3.2.2.1 O dano moral no direito romano
No que se refere à possibilidade de haver reparação por danos morais, a previsão mais latente existente no direito clássico surge com o Direito Romano. A incidência normativa do povo de Roma foi de tal monta que se defende a idéia de que a compensação imaterial apresentou seus primeiros indícios mais marcantes exatamente nesta época – mesmo havendo existências pontuais em período antecedente - até mesmo porque, como já dito, outrora vigorava a Lei do Talião.
Falar em injúria para a sociedade da época era relacionar tudo aquilo que fosse feito sem a cobertura do direito. Quando observado em seu sentido estrito, ela significava todo ato voluntário que possuísse a característica de ser ofensivo à honra e à boa reputação do indivíduo. Neste caso, poderia ser classificada de acordo com a sua gravidade, dividindo-se em injuria atrox, quando eivada austeridade, e injuria levis, quando desprovida de maior complexidade, pouco importando se fosse verbal, ou real.
Quando se fala em injúria verbal refere-se àquelas situações em que as ofensas eram perpetradas verbalmente ou por escrito. Por sua vez, a modalidade real era relacionada às agressões físicas. Nestes casos, não ficavam apenas nas palavras, partindo-se para as vias de fato. Não é por outro motivo que a injúria, para os romanos185, mesmo no sentido aqui apresentado, e por eles denominados de estrito, possuía uma amplitude muito maior do que aquela que geralmente era vislumbrada pelos povos da idade média. Não se limitava apenas à agressão física, mas também abarcava ações de cunho moral conforme se depreende nas
185
Ressalta Clayton Reis: “na realidade, os romanos não tinham uma exata e precisa noção a respeito dos danos ocasionados à intimidade da pessoa, certamente porque confundia-se com freqüência pena e indenização. A simplicidade do pensamento jurídico da época não conseguia estabelecer a correta distinção entre o caráter patrimonial e não patrimonial do dano. A idéia arraigada no espírito das pessoas naquele período histórico, destacava que as ofensas pessoais clamavam por vingança e os ofensores deveriam ser alvo de castigo corporal. Mesmo assim, a actio injuiarium aestimatoria tinha como pressuposto formal assegurar uma reparação de natureza satisfeita, ou seja, a condenação do lesionado ao pagamento de uma determinada importância a título de reparação a uma ofensa que representava uma penalidade ao ofensor.” (REIS, Clayton. Avaliação de dano
previsões de Justiniano, citadas por Wilson Melo da Silva:
não apenas quando se davam golpes em alguém com o punho ou com varas ou quando, por qualquer outra forma, era o mesmo azorragado, mas também quando, contra qualquer um, se alteava a fala, de modo barulhento, ou que se se lhe tomava a posse dos bens, como se devedor fora, aquêle que se sabia nada dever à gente. De igual modo, injúria se causava a outrem quando, contra êle, se escrevia, cumpunha ou publicava um libelo ou livro infamante de versos, por si, ou dolosamente, por interposta pessoa, a quem se propiciavam os meios necessários. E mais ainda (injúria se causava) quando se perseguia u’a mãe de família, uma jovem ou um jovem, atentando-se contra o pudor de qualquer deles e, finalmente, por uma infinidade de outras ações186
Para a vítima de uma agressão real, ou seja, da lesão corpórea, aplicava-se uma sistemática diferenciada daquela prevista para os outros dois tipos de ofensas187. Nestes últimos casos, a vítima tinha a possibilidade de dispor da ação pretoriana denominada de injuriarum aestimatoria para pleitear uma soma em dinheiro a ser arbitrada pelo magistrado, que, por sua vez, na maioria dos casos, baseava-se na declaração emanada pelo próprio ofendido que, sob juramento, declarava a extensão do dano sofrido. Porém, vale salientar que o julgador não era compelido a seguir tal orientação.
Nesta esteira, pode-se concluir que a ação de injuriarum aestimatoria era voltada àquelas agressões que não alcançavam o aspecto patrimonial da pessoa, limitando-se, portanto, ao âmbito imaterial. Em outras palavras: quando o ofensor possuía intenção de melindrar, ao invés de prejudicar economicamente - apesar de, na prática, algumas vezes, isso ocorrer como conseqüência, ou seja, de modo secundário -, estaria ele praticando uma injúria em sentido estrito, tendo o ofendido, como escudo, a referida ação pretoriana.
Assim é inegável que, a partir dos romanos, foram introduzidos no ordenamento jurídico noções mais evidentes do dano moral.188 Eles foram fonte de inspiração para toda a evolução
186
SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 27.
187
Lembra Wilson Melo da Silva: “a diferença única entre uma e outra ação, segundo o atesta SERAFINI, consistia apenas em que, se na ação oriunda da Lex Cornelia, o prazo prescricional era o de 30 anos, na
injuriarum aestimatoria não ia além de 12 meses” [...] “dessa forma, portanto, ao passo que, na injuria, se tinha
em linha de conta o homem, considerado apenas física ou moralmente, no damnum injuria datum se visava, de maneira precípua, seu patrimônio. E daí o ter afirmado, com muita razão, o já citado SERAFINI constituir a
intenção de injuriar a essência do delito de injuria e a diminuição patrimonial a do damnum injuria datum.”
