.

Diante desse quadro, foram criadas várias instituições que têm como função regular e fiscalizar a vida da sociedade anônima, de maneira a proteger o público contra possíveis fraudes. Isso se dá mediante uma série de exigências, como é o caso dos requisitos para a sua criação e a obrigatoriedade de publicação das informações fundamentais da companhia, tais como seus atos constitutivos, balanços, atas de assembléias, etc. Entre referidas instituições destacam-se a Comissão de Valores Mobiliários – CVM e as bolsas de valores.

No entanto, ao contrário do que se possa imaginar, inúmeros empreendedores acabam optando por constituir uma sociedade anônima nos casos em que o empreendimento é de pequeno ou médio porte, sem a necessidade de se recorrer ao público para a formação de seu capital. Isso ocorre tendo em vista as particulares características das companhias, tais como a limitação da responsabilidade dos acionistas e a livre circulação de suas ações.

Dessa forma, mesmo em casos em que não haja necessidade do apelo à poupança popular, mediante a reunião de expressivo número de pessoas em torno de um grande empreendimento, verifica-se a utilização da figura da sociedade anônima. Sensível a essa peculiaridade, o legislador criou duas espécies de companhia: a fechada e a aberta.77

Os autores trazem a sintetização clara dos conceitos de companhia aberta e fechada. As sociedades anônimas abertas são aquelas que colocam suas ações ou outros valores mobiliários à disposição de quem queira adquiri-los através do mercado de balcão ou da bolsa de valores. As sociedades abertas necessitam de abrir sua fonte de captação de recursos (venda de seus títulos) a toda sorte de pessoas que queiram e tenham condições de adquiri-los;

77_{BERTOLDI, Marcelo M. & RIBEIRO, Marcia Carla Pereira. Curso avançado de direito comercial. São Paulo:}

isso vai desde um pequeno investidor que objetiva lucrar com a compra de uma única ação investindo nela suas parcas economias até outras grandes pessoas jurídicas que percebam o bom negócio que podem fazer e compram grandes lotes de ações de determinada companhia que está realizando uma fusão, que está querendo se expandir e necessita de mais investimentos, que está deixando de ser uma S/A fechada e pretende abrir seu capital para novos acionistas ou mesmo no caso da criação de uma nova companhia. Enfim, em qualquer circunstância, quando o objetivo da sociedade é levantar fundos, atrair investidores, por qualquer que seja o motivo, se ela é uma companhia de capital aberto, suas ações podem ser negociadas em bolsas de valores e em mercados de balcão, podendo atingir todos os públicos e, desse modo, podendo atrair muito mais investimento que qualquer companhia fechada em seu capital.

As sociedades anônimas fechadas não têm permissão para negociar suas ações no mercado de balcão ou na bolsa de valores. Suas ações se restringem a negociações privadas, podendo um acionista negociar com alguém que esteja fora da sociedade, mas de forma particular, pois não pode usar da publicidade para oferecer suas ações. Publicidade, nesse caso específico, é o poder que tem a empresa de usar o mercado de capitais78 para expor seu negócio, para propagandear sua situação, para negociar seus títulos com quem estiver disposto a adquiri-los, inclusive por maior valor.

Se uma companhia fechada pretende expandir seu capital social, terá que fazê-lo entre seus próprios acionistas; estes deverão integralizar novos valores e aumentar o capital social da empresa para fazê-la crescer. No máximo poderão captar, de forma privada, novos investimentos, chamando associados conhecidos a se juntar a eles, em uma transação particular.

Essa definição tradicional de S/A aberta e fechada tem previsão legal insculpida no art. 4° da Lei 6.404/76, com acréscimos feitos pela Lei 10.303/2001. O citado artigo da LSA encontra-se disposto nos seguintes termos:

Art. 4°. Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários.

78

Mercado de Capitais: É um sistema de distribuição de valores mobiliários que tem o propósito de proporcionar liquidez aos títulos de emissão de empresas e viabilizar seu processo de capitalização. É constituído pela rede de Bolsas de Valores, Sociedades Corretoras e Outras Instituições Financeiras (bancos, companhias de investimento e de seguro) autorizadas a operar com compra e venda de papéis (ações, títulos de dívida em geral). Fonte: Dicionário do Mercado Financeiro e de Capitais.

