Aujourd’hui, la procréation occupe une place centrale dans les débats de bioéthique, et les États généraux de la bioéthique l’ont très clairement montré (1). Ouverture de l’assistance médicale à la procréation (AMP) aux couples de femmes et aux femmes seules, accès aux origines, autoconservation ovocytaire ou gestation pour autrui : la question s’est posée de répondre à ces demandes dans un cadre autre que la loi de bioéthique (2). Pour certains, un éventuel décentrement se justifierait par les implications de l’extension de l’AMP sur le droit de la filiation.
Pour autant, c’est d’abord au regard des principes qui régissent la bioéthique qu’il apparaît nécessaire d’analyser l’opportunité d’un tel décentrement. Par ailleurs, comme le rappelle le Conseil d’État dans son étude, « les questions de procréation sont, depuis 1994, au cœur de la réflexion de lois de bioéthique » (3).
Une certaine confusion entoure la portée de la loi de bioéthique, trop souvent réduite à la « biomédecine » ou confondue avec l’éthique médicale. La bioéthique, comme « mise en tension permanente d’impératifs contradictoires » est une réflexion née de la confrontation entre le développement technoscientifique et « l’interrogation éthique nourrie par des exigences normatives héritées de diverses traditions (la plus importante, la sur-dominante, étant la tradition chrétienne) » (4). À cet égard, l’évolution des modes de procréation, facilitée par la maîtrise des techniques de reproduction, doit être saisie dans le cadre de la loi de bioéthique en tant qu’elle façonne notre rapport à l’être humain (quelle humanité voulons-nous ?) et qu’elle interroge sur les limites (jusqu’où peut-on mobiliser les techniques et la médecine ?).
Deux horizons extrêmes pourraient s’ouvrir aujourd’hui à notre société, qui devra choisir vers où elle dirigera ses pas :
(1) Comme le souligne le CCNE dans son rapport de synthèse des États généraux de la bioéthique, 69 % des contributions sur la plateforme participative en ligne se sont concentrées sur les thématiques « Procréation et société » et « Prise en charge de la fin de vie ». De même, il en ressort que la thématique « Procréation et société » a fait l’objet d’un grand nombre de réunions en région (Rapport de synthèse du CCNE, Opinions du comité citoyen, p. 17 et p. 121).
(2) Une proposition de loi a notamment été déposée en novembre 2018 par Mme Danièle Obono afin de faire de l’AMP un droit universel (http://www.assemblee-nationale.fr/15/propositions/pion1433.asp).
(3) Conseil d’État, « Révision de la loi de bioéthique : quelles options pour demain ? », juin 2018, p. 43.
(4) Pierre-André Taguieff, La bioéthique ou le juste milieu, une quête de sens à l’âge du nihilisme technicien, Fayard, 2007, p. 140.
– l’option de laisser les choses en l’état, sans entendre les demandes d’aides additionnelles à la procréation par des couples ou des femmes ne trouvant pas en France la solution à leur désir (non leur droit) d’enfant ;
– l’option d’ouvrir toutes les modalités d’aide à la procréation à toute personne en faisant la demande et qui s’estime discriminée si elle n’a pas accès à une technique médicale disponible.
Entre ces deux extrêmes, il nous apparaît que la société peut déterminer les circonstances aujourd’hui satisfaisantes pour aider à la procréation, sans préjuger d’évolutions ultérieures, basées sur des connaissances ou techniques nouvelles, ainsi que sur une appréciation renouvelée du regard des sciences humaines et sociales, et de la société de demain. C’est ainsi que la mission d’information s’est efforcée d’aborder ces questions dans le cadre d’un débat serein et équilibré, loin des passions et des idées a priori.
I. DÉPASSER LES LIMITES BIOLOGIQUES DE LA PROCRÉATION AUJOURD’HUI : UN MIME DU MODÈLE FAMILIAL TRADITIONNEL
A. L’ASSISTANCE MÉDICALE À LA PROCRÉATION : DES TECHNIQUES RÉSERVÉES AUX COUPLES HÉTÉROSEXUELS SUPPOSÉS INFERTILES ET EN ÂGE DE PROCRÉER
1. L’« AMP », une dénomination unique qui recouvre plusieurs techniques
Le terme d’« assistance médicale à la procréation » recouvre plusieurs techniques qui permettent de répondre à différents problèmes de fertilité, sans pour autant en traiter la cause. Elles peuvent faire appel ou non à un don de gamètes par un tiers.
