Chapter 6: General provisions

Começa-se o estudo dos modelos de controle de constitucionalidade pelo modelo de fiscalização política. O controle político de constitucionalidade é aquele exercido por órgão com atividade política e não jurisdicional321_{, o que significa dizer que ele conta} com alto grau de discricionariedade, ao contrário do jurisdicional, que se utiliza de um método técnico-jurídico para dirimir a questão (processualização da decisão), com pouca discricionariedade em relação às opções advindas do processo de controle.322-323

O controle político costuma ser associado à experiência constitucional francesa e remonta ao período revolucionário o empenho em criar um órgão político de controle de constitucionalidade324_{, motivo pelo qual é inspirado na concepção rousseauniana-} jacobina da lei como instrumento da vontade geral e da doutrina da soberania do

321_{Segundo José Roberto Dromi (In Derecho administrativo. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1992.}

tomo I, p. 34, tradução nossa) “[...] por função jurisdicional entendemos aquela atividade do Estado comissionada para dirimir controvérsias entre partes com força de verdade legal e exercida por um órgão constitucional, imparcial, exclusivo e independente, que se manifesta através de uma norma jurídica individual, produzida por um procedimento regulado”. Em sentido análogo, Augustín GORDILLO (In Tratado de Derecho Administrativo. 7. ed. Belo Horizonte: Del Rey e Fundación de Derecho Administrativo, 2003. tomo I, p. 12) defende que as características própria da função jurisdicional é a decisão poder ser definitiva e emanada de um órgão imparcial e independente.

322_{Cf. PALU, Oswaldo Luiz. Controle da Constitucionalidade. 2 ed. São Paulo: Revista dos}

Tribunais, 2001, p. 98-99. Para maiores considerações acerca da diferença entre controle político e jurisdicional, cf. Juliano Taveira Bernardes (In 2004, p. 30), no sentido de que a diferença fundamental entre essas duas modalidades de controle de constitucionalidade é que a jurisdicional está atrelada a parâmetro jurídico indisponível enquanto que a política está pautada por parâmetros subjetivos, não normativos, com ampla liberdade de critério.

323_{Cumpre registrar que a utilização do termo “política” para qualificar esta forma de controle de}

constitucionalidade não tem a intenção de retirar certo caráter político nas decisões do controle jurisdicional de constitucionalidade, mesmo porque a diferença entre atividade legislativa e jurisdicional é, do ponto de vista substancial, quantitativa e não qualitativa, já que ambos constituem processos de criação de Direito, mas o legislativo se depara com limites substanciais menos freqüentes e precisos do que os que se deparam os juízes. No sentido dessa diferença, cf. CAPPELLETTI, Mauro. Juízes Legisladores? Tradução de Carlos Alberto Alvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor,1993, p. 23-27; TAVARES, 2005, p. 92. Em sentido análogo, cf. KELSEN, Hans. Quem deve ser o guardião da Constituição? In ______, 2007, p. 250-251. De qualquer forma, o que se pretende deixar claro é que existe uma diferença, mesmo que apenas quantitativa, quanto a essas duas modalidades de controle de constitucionalidade.

324_{Costuma-se afirmar que foi Sieyès quem primeiro idealizou a existência de um mecanismo de}

controle político de constitucionalidade ao sugerir a criação de um conselho de cidadãos eméritos que detivesse poder para subtrair os efeitos dos atos inconstitucionais, sendo que tal sugestão foi repelida pela Assembléia Constituinte de 1795, logrando parcial acolhimento na Constituição do Ano VIII, de 1799, com o “Senado Conservador”, incumbido do controle de constitucionalidade. Entretanto, tal prerrogativa não chegou a ser efetivamente exercida por este último órgão, já que ela sempre sucumbia à vontade de Napoleão. Nesse sentido, cf. BERNARDES, 2004, p. 22; BARROSO, 2008, p. 42.

Parlamento inglês, o que levava à soberania da lei e à ideia de que só as próprias assembléias legislativas poderiam politicamente controlar as leis.325

Tal fato é justificado por raízes históricas e ideológicas que levaram os franceses à desconfiança em relação ao poder dos juízes e dos tribunais, com a consequente adoção de um modelo rígido de separação de poderes, rejeitando-se, portanto, a fórmula do controle judicial.326

Destarte, tal modelo de controle de constitucionalidade é apelidado de francês.327 Porém, cabe registrar que ele teve aplicação até mesmo em sistemas contrastantes, como os ligados à filosofia marxista-leninista.328

As experiências nos países que adotaram tal modelo mostram que ele é confiado, geralmente, ao Parlamento ou a um órgão político especialmente constituído para o feito, seja ligado ao Parlamento (Comitê Constitucional francês de 1946 a 1958, Comissão Constitucional romena de 1965 a 1989, Comitê de Supervisão Constitucional da União Soviética de 1989), seja dele independente (Juria Constitucional de Sieyès, Senado Conservador napoleônico, Conselho Constitucional francês de 1958).329

Assim, por geralmente estar associado ao controle exercido pelo órgão legislativo, a principal crítica que este modelo recebe é a de que ele feriria o princípio de que

325_{BARROSO, 2008, p. 42; CANOTILHO, 2003, p. 897.} 326_{BARROSO, 2008, p. 42; CAPPELLETTI, 1999, p. 94-99.}

327_{Nesse sentido, ver MIRANDA, 1996b, p. 381. Vale frisar, entretanto, a observação de Luís Roberto}

Barroso (In 2008, p. 43) no sentido de que é mais apropriado se falar que o modelo francês é de controle não judicial ao invés de político, já que é o fato de não integrar o Poder Judiciário e de não exercer função jurisdicional o que singulariza o Conseil Constitutionnel, junto com o caráter prévio de sua atuação. Entretanto, tanto o critério de nomeação de seus integrantes, como a fundamentação jurídica de suas decisões o aproxima do padrão das cortes constitucionais européias. Em sentido contrário, Osvaldo Alfredo Gozaíni. (In Introducción al derecho procesal constitucional. Santa Fé: Rubinzal-Culzoni, 2006, p. 81) defende que a prática do Conselho Constitucional francês da Constituição de 1958 não é jurisdicional porque trabalha esquematicamente e sem forma de processo, ainda que haja um juízo de constitucionalidade. CAPPELLETTI (In 1999, p. 29) acrescenta ainda que a função exercida pelo Conselho Constitucional francês, antes de ser um mecanismo de controle de constitucionalidade, é um ato, um parecer vinculatório acerca da constitucionalidade da norma, que vem a se inserir no próprio processo de formação da lei e, portanto, assume a mesma natureza deste processo, qual seja, a política.

328_{MIRANDA, 1996b, p. 381; PALU, 2001, p. 112. Entretanto, cumpre registrar que os motivos que}

levaram à existência de um controle político nos países partidários desse tipo de sistema não se relacionam com as teorias da soberania do parlamento e da separação dos poderes, mas sim pela negação dessa última tese, posto que os poderes deveriam ser unidos em um órgão supremo, de direta emanação popular e, portanto, caberia a ele o controle de constitucionalidade. Nesse sentido, cf. CAPPELLETTI, 1999, p. 32.

ninguém pode ser juiz em causa própria e, consequentemente, concentraria demasiado poder naquele órgão, violando a separação dos poderes330, o que leva até mesmo ao questionamento de se realmente se trataria de uma espécie de controle, no sentido estrito do termo.331

De outro lado, a maior virtude apontada a ele consiste no fato do órgão político ser aquele que consegue mais dominar a dinâmica da ordem jurídica, já que um órgão do Judiciário não teria tanta sensibilidade política.332