§ 1°. Somente os valores mobiliários de emissão de companhia registrada na Comissão de Valores Mobiliários podem ser negociados no mercado de valores mobiliários.

§ 2°. Nenhuma distribuição pública de valores mobiliários será efetivada no mercado sem prévio registro na Comissão de Valores Mobiliários.

§ 3°. A Comissão de Valores Mobiliários poderá classificar as companhias abertas em categorias, segundo as espécies e classes dos valores mobiliários por ela emitidos negociados no mercado, e especificará as normas sobre companhias abertas aplicáveis a cada categoria (...).79

A principal classificação das companhias brasileiras ocorre quanto aos seus valores mobiliários e sua colocação e negociação no mercado de capitais através de seu registro na CVM. Em outros países, os critérios que diferenciam uma companhia aberta de uma companhia fechada são mais rigorosos e mais detalhados. Já no Brasil a legislação permite que uma S/A aberta seja constituída por apenas dois acionistas, desde que essa estrutura encontre-se devidamente registrada na CVM, ou seja, pode se tratar de uma sociedade com situação econômica bem modesta, mesmo estando esse tipo societário tão vinculado às grandes atividades e às grandes companhias. Essa divisão do capital social em ações ou em outros valores mobiliários que possam ser negociados no mercado de valores mobiliários é, portanto, a principal característica diferenciadora de um tipo societário aberto para um fechado.

Importante é compreender por que a redação da LSA foi modificada em 2001; e essa visão é bem explicitada na obra Reforma da Lei das Sociedades Anônimas: comentários à Lei 10.303, de 31.10.2001, de coordenação de Marcelo M. Bertoldi, como se observa:

As ações são os valores mobiliários clássicos, representativas de fração do capital social, pelas quais se confere ao titular o status de acionista. Consideram-se ainda como valores mobiliários as debêntures, os bônus de subscrição, as partes beneficiárias e, mais recentemente, os commercial papers.

A lei, em sua versão original, referia-se à negociação em bolsa de valores ou no mercado de balcão, e não à negociação em mercado de valores mobiliários. A alteração normativa não acarreta mudança material do conceito, até mesmo porque a melhor forma de distinção das modalidades das companhias é o critério excludente, segundo o qual as companhias fechadas são aquelas em que a negociação dos valores mobiliários se dá de forma particular, sem oferta pública. Em realidade, a alteração da terminologia pela redação do art. 137 dada pela Lei 9.457/97 pode ser melhor justificada como sendo uma adaptação conceitual à regulamentação do mercado de balcão organizado. A partir de então passou-se a compreender que a negociação de valores mobiliários (devidamente autorizada pela CVM) por meio de qualquer instituição integrante do mercado de valores mobiliários, como os bancos de investimentos, as sociedades corretoras ou as distribuidoras, acarretaria a classificação da sociedade envolvida como aberta.

A opção do legislador apresenta uma vantagem evidente, qual seja a de reconhecer a capacidade de inovação do mercado. Assim, adotando-se uma fórmula mais genérica – mercado de valores mobiliários – supera-se a necessidade de uma atualização

79_{BRASIL. Lei 6.404 de 15 de dezembro de 1976. Disponível em:}

constante da noção jurídica de sistema de distribuição de valores mobiliários, como as decorrentes da Lei 9.457/97 (que incluiu no sistema as entidades de mercado de balcão organizado) e da Lei 10.198, de 14.02.2001 (que incluiu no sistema as entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários).80

O que se pode observar é que o legislador, ao ampliar o conceito para mercado de valores mobiliários, não retirou sua principal característica: ser esses valores mobiliários negociáveis ou não de forma pública e com a fiscalização da CVM. Essa é na verdade a grande e real característica de uma sociedade anônima aberta: poder ofertar seus valores mobiliários, em qualquer circunstância em que a companhia queira captar investimentos de toda sorte de público possível, nas bolsas de valores, nos mercados de balcão, nas sociedades corretoras, nos bancos de investimentos ou de qualquer outra forma que gere à companhia a possibilidade de atingir as poupanças populares.

