Chapter 3: Restrictive business practices

Ao contrário do que ocorreu na revolução francesa do século XVIII, nos Estados Unidos da América os juízes foram parte do movimento revolucionário pela independência.333 Isto porque, conforme visto no capítulo inicial deste trabalho, a revolução estadunidense se desenvolveu em torno do rechaço aos abusos do parlamento inglês, sendo que a atuação dos juízes no sentido de controlar esses abusos e não aplicar as leis que violassem a common law gerou a confiança por parte da população neles.334

Dessa forma, os cidadãos estadunidenses estavam imersos em uma cultura de controle das leis pelo Judiciário, sendo que o parâmetro de tal controle passa a ser a Constituição a partir da consolidação da tese da sua supremacia normativa, decorrente da concretização do Constitucionalismo naquele país, como já anteriormente demonstrado.335 330_{Cf. KELSEN, 2007, p. 150-155; BULOS, 2009, p. 114.} 331_{Cf. CAPPELLETTI, 1999, p. 35.} 332_{BULOS, 2009, p. 114.} 333_{Cf. GOZAÍNI, 2006, p. 36} 334_{Cf. PALU, 2001, p. 109.}

335_{Sobre a construção da ideia da supremacia normativa da Constituição nos Estados Unidos e as}

relevantes contribuições dadas para o desenvolvimento desta tese por, dentro outros, John Locke, Edward Coke e Alexandre Hamilton, ver o item “2.4 A Constituição como elemento normativo central do Estado Constitucional”.

Assim, foi consolidada nos Estados Unidos da América a ideia de que cabe ao juiz interpretar a lei para o fim de aplicá-la no caso concreto, sendo que havendo conflito entre duas leis, de força normativa diversas, deve prevalecer a de maior força, no caso a Constituição, sobre a de menor força, no caso as leis.336 _{Destarte, qualquer} juiz chamado a aplicar uma lei a um caso concreto submetido a sua apreciação pode fiscalizar a constitucionalidade daquela lei.337

Esta ideia forma, portanto, a base de um sistema de fiscalização da constitucionalidade diverso do modelo do controle político francês, podendo ser chamado de modelo estadunidense de fiscalização judicial (judicial review), e que é definitivamente sedimentado na prática com a famosa decisão proferida pelo Juiz John Marshall no caso Marbury versus Madison de 1803.338-339

Pode-se afirmar que este modelo é não apenas judicial, mas também jurisdicional, na medida em que a questão da constitucionalidade dos atos normativos é deixada ao cargo de certos órgãos, no caso, os juízes, que são independentes, imparciais e decidem segundo critérios jurídicos em processos regulados por lei nos seus pressupostos e nos seus trâmites.340

Ele é exercido por via incidental, em que a questão da constitucionalidade do ato normativo somente surge no curso e como incidente de um caso concreto e na medida em que esse ato, cuja constitucionalidade se discute, seja relevante para a decisão do caso.341

336_{Cf. CAPPELLETTI, 1999, p. 75.} 337_{Cf. CANOTILHO, 2003, p. 898.}

338_{Cf., por todos, CAPPELLETTI, 1999, p. 47-48; TAVARES, 2005, p. 120; GOIZAÍNI, 2006, p. 36;}

SEGADO, Francisco Fernández. Del control político al control jurisdiccional. Evolución y aporte a la justicia constitucional em América Latina. In: TAVARES, André Ramos (coord.). Justiça

Constitucional e democracia na América Latina. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 18. Entretanto,

cumpre sempre frisar que a decisão de Marshall não foi uma improvisação, mas antes um ato amadurecido através de séculos de história, não apenas americana, mas universal, conforme exposto supra.

339_{Apesar de ser a partir desta decisão que a Suprema Corte estabeleceu sua competência para}

exercer controle sobre atos, leis e decisões estaduais em face da Constituição e das leis federais, somente em 1819, no julgamento do caso McCulloch v. Maryland, a questão da constitucionalidade de uma lei federal foi novamente objeto de análise. Entretanto, tal lei foi reconhecida como constitucional, sendo que somente em 1857, no caso Dred Scott v. Sandford, é que a Suprema Corte voltou a declarar uma lei inconstitucional, o que foi considerada a pior decisão daquela Corte, posto que entendeu que a lei que aboliu a escravatura em determinadas regiões feriria a propriedade privada. Nesse sentido, cf. BARROSO, 2008, p. 9-10.

340_{Cf. MIRANDA, 1996a, 170.}

Ademais, cabe a todos os juízes exercê-lo, motivo pelo qual recebe o qualificativo de difuso, valendo registrar, entretanto, que cabe recurso da questão da constitucionalidade a um tribunal supremo, encarregado de assegurar um controle uniforme, o que acaba sendo garantido pelo princípio do stare decisis342_{, vigorante} no direito estadunidense e nos países de tradição da common law.343

Todavia, este modelo de fiscalização da constitucionalidade levanta algumas objeções. A primeira grande crítica é que ele viabilizaria uma espécie de “governo dos juízes”344, já que os juízes poderiam se utilizar do controle de constitucionalidade como subterfúgio para aniquilar leis de seu desagrado político, ideológico, econômico ou ético, sob pretexto da inconstitucionalidade.345

A resposta dada a tal crítica foi no sentido de que, além do controle da constitucionalidade dos juízes ser decorrente da própria lógica da supremacia normativa da Constituição, como já demonstrado, o Judiciário é o poder menos perigoso, devido a sua estrutura, natureza e composição.346

A segunda grande crítica ao modelo americano de fiscalização judicial da constitucionalidade é direcionada não ao órgão que exerce o controle, mas ao modo pelo qual ele é exercido. É que, por somente ser exercido diante de um caso concreto, o controle fica dependente deste para acontecer, o que pode levar a situações em que uma lei, claramente inconstitucional, sequer venha a ser objeto de controle.347

Além disso, o fato do sistema ser difuso pode gerar um grave inconveniente nos países que não possuem a prática de adotar a tese do stare decisis, posto que possibilita a existência de diversas decisões contraditórias quanto à

342_{Segundo Mauro Cappelletti (In 1999, p. 80), o princípio do stare decisis dispõe que uma decisão de}

uma corte superior vincula uma corte inferior da mesma jurisdição.

343_{Cf. NÚNEZ RIVERO; GOIG MARTINEZ; DÍAZ NIEVA, p. 118; CAPPELLETTI, 1999, p. 80 et seq.} 344_{Segundo Tavares (In 2005, p. 94) a expressão “Government by Judiciary” ou, em português,}

“governo dos juízes” foi criada por Louis Boudin em um estudo de 1911, mas ganhou fama com a obra clássica “Le gouvernement des juges et la lutte contre la législation sociale aux États-Unis. Léxpérience américaine du controle judiciaire de la constitutionnalité des lois”, de 1921.

345_{Nesse sentido, inclusive apresentando exemplos práticos dos excessos cometidos pela Suprema}

Corte americana, notadamente no governo de Franklin Roosevelt, cf. GARCÍA DE ENTERRÍA, 2006, p. 178 et seq; TAVARES, 2005, p. 95 et seq.

346_{Cf. CAPPELLETTI, 1993, p. 49 et seq; TAVARES, 2005, p. 100.} 347_{Cf. CAPPELLETTI, 1999, p. 112.}

constitucionalidade das leis, o que geraria incerteza do direito e conflito entre os órgãos.348

3.5.3 O modelo kelseniano de fiscalização jurisdicional concentrado