On distingue l’insémination artificielle, la fécondation in vitro, l’accueil d’embryon et la gestation pour autrui.
L’insémination artificielle consiste à injecter directement le sperme du conjoint (insémination artificielle intraconjugale) ou issu d’un don (insémination artificielle avec donneur) au fond de la cavité utérine de la femme à l’aide d’un cathéter. La fécondation peut alors se produire naturellement à l’intérieur du corps de la femme (« in vivo »).
Il en va différemment de la fécondation in vitro (FIV) pour laquelle la rencontre de l’ovule et du spermatozoïde ainsi que les premières étapes du développement embryonnaire ne se produisent pas à l’intérieur de l’utérus mais en laboratoire (« ex vivo »).
Cette technique nécessite le prélèvement des ovocytes de la femme sous anesthésie locale ou générale, ou l’utilisation d’ovocytes issus d’un don en cas
d’infertilité de la femme. Les spermatozoïdes sont mis au contact des ovocytes dans une boîte de culture afin d’obtenir une fécondation et les embryons éventuellement obtenus sont transférés dans l’utérus de la femme au bout de deux à trois jours dans la plupart des cas.
La fécondation in vitro peut aussi être réalisée par micro-injection en laboratoire (FIV-ICSI pour « intracytoplasmic sperm injection »). Un spermatozoïde est alors introduit directement dans un ovocyte sous le contrôle d’un microscope. L’embryon ainsi créé est ensuite transféré dans l’utérus pour y suivre son développement. Deux ou trois embryons peuvent être implantés simultanément pour augmenter les chances de grossesse. Les embryons additionnels non implantés sont conservés à l’état congelé et sont qualifiés d’embryons surnuméraires.
Dans le cas où ni les gamètes de l’homme, ni ceux de la femme ne peuvent être utilisés pour cause d’infertilité (double infertilité) ou s’il existe un risque de transmettre une maladie génétique grave à l’enfant, et dans la mesure où le
« double don » de gamètes est actuellement interdit par la loi, un accueil d’embryon peut être effectué. Cette technique consiste à transférer dans la cavité utérine de la femme un embryon obtenu dans le cadre d’une FIV entreprise par un couple tiers, embryon qui n’a pas été retenu pour être implanté chez ce couple et qui ne fait plus l’objet d’un projet parental de sa part.
2. L’accès à l’AMP est aujourd’hui conditionné à des indications médicales
En droit, le recours aux techniques artificielles de procréation est considéré comme une assistance à un état pathologique, en l’occurrence l’infertilité. Elle est une solution technique mise au service de couples pour lesquels la procréation, dans le cadre d’un processus naturel, ne se réalise pas.
L’AMP est aussi possible pour éviter la transmission d’une maladie. Tels sont les termes du premier alinéa de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique :
« L’assistance médicale à la procréation a pour objet de remédier à l’infertilité d’un couple ou d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité ». Cela permet d’envisager une prise en charge des actes techniques correspondants par la collectivité ainsi qu’une extension des protections accordées à la femme par le droit du travail dans les situations touchant à la maternité. Le législateur a souhaité que le caractère pathologique soit « médicalement diagnostiqué ». La technique est donc légalement conçue comme une réponse à une infertilité. On notera, à cet effet, l’évolution opérée par la loi de 2011 sur la rédaction de l’article précité : l’AMP était auparavant vue comme une « réponse à la demande parentale d’un couple ».
En 2011, en centrant la condition d’accès sur une réponse à une infertilité, le
législateur a voulu donner corps à l’idée que si la satisfaction du désir d’enfant est une « conséquence possible de l’AMP », elle ne constitue pas « sa finalité » (1).
La prise en charge fait l’objet d’une indication médicale, renvoyant soit à des pathologies (baisse de la qualité ou de la quantité des spermatozoïdes pour les hommes, anomalies des trompes, troubles de l’ovulation ou endométriose pour les femmes, par exemple), soit à la simple constatation d’une absence de procréation.
Celle-ci peut provenir de causes différentes d’une stérilité médicalement établie ; d’ailleurs, certains des couples ayant bénéficié d’une AMP ont ensuite des enfants dans des conditions naturelles, sans aide médicale.
