La carence d’une définition précise des fonctions propres en droit interne

En droit positif, il n’existe pas de définition des fonctions propres à chaque principe de la commande publique, l’étude des textes de droit interne révélant que le pouvoir normatif ne précise pas le contenu de chaque principe (A). Il est donc inutile d’aller rechercher l’existence d’une singularité fonctionnelle des principes dans les textes. Il en est de même dans la jurisprudence des juges internes, ces derniers ne définissant pas les implications propres à chaque principe (B). Par conséquent, il existe une véritable imprécision quant aux fonctions spécifiques à chaque principe.

A : Une imprécision des fonctions propres des principes dans les textes.

Les textes de valeur tant réglementaire que législative ne disposent pas d’une définition claire de chacune des fonctions des principes fondamentaux de la commande publique. En effet, il est vain de trouver une source normative qui définisse avec plus ou moins de précision le rôle tenu par chacun des principes. En outre, « une des principales

difficultés de l’analyse de ces principes tient au fait que, jusqu’en 2001, voire 2004, ils ne pouvaient qu’être déduits de dispositions textuelles qui ne les exprimaient pas expressément »⁴⁹⁸. Il est vrai que les fonctions générales des trois principes pris dans leur

497 E. LANGELIER, L’office du juge administratif et le contrat administratif, Thèse, LGDJ, éd. Faculté de droit et des sciences sociales de Poitiers, 2012, p. 383.

ensemble sont, elles, définies. C’est le cas dans le Code des marchés publics de 2006 qui, dans son chapitre 1^er intitulé « Définitions et principes fondamentaux », affirme que les principes permettent d’assurer l’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics⁴⁹⁹. Mais le Code des marchés publics (I), comme les autres textes relatifs à la commande publique (II), ne définissent pas précisément les fonctions des principes de la commande publique. Il n’existe donc aucune singularité fonctionnelle visible dans les textes de droit interne.

I : Une imprécision des fonctions propres dans le Code des marchés publics.

Le Code des marchés publics est le terrain privilégié d’application des principes fondamentaux de la commande publique. La passation de ce type de contrat est la plus réglementée en droit interne⁵⁰⁰ comme en droit de l’Union européenne⁵⁰¹. C’est dans le cadre du régime de ces contrats qu’est apparu pour la première fois le triptyque devenu maintenant commun des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement et de transparence des procédures⁵⁰². Dans les rédactions antérieures à 2001, le Code disposait seulement que les marchés devaient être passés « après mise en concurrence », sans faire référence à l’existence d’un principe particulier.

Hormis l’article 1^er de l’actuel Code qui désigne les fonctions globales des trois principes de la commande publique⁵⁰³, il n’existe pas de disposition définissant les fonctions propres de chacun d’eux. En effet, aucun article n’indique la teneur exacte d’un des principes. Certes, il est possible, à la lecture du Code, de constater que de rares articles aiguillent sur le rôle d’un des principes. C’est le cas par exemple de l’article 66 sur la négociation qui ne fait référence

499

Article 1^er-II du code des marchés publics de 2006, issu du décret n° 2006-975 du 1er août 2006 portant code des marchés publics.

500 Les marchés publics ont été les premiers et les seuls contrats à faire l’objet d’une codification complète et très formalisée, depuis le décret n° 64-729 du 17 juillet 1964, date du premier code des marchés publics.

501

Les marchés publics sont les premiers contrats a avoir fait l’objet d’une réglementation en droit de l’Union Européenne par la directive du Conseil 71/305/CEE du 26 juillet 1971 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, Rec. L 185/5.

502 Décret n°2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics, JORF 2001, p. 37003.

503

Art. 1^er – II du Code des marchés publics : « les marchés publics et les accords-cadres soumis au présent

code respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

expressément qu’à l’égalité de traitement : « la négociation est conduite dans le respect du

principe d'égalité de traitement de tous les candidats. Les informations données aux candidats ne peuvent être de nature à avantager certains d'entre eux »⁵⁰⁴. Mais en dehors de ce cas, il n’est fait référence à aucun principe pris isolément. La liberté d’accès à la commande publique semble avoir été ignorée par les rédacteurs du Code puisque ce principe n’est mentionné, hormis à l’article 1^er, qu’à l’article 288 relatif aux conditions d’exécution tenant aux sous-contrats des marchés de défense ou de sécurité, et aux côtés des principes de transparence et d’égalité⁵⁰⁵. Le terme de « liberté d’accès » n’apparaît donc que deux fois dans l’intégralité du Code des marchés publics.

Il n’existe par conséquent aucune définition précise des fonctions propres à chaque principe dans le Code des marchés publics. Dès lors, il n’est possible, de manière certaine, de faire découler une obligation particulière, décrite dans le Code, de tel ou tel principe⁵⁰⁶. Les anciens Codes ne donnaient pas non plus de définition précise des fonctionnalités de chacun des principes⁵⁰⁷. Seul l’article 67 du Code de 2004 relatif au dialogue compétitif disposait que dans le cadre de cette procédure, « les candidats sont entendus dans des conditions de stricte

égalité »⁵⁰⁸. C’est seulement au sein des Codes annotés que les auteurs essaient de donner une définition de chacun des principes⁵⁰⁹.

504 Art. 66 du Code des marchés publics.

505 Article 288 du Code des marchés publics : « si la valeur d'un sous-contrat, estimée conformément à l'article

202, est inférieure aux seuils de procédure formalisée, le titulaire, conformément aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, fixe librement les modalités de publicité appropriées aux caractéristiques de ce sous-contrat, et notamment à son objet, à son montant, au degré de concurrence entre les entreprises concernées et aux conditions dans lesquelles il est passé ».

506 Si tel était le cas, cela permettrait de préciser les fonctions propres à chaque principe.

507 Décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics, préc., art. 1^er : « les marchés publics

respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ». ; Décret n° 2004-15 du 7 janvier 2004 portant code des marchés publics, JORF

n°140 du 17 juin 2005 p. 10338, art. 1^er : « quel que soit leur montant, les marchés publics respectent les

principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une définition préalable des besoins de l'acheteur public, le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence et le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse ».

508 Article 67 du Code des marchés publics de 2004 : « chaque candidat est entendu dans des conditions de

stricte égalité. La personne responsable du marché ne peut donner à certains candidats des informations susceptibles de les avantager par rapport à d'autres. Elle ne peut révéler aux autres candidats des solutions proposées ou des informations confidentielles communiquées par un candidat dans le cadre de la discussion sans l'accord de celui-ci ».

509

V. par exemple : M. GUIBAL, N. CHARREL, Code commenté des marchés publics, éd. Le Mon., 6^ème éd. –

Code des marchés publics et autres contrats publics, Dalloz, 6^ème éd., 2013, Commentaires, annotations jurisprudentielles et références bibliographiques établis par A. MENEMENIS – Code des marchés publics, commenté sous la direction de F. LLORENS et P. SOLER-COUTEAUX, Ed. LexisNexis, 2013.

La circulaire du 14 février 2012 relative au guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics⁵¹⁰ détaille légèrement plus la portée de chaque principe, notamment celle de la liberté d’accès à la commande publique. Selon ce guide, « les mesures de publicité et de mise en

concurrence assurent le respect des principes rappelés à l'article 1er du code : liberté d'accès à la commande publique, égalité de traitement des candidats et transparence des procédures. (…). La publicité présente une double utilité. Elle permet le libre accès à la commande publique de l'ensemble des prestataires intéressés en informant les secteurs économiques concernés du lancement d'une procédure d'achat. Elle suscite une plus grande diversité des offres, elle permet d'accroître les chances d'obtenir l'offre économiquement la plus avantageuse et de garantir un bon usage des deniers publics ». Cette indication précise une

des fonctions du principe de liberté d’accès, celle d’assurer une publicité permettant de susciter une grande diversité d’offres. Cependant, ce type de texte n’a aucune valeur juridique effective, car il aiguille seulement les acheteurs publics sur les conséquences à tirer des obligations contenues dans le Code des marchés publics, sans détenir de valeur normative.

Il convient de s’interroger sur l’absence de définition de la portée de chacun des principes dans le Code des marchés publics. Une explication réside dans le fait que la réglementation du Code est antérieure à l’émergence des trois principes de la commande publique. Les obligations de publicité et de mise en concurrence existent depuis longtemps⁵¹¹, puisqu’il est possible d’en trouver les premières traces dans les digestes de l’empereur Justinien⁵¹². Dans la construction du droit de la commande publique, jusqu’aux années 2000, l’accent était mis sur les obligations de publicité et de mise en concurrence, sans qu’il soit fait référence à un principe fondamental dont elles découleraient. L’étude historique du droit des contrats administratifs montre ainsi que, pendant des siècles, il n’existait pas un triptyque de principes tel qu’il existe aujourd’hui. La référence à des principes fondamentaux était seulement faite épisodiquement, dans certains ouvrages par exemple⁵¹³. C’est le Code des marchés publics de 2001⁵¹⁴ qui atteste de l’existence des trois principes, « la liberté d’accès à la commande

510 Circulaire du 14 février 2012 relative au Guide des bonnes pratiques en matière de marchés publics, JORF du 15 février 2012, p. 2600.