O Brasil não é um país que possui um povo que tem o hábito de juntar, de poupar, de economizar, como outros países. Mas os muitos brasileiros, de todas as classes sociais, que chegam a economizar parte de sua renda mensal, geralmente aplicam essas sobras em investimentos mais seguros, como as cadernetas de poupanças, os fundos de investimentos bancários, os títulos de capitalização ou mesmo em imóveis para alugar, por exemplo. O brasileiro não tem o costume e não aprendeu a investir pequenas quantidades, poucas economias em negócios arriscados.

A criação, a reformulação e as adaptações legislativas, tanto nos dispositivos legais, quanto no comportamento fiscalizatório da CVM, vêm, ao longo dos tempos, trabalhando, ainda que timidamente, demonstrar aos pequenos poupadores que investir em ações pode vir a ser um negócio seguro e lucrativo. Entretanto, não é novidade que, mesmo com o controle e a fiscalização da CVM, mesmo com todo um regramento que impõe rigor às companhias no Brasil, os acionistas minoritários estão ainda em desvantagem e correm riscos consideráveis quando aplicam suas poupanças no mercado acionário, sem tomar a devida cautela. A CVM tem exatamente este papel, esta função: proteger o capital investido, dar garantias aos investidores, quanto mais frágeis forem eles. Entretanto, isso ainda é insuficiente para fazer com que o mercado de capitais seja um investimento seguro.

A emissão de ações ou de qualquer outro valor mobiliário, seu oferecimento ou mesmo sua negociação, sem a prévia autorização da CVM, é proibida, sendo inclusive tipo penal punível com reclusão. A CVM é uma autarquia federal que possui inúmeras funções, em sua maioria voltadas ao poder fiscalizatório que a entidade engloba. Compete a essa

comissão proteger os investidores de possíveis fraudes, crimes, negociações obscuras, pois o mercado de capitais, por si só já possui riscos consideráveis e, portanto, se não contar com uma fiscalização e um sistema protetivo rigorosos trarão enormes prejuízos para a economia mundial.

Marcelo Bertoldi, analisando parte do art. 4° da legislação acionária faz ainda duas importantes considerações que dão fechamento à caracterização da companhia aberta e que, de forma alguma, podem ser confundidas:

Destaque-se que a oferta pública de valores mobiliários sem o prévio registro da operação na Comissão de Valores Mobiliários não acarreta o enquadramento automático da companhia como aberta. De fato, a lei é clara ao estabelecer a necessidade da admissão, ou autorização, da oferta pública dos valores mobiliários, afastando-se do sistema material de enquadramento (baseado na negociação efetiva, e não na autorização da operação) vigente do direito norte-americano.

De outro lado, para fins de classificação não se considera como necessária a efetiva negociação dos valores mobiliários de forma pública, bastando a existência de autorização da Comissão de Valores Mobiliários para esta forma de oferta.

O § 2° trata-se de simples transporte, justificado pela relevância da matéria, da norma presente no art. 19 da Lei 6.385/76, sendo oportuno destacar que o conceito de distribuição pública está no § 3° do mesmo dispositivo legal, abrangendo a utilização de listas ou boletins de venda ou subscrição, folhetos prospectos ou anúncios destinados ao público; a procura de subscritores ou adquirentes para os títulos, por meio de empregados, agentes ou corretores; e a negociação feita em loja, escritório ou estabelecimento aberto ao público, com a utilização dos serviços públicos de comunicação.81

Desse modo, a sociedade anônima aberta se caracteriza muito mais formalmente que concretamente. Se determinada companhia obtém a autorização junto à CVM para tornar pública a negociação de seus valores mobiliários, mesmo que esta companhia nunca venha a emitir qualquer valor ao público para possíveis investimentos, ela é assim mesmo considerada aberta. Já, por sua vez, de forma prática, se a companhia negocia publicamente suas ações ou qualquer de seus valores mobiliários, isso não significa que automaticamente esteja sendo autorizada pela CVM a fazê-lo, pelo contrário, já que tal conduta é inclusive criminalizada pela Lei n. 7.492/86. Nesse mesmo sentido, Fazzio Júnior expõe e caracteriza a companhia aberta, como se vê:

Companhia aberta (open corporation, publicy-held) é a sociedade anônima cujo capital pode ser disseminado pelo público, segundo índices e percentagens obrigatórios, e cujas ações e outros títulos mobiliários de sua emissão, depois de registro na CVM, se negociam em Bolsa ou fora dela por meio de instituição financeira habilitada.

A lei não exige que, efetivamente, a companhia negocie seus valores no mercado de capitais, para caracterizar-se como aberta, mas que esteja autorizada a fazê-lo. Basta

a possibilidade legal cifrada na expressão estejam (...) admitidos à negociação, diferente de sejam negociados.

(...)

É interessante atentar para outra opção distintiva das sociedades anônimas: o caráter institucional da companhia aberta, como segmento de política econômica, vinculado à vigilância e controle governamental, por oposição ao contratualismo intuitu personae detectado na sociedade anônima fechada, ainda atada à fidelidade e à mútua confiança, ingredientes tipificadores da affectio societatis.

(...)

Em síntese, enquanto nas companhias abertas desponta a feição institucional e a necessidade de se preservar o interesse coletivo do mercado, nas fechadas prevalece o caráter contratual atado à liberdade dos sócios e seus desígnios privados.82

O autor observa que as sociedades anônimas fechadas têm essa característica da qualidade pessoal dos sócios, como boa parte das sociedades limitadas; desse modo, diferentemente das abertas, a concepção das sociedades anônimas fechadas não se dá exclusivamente para a formação de capital e lucro. O autor trata de uma qualidade pessoal das empresas: a affectio societatis, ou seja, uma intenção, uma vontade que os sócios possuem de constituir, de criar a sociedade. Trata-se, portanto, da declaração de vontade expressa e manifesta dos sócios que desejam estar e permanecer juntos, associados à sociedade e coletivamente uns aos outros. Essa característica é, necessariamente, pessoal. O que descaracterizaria um pouco o anonimato tão particular das sociedades anônimas abertas, que de forma institucional visam ao lucro, à integralização do capital, à captação de investidores e ao crescimento da companhia, não importando de onde venham tais investimentos.

Fazzio preleciona ainda sobre as sociedades anônimas fechadas:

Companhia fechada (close corporation, private company) é a sociedade anônima cujas ações e outros títulos mobiliários de sua emissão não são negociados em Bolsa ou fora dela. Não faz apelo de fundos, não enceta captação de recursos da poupança pública.

Pelo menos é o que resulta da Exposição de Motivos da LSA quando justifica-se, explicando que “toda companhia que faz apelo – por mínimo que seja – à poupança pública cria, ao ingressar no mercado de capitais, relações que não existem na companhia fechada, e que exigem disciplina própria para proteção da economia popular e no interesse do funcionamento regular e do desenvolvimento do mercado de valores mobiliários”.

(...)

Assim, por exemplo, na companhia fechada, a capitalização da reserva de capital poderá ser feita com ou sem alteração do número de ações emitidas, mas, na companhia aberta, deverá ser feita sem alteração daquele número e com o aumento do valor nominal das ações, se for o caso (art. 167, § 1°).83

Nesse ínterim, conclui-se que as companhias abertas carecem de fiscalização efetiva e regramento próprios, pois, ao contrário das companhias fechadas, as abertas oferecem os

82_{Op. cit. p. 240 e 241.} 83_{Idem. p. 241 e 242.}

valores mobiliários de sua emissão a qualquer pessoa indistintamente. E é em relação a esse público-alvo, ou seja, aos possíveis investidores captados com a venda de títulos, que o poder público tem que se mostrar eficiente no sentido de proteger seus direitos, fiscalizando as atividades de cada uma das sociedades emissoras de títulos mobiliários.