Aujourd’hui, ce choix politique antérieur prête le flanc à des interrogations et à une remise en question, l’AMP pouvant servir de remède à une demande parentale n’émanant pas de couples hétérosexuels. Certains chercheurs pointent même, à l’instar d’Irène Théry, que l’AMP avec tiers donneur « n’a jamais été un traitement et n’a jamais guéri une personne stérile » (2).
S’agissant de la transmission du risque de maladie, l’AMP vise deux situations : le risque de transmission d’une maladie d’une particulière gravité soit à l’enfant, soit à l’un des membres du couple. Dans le premier cas, l’objectif consiste à éviter la transmission d’une maladie d’origine génétique ; il est alors fait appel au diagnostic pré-implantatoire (cf. chapitre Médecine génomique et tests génétiques) et à la sélection des embryons. Dans le second cas, il s’agit plutôt d’éviter la transmission d’une maladie virale telle l’infection au VIH ; les gamètes sont alors séparés des virus in vitro. Les règles de bonnes pratiques en matière d’AMP prévoient d’ailleurs la mise en place de « tests de sécurité sanitaire » consistant à rechercher des marqueurs biologiques pour les virus de l’immunodéficience acquise et de l’hépatite B, ainsi que pour l’agent de la syphilis (3).
3. D’autres conditions tiennent à la situation du couple
D’autres conditions sont également requises tenant à la situation du couple ainsi qu’au recueil de son consentement : le deuxième alinéa de l’article L. 2141-2 du code de la santé publique prévoit que le recours à l’AMP est réservé aux couples formés d’un homme et d’une femme, vivants et en âge de procréer.
(1) Comité consultatif national d’éthique (CCNE), États généraux de la bioéthique. Rapport final, 1er juillet 2009, p. 23.
(2) Irène Théry, Des Humains comme les autres. Bioéthique, anonymat et genre du don, EHESS, coll. « Cas de figure », 2010.
(3) Arrêté du 30 juin 2017 modifiant l’arrêté du 11 avril 2008 modifié relatif aux règles de bonnes pratiques cliniques et biologiques d’assistance médicale à la procréation, Journal Officiel du 8 juillet 2017.
a. Les deux membres du couple doivent être vivants : la procréation post mortem est interdite
Le décès d’un membre du couple fait obstacle à l’AMP. Cette interdiction concerne aussi bien l’insémination artificielle que le transfert d’embryon.
• Le rapport de l’Agence de la biomédecine paru en janvier 2018 (1) rappelle que l’interdiction applicable à l’insémination artificielle fait l’objet de
« débats récurrents, dans des termes toutefois renouvelés compte tenu de la décision du Conseil d’État du 31 mai 2016 » (2).
L’insémination artificielle post mortem, qui s’effectuerait dans le cadre d’une AMP intraconjugale, relève de deux situations distinctes après que le sperme a été congelé : elle peut intervenir soit « dans le cadre d’une autoconservation préventive avant traitement potentiellement stérilisant » (3), soit dans le cadre d’une procédure d’AMP.
S’agissant de l’autoconservation préventive, les règles de bonnes pratiques (4) prévoient que « toute personne, dont la fertilité ultérieure risque d’être altérée, du fait d’une pathologie ou de ses traitements ou dont la fertilité risque d’être prématurément altérée, a accès aux informations concernant les risques pour sa fertilité ultérieure et les possibilités de conservation de gamètes ou de tissus germinaux ». Dans le paragraphe lié aux indications médicales, il est notamment ajouté que « dans la majorité des cas, la pathologie justifiant le recours à la préservation de la fertilité est d’origine cancéreuse ». Les mêmes règles rappellent la nécessité d’un consentement écrit ainsi que les circonstances mettant fin à cette autoconservation, particulièrement le décès.
Dans le deuxième cas, le sperme cryoconservé a été prélevé dans le cadre d’une procédure d’AMP en vue soit d’une insémination artificielle, soit d’une fécondation in vitro (FIV). En l’espèce la question de l’insémination post mortem se pose lorsque le décès du conjoint survient avant l’insémination ou la FIV.
L’interdiction vaut également pour le transfert d’embryons conservés à l’état congelé en vue d’une AMP, option éthique qui a aussi fait l’objet d’intenses débats.
• Le recours à ces techniques pose des difficultés éthiques que le CCNE a résumées dans son avis n° 113, publié en 2011 (5).
La première difficulté éthique était posée par la prise en compte de l’intérêt de l’enfant à naître dont on sait qu’il sera de facto privé de père. Le
(1) Agence de la biomédecine, Rapport sur l’application de la loi de bioéthique, janvier 2018, p. 33.
(2) Sur cette décision, voir le point II.B.2, p. 36.
(3) CCNE, La demande d’assistance médicale à la procréation après le décès de l’homme faisant partie du couple, avis n° 113, 10 février 2011.
(4) Arrêté du 30 juin 2017 précité.
(5) CCNE, La demande d’assistance médicale à la procréation après le décès de l’homme faisant partie du couple, avis n° 113, 10 février 2011.
CCNE rappelait que, par construction, cette privation se distingue des situations où la perte du père intervient à la suite d’un accident de vie (décès, départ ou absence de père) en ce qu’elle est programmée a priori. À côté de cet argument de principe, le CCNE soulevait également les difficultés qui pourraient peser sur l’enfant en lui faisant porter le « rôle, réel ou supposé, de substitut à l’homme décédé ». Le CCNE relevait enfin qu’il convient de ne pas sous-estimer les difficultés que risqueraient de rencontrer ces enfants pour lesquels, au manque entraîné par l’absence de père, s’ajoute le fait d’avoir à expliquer et à faire accepter que le père était déjà mort au moment de leur conception.
Le CCNE s’interrogeait ensuite sur l’intérêt de la mère. La question posée était moins celle de la capacité à élever seule un enfant que celle du consentement libre et éclairé. Le deuil place la femme en situation de vulnérabilité, particulièrement si le décès du conjoint intervient à la suite d’une maladie. Et le CCNE soulignait que
« l’état de vulnérabilité à ce moment peut, notamment, la rendre particulièrement sensible aux pressions familiales, amicales, voire sociales ».
Une troisième interrogation portée par le CCNE concernait l’intérêt pour la société de prêter son concours à la conception d’enfants « dans un contexte qui peut lui être défavorable puisqu’il sera privé de père et que la monoparentalité est souvent un facteur de fragilisation, voire de précarisation des familles ». En l’espèce, le CCNE mettait l’accent sur la distinction entre « la situation voulue et se présentant dans un contexte exceptionnel » et la situation subie par l’enfant à raison des accidents de la vie.
Le CCNE a tiré des conclusions divergentes selon les situations abordées : il était d’avis de maintenir l’interdiction de l’insémination post mortem, mais il était enclin à autoriser, sous conditions, le transfert d’embryon post mortem.
On rappellera qu’afin d’augmenter les chances de réussite de la FIV, qui suppose une hyperstimulation hormonale particulièrement lourde et ne procure aucune garantie quant au bon aboutissement de la grossesse après implantation d’un embryon (taux de succès inférieur à 30 % à chaque tentative), il est habituel de créer un nombre relativement important d’embryons. Or le décès de l’homme met brutalement fin au projet parental. Dans ce cas de figure, le CCNE met en avant le « choix impossible » laissée à la mère, privée de conjoint, à laquelle on demande non seulement d’entériner la fin d’un projet parental mais aussi de consentir à la destruction des embryons, à leur utilisation à des fins de recherche, ou à un transfert au bénéfice d’un autre couple. Dans ces circonstances, l’instance met en balance l’intérêt de l’enfant, privé de père, et le respect de la volonté du couple manifestée par le projet parental. Elle met aussi en balance « la programmation de la naissance d’un enfant privé de père » avec « la réalité présente d’un embryon existant et le respect qui lui est dû ».