511

Pour un historique détaillé du régime des contrats publics, v. X. BEZANÇON, Essai sur les contrats de

travaux et de services publics, Contribution à l'histoire administrative de la délégation de mission publique,

LGDJ, coll. Thèses, Biblio. de droit public, Tome 206, 2001.

512 Idem.

513

A. de LAUBADERE, F. MODERNE, P. DELVOLVE, Traité des contrats administratifs, LGDJ, 2ème éd., 1983, Tome 1, p 593 : « l’adjudication est mise en œuvre par les principes de la publicité, du libre accès des

concurrents, de l’égalité de ceux-ci ».

publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures »⁵¹⁵. Ces derniers sont donc consacrés bien après l’existence et la mise en place du respect de certaines obligations spécifiques dans la passation des marchés publics. Dès lors, une définition précise de la portée propre à chaque principe ne semble pas utile dans la mesure où une réglementation solide et précise existe déjà.

La nouvelle ordonnance du 23 juillet 2015 sur les marchés publics⁵¹⁶ est dans la droite ligne du Code des marchés publics de 2006. L’article 1^er dispose que « les marchés publics soumis

à la présente ordonnance respectent les principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ». En outre, pour les marchés publics de défense ou de sécurité, les principes ont

également pour objectif « d’assurer le renforcement de la base industrielle et technologique

de défense européenne ». Les articles suivants ne donnent aucune indication particulière sur la

portée propre à chaque principe. L’ordonnance énonce donc les objectifs classiques poursuivis par les trois principes, mais n’apporte aucune précision sur les fonctions spécifiques à chacun d’eux.

Dès lors, il est possible de s’interroger sur l’existence d’une réelle utilité à définir les fonctions de chaque principe dans le cadre du Code des marchés publics. Malgré les explications précédemment évoquées, cette entreprise s’avère nécessaire. Il est vrai que, pour l’application concrète de certaines règles du Code, cette définition n’est pas utile, tant la réglementation est formalisée et précise⁵¹⁷. En revanche, certains articles laissent une marge de manœuvre importante à l’autorité adjudicatrice dans la conduite de la procédure, ce qui rend malaisée sa mise en œuvre⁵¹⁸. Dans ces cas, des précisions sur les fonctions propres à chaque principe sont utiles pour permettre aux acteurs de la commande publique d’avoir une

515

Art. 1^er du décret du 7 mars 2001 portant code des marchés publics préc. : « les marchés publics respectent les

principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ».

516 Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, JORF n°0169 du 24 juillet 2015 p. 12602.

517

C’est le cas des articles relatifs aux procédures formalisées de passation des marchés publics.

518 C’est le cas par exemple de l’article 28 du Code des marchés publics relatif à la passation des marchés à procédures adaptées, qui dispose que « lorsque leur valeur estimée est inférieure aux seuils de procédure

formalisée définis à l'article 26, les marchés de fournitures, de services ou de travaux peuvent être passés selon une procédure adaptée, dont les modalités sont librement fixées par le pouvoir adjudicateur en fonction de la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire, du nombre ou de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d'y répondre ainsi que des circonstances de l'achat ».

plus grande lisibilité sur la bonne conduite de la procédure. En outre, « longtemps considérée

comme une réglementation ancillaire, le droit des marchés publics est en passe de devenir un véritable droit, dont les principes de base ne sont plus de simples idées – forces, prétoriennes, mais des principes à valeur normative »⁵¹⁹. Cette ascension des principes, qui deviennent des fondements pérennes du droit des marchés publics, accentue la nécessité de procéder à une définition précise de leur fonction propre. Pourtant, le constat de l’absence d’une singularité fonctionnelle de chaque principe dans le Code des marchés publics se retrouve dans les autres textes relatifs au droit de la commande publique.

II : Une imprécision des fonctions propres dans les autres textes de la commande publique.

Les autres textes relatifs au droit de la commande publique restent également très généraux sur les principes. À l’instar du Code des marchés publics, ils énoncent leur portée générale, la poursuite des objectifs d’efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics⁵²⁰, sans en apporter une définition précise⁵²¹. Par exemple, l’ordonnance du 6 juin 2005⁵²², qui fixe les conditions de passation des marchés des pouvoirs adjudicateurs et entités adjudicatrices non soumis au Code des marchés publics, ne consacre

519 L. RICHER, « L’émergence d’un droit constitutionnel des marchés publics », in Le nouveau droit des

Marchés publics, Colloque organisé le 26 septembre 2003 sous la dir. de François Lichère, Ed. L’hermès, coll.

Biblio. de droit, 2004, p. 9.