(Ibidem, p. 28).
188
A previsão que criava a obrigação de ressarcir àqueles que viesse a praticar fatos ilícitos contra outrem, em seu aspecto moral, não possuía contornos apenas no aspecto normativo das relações sociais. Ele era muito mais amplo do que os estritos limites jurídicos. Como exemplo, pode-se citar o Livro Sagrado dos Cristãos, onde também é possível encontrar previsões atinentes a reparabilidade de ofensas imateriais ao ser humano. Eram punições normalmente aplicadas ao homem que desonrava a mulher diante da sociedade em que viviam, devendo, tal montante ser pago, sempre, no caso do sujeito passivo ser do sexo feminino, ao seu genitor, em razão da sua submissão: “Se um homem casar com uma mulher e depois lhe ganhar aversão, e procurar pretextos para a repudiar, acusando-a de péssima reputação, e disser: Eu recebi esta mulher e, aproximando-me dela, não a
ocorrida ao longo dos tempos com ressonância no desenvolvimento do instituto em outros países como, por exemplo, na Alemanha e na França.
3.2.2.2 O dano moral no direito canônico
Outro passo importante dado no desenvolvimento do dano moral ocorreu no Corpus Júris Canonici que era responsável pela determinação organizacional da Igreja Católica e dos deveres inerentes aos seus fiéis. Em seu conteúdo era possível encontrar casos voltados essencialmente para situações de configuração dos danos morais. “Tal sistema normativo tem real significação para nós brasileiros, já que, antes da vigência da Lei 3.071 de 1º.01.1916 (Código Civil brasileiro), por força da Lei de 06.01.1784 e graça à grande influência da Igreja Católica em nosso território, impunha-se aqui as normas previstas naquele Código”189. Nesta época, foi possível observar a existência de algumas regras que asseguravam a obrigação de reparar o dano em alguns casos incontestes de desrespeito a direito subjetivo do ser humano.190
O Código Canônico previa de modo separado as injúrias verbais e as reais, sendo que estas últimas eram destinadas apenas às pessoas do clero e às religiosas. Ademais, este diploma também facultava ao ofendido a possibilidade de escolha de duas formas de reparação, sendo elas civil ou criminal. Isto porque, nesta época a actio injuriarium passa a ter sua amplitude alargada, abarcando todos os delitos.191
Diferentemente do que ocorria com os gregos e romanos, que compreendiam a plenitude da achei virgem, seu pai e sua mãe a tomarão, e levarão consigo as provas da sua virgindade aos anciãos da cidade que estão à porta, e o pai dirá: eu dei minha filha por mulher a este e porque ele lhe tem aversão, levanta-lhe uma péssima reputação chegando a dizer: Não achei virgem a tua filha; e contudo eis as provas da virgindade da minha filha. E estenderão a roupa diante dos anciãos da cidade; e os anciãos daquela cidade pegarão naquele homem, e fá-lo-ão açoitar, condenando-o além disso a cem siclos de prata, que ele dará ao pai da donzela, porque espalhou uma péssima reputação contra uma virgem de Israel, e a terá por mulher, e não poderá repudiá- la durante todo o tempo da sua vida” (INTERNATIONAL BIBLE SOCIETY. Bíblia Sagrada/Holy Bible. São Paulo: Vida, 2003, Deuteronômio, Capítulo Xxii, Versículos 13-20).
189
SILVA, Américo Luis Martins. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. rev. atual. amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 83.
190
Como exemplo, pode-se citar os casos de ruptura da promessa de casamento. Não havia qualquer imposição religiosa para que houvesse o matrimônio, mas ao ser fomentar a esperança pela realização dos enlaces esponsalícios, aquele que desse causa à quebra do ajuste era obrigado, pela Igreja, a reparar os prejuízos e danos que viessem a incidir sobre o outro sujeito da relação.
191
Segundo Américo Luis Martins Silva: “O Código canônico também adota a actio injuriarum, torna o seu conteúdo extensivo a todos os delitos e dá ao lesado dois meios distintos de reparação do dano causado pela injuria: a) a reparação criminal; e b) a reparação civil. E isto está claro no § 1º do cânone 2.210, o qual prescreve que “nascem do delito: 1º) ação penal para que se declare ou se imponha a pena e para que se peça a satisfação; e 2º) a ação civil para que se exija a reparação dos danos, se for o caso deles”” (SILVA, Américo Luis Martins. op.
personalidade humana para aqueles que se encontravam inseridos no Estado, ou seja, na comunidade política, o direito canônico não acompanhou esta tendência, inserindo uma grandiosa colaboração para a mudança completa de pensamento. A partir de então192, o homem deixa de se visto apenas como cidadão, para passar a ter valor a partir da simples condição de ser pessoa.
Isso Implica em dizer, portanto, que o homem era, por si só, um valor que deveria lhe ser erigido ao mais elevado grau de respeito. Era irrelevante para esta vertente qualquer ligação de ordem jurídica ou política, já que a simples condição humana conferia-lhe prerrogativas indestrutíveis que o Estado era compelido a reconhecer.