Alors que la précédente mission d’information sur la révision de la loi de bioéthique avait, en 2010, recommandé que soit autorisé le transfert d’embryon post mortem, le législateur a finalement décidé de ne pas lever cet interdit. M. Jean
Leonetti avait alors souligné l’importance du projet parental dans ce transfert d’embryon post mortem, jugé « éthiquement concevable » (1) car le décès du conjoint vient interrompre un projet parental déjà engagé et devant aboutir dans un bref délai à la naissance d’un enfant.
b. Les membres du couple doivent être « en âge de procréer », mais la condition d’âge n’est pas fixée par la loi
L’âge de procréation est un autre paramètre d’accès aux techniques d’AMP. Aucun texte ne le fixe cependant. Il revient aux praticiens, voire au juge, d’apprécier dans chaque cas d’espèce si les membres du couple sont effectivement en âge de procréer, avec les risques d’inégalité d’accès qui résultent de l’absence de limite clairement fixée.
Dans un avis adopté le 8 juin 2017, le conseil d’orientation de l’Agence de la biomédecine a apporté un éclairage sur l’âge de procréation (2). Constatant une certaine hétérogénéité parmi nos voisins européens, le document rappelle que le principe d’une limite d’âge a été posé dès les premières lois de bioéthique, afin d’éviter certaines « “dérives” » (3) observées notamment en Italie. Le conseil d’orientation estime qu’il faut tenir compte non seulement du projet parental mais aussi de l’intérêt de l’enfant et des conséquences prévisibles d’une autorisation d’AMP tardive sur ses conditions de vie.
L’avis rappelle d’ailleurs que la « commission nationale de médecine et biologie de la reproduction (CNMBR : commission nationale en place avant la création de l’ABM) avait proposé en juillet 2004 que “pour des raisons associant l’efficacité des techniques d’AMP et l’intérêt de l’enfant, il est recommandé de ne pas accéder à une demande d’AMP lorsque l’âge de la femme est supérieur à 42 ans révolus et / ou l’âge de l’homme est supérieur à 59 ans révolu” ».
Parallèlement, l’assurance maladie a été amenée à fixer une limite d’âge pour la prise en charge des actes réalisés dans le cadre d’une AMP. La classification commune des actes médicaux précise ainsi que « les actes […] ne peuvent pas être facturés au-delà du jour du 43ème anniversaire de la femme ».
Cette décision prise par l’Union nationale des caisses d’assurance maladie en mars 2005 n’empêche cependant pas un praticien d’apprécier différemment la situation de l’intéressée, étant précisé que les actes pratiqués resteront à sa charge.
L’avis de l’Agence de la biomédecine rappelle d’ailleurs que la balance bénéfice/risque est un paramètre important de la prise de décision. Au-delà d’un certain âge, les « très mauvais résultats de l’AMP » aboutissent à un « rapport bénéfice/risque négatif ».
(1) Alain Claeys et Jean Leonetti, Rapport d’information fait au nom de la mission d’information sur la révision des lois de bioéthique, Assemblée nationale, XIIIe législature, n° 2235, 20 janvier 2010, p. 43.
(2) Agence de la biomédecine, L’âge de procréer, conseil d’orientation, séance du 8 juin 2017.
(3) Ibid., p. 6.
Dans son avis, le conseil d’orientation rappelle que « la question de l’âge en AMP ne se pose pas de façon identique chez la femme et l’homme ». Soulignant que l’horloge biologique est une réalité, il s’est prononcé en faveur d’une limite d’âge fixée pour la femme à 43 ans « dans le cas de l’utilisation d’ovocytes préalablement conservés ou de donneuse » sans exclure « une discussion au cas par cas entre 43 et 45 ans ». S’agissant de l’homme, pour lequel « il n’existe pas d’arrêt du fonctionnement gonadique net », la limite a été fixée à 60 ans (âge au-delà duquel l’innocuité de l’action médicale se pose pour la « procréation intra-conjugale ou avec don de spermatozoïdes »). Dans les deux cas, le conseil d’orientation insiste pour qu’une information soit délivrée aux candidats à une AMP quant aux limites fixées par l’Agence.
Le juge administratif a été saisi de la légalité des limites fixées par l’Agence de la biomédecine. En juin 2016, celle-ci n’avait pas autorisé l’exportation de gamètes recueillis d’hommes âgés de plus de soixante ans et les deux refus avaient été contestés devant le tribunal administratif de Montreuil.
Le juge administratif a été saisi de la légalité des limites fixées par l’Agence de la biomédecine. En juin 2016, celle-ci n’avait pas autorisé l’exportation de gamètes recueillis d’hommes âgés de plus de soixante ans et les deux refus avaient été contestés devant le tribunal administratif de Montreuil.