520

V. notamment : article 5 du décret n° 2010-406 du 26 avril 2010 relatif aux contrats de concession de travaux publics et portant diverses dispositions en matière de commande publique, JORF n°0099 du 28 avril 2010, p. 7686 ; article 5 de l’ordonnance n°2009-864 relative aux contrats de concessions de travaux publics, JORF n°0162 du 16 juillet 2009, p. 11853 ; article 6 de l’ordonnance n°2005-649 relatives aux marchés passés par certaines personnes publics ou privées non soumise au code des marchés publics, JORF n°131 du 7 juin 2005, p. 10014 ; article 3 de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariats, JORF n°141 du 19 juin 2004, p. 10994, modifié par la loi n°2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariats,

JORF n°0175 du 29 juillet 2008, p. 12144 ; article 2 du décret n°48-1442 du 18 septembre 1948 instituant des

commissions des marchés auprès des entreprises publiques dépendant du ministère de l'industrie et du commerce, JORF du 19 septembre 1948, p. 9289, modifié par le décret n°2002-1017 du 18 juillet 2002 modifiant le décret n° 48-1442 du 18 septembre 1948 instituant des commissions des marchés auprès des entreprises publiques dépendant du ministère de l'industrie et du commerce, JORF n°172 du 25 juillet 2002, p. 12747.

521 Idem.

522 Ordonnance n°2005-649 relatives aux marchés passés par certaines personnes publics ou privées non soumise au code des marchés publics, préc.

le triptyque actuel qu’à son article 6 intitulé « principes fondamentaux »⁵²³, et aucun des principes n’est par la suite utilisé pour expliciter les dispositions particulières applicables.

Les dispositions relatives à la passation des délégations de service public, soumise à un certain formalisme depuis la loi Sapin de 1993⁵²⁴, ne mentionnent pas les trois principes de la commande publique. L’article L.1411-1 du Code général des collectivités territoriales énonce simplement que « les délégations de service public des personnes morales de droit public

relevant du présent code sont soumises par l'autorité délégante à une procédure de publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes, dans des conditions prévues par un décret en Conseil d'État »⁵²⁵. La loi Sapin, qui comporte des articles relatifs à la transparence des procédures de certains marchés publics, ne définit pas non plus le rôle de chacun des principes, et fait même des obligations de publicité et de mise en concurrence des « principes ». En effet, « les contrats des travaux, d’études et de maîtrise d’œuvre conclus

pour l’exécution ou les besoins du service public par les sociétés d’économie mixte, en leur nom ou pour le compte de personnes publiques, sont soumis aux principes de publicité et de mise en concurrence prévus par le code des marchés publics dans des conditions fixées par décret en Conseil d’Etat »⁵²⁶. Cette confusion entre les principes de la commande publique et les moyens de leur mise en œuvre pouvait s’expliquer en 1993, les principes n’ayant pas encore été consacrés de manière claire par le Code des marchés publics⁵²⁷, le Conseil Constitutionnel⁵²⁸ ou le Conseil d’État⁵²⁹.

Malgré cette absence de définition, quelques remarques doivent être relevées s’agissant des autres textes du droit de la commande publique. Le triptyque de 2001 a été entériné par le pouvoir normatif, la formulation originaire de « liberté d’accès à la commande publique,

d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » étant désormais

présente dans tous les textes, sauf quelques rares exceptions comme l’article 22 de la loi

523

Ibid., art. 6 : « les marchés et les accords-cadres soumis à la présente ordonnance respectent les principes de

liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures. Ces principes permettent d'assurer l'efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics ».

524 Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, JORF n°25 du 30 janvier 1993 p. 1588.

525

Art. L.1411-1 du CGCT.

526 Art. 48 de la Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993 préc.

527 Art. 1^er du Décret n° 2001-210 du 7 mars 2001 portant code des marchés publics, préc.

528

CC, décision n° 2003-473 DC du 26 juin 2003, Loi habilitant le gouvernement à simplifier le droit, Rec. p. 382 ; AJDA 2003. 1404, note E. Fatôme ; ibid. 1391, note J.-E. Schoett ; ibid. 2348, étude E. Fatôme et L. Richer ; Dr. adm. 2003, p. 6, note A. Ménéménis.

organique du 19 mars 1999 relative à la Nouvelle-Calédonie⁵³⁰ qui place la bonne utilisation des deniers publics et l’efficacité de la commande publique au même rang que les principes, ainsi que l’article 28-1 de la loi organique du 7 décembre 2007 tendant à renforcer la stabilité des institutions et la transparence de la vie politique en Polynésie française⁵³¹. Il est intéressant de noter que l’ordonnance sur les contrats de partenariat du 17 juin 2004 n’évoque pas, dans sa version d’origine, le principe de transparence, mais le principe d’objectivité des procédures, qui est un équivalent⁵³². Cette distinction avec la formule du Code des marchés