Ao longo da antiguidade e da idade média, as fontes do conhecimento eram buscadas na filosofia clássica e na própria Bíblia. A partir do Século XVII desenvolveu-se outra forma de compreender o mundo: o empirismo, ou seja, o conhecimento passava a ser obtido através da experiência e da observação da natureza.
Nesse período o matemático e filósofo francês René Descartes (1596 – 1650) criou o método do pensamento analítico, que consiste em quebrar os fenômenos complexos em pedaços, a fim de compreender o comportamento do todo a partir das propriedades das suas partes. Sustentou também que o Universo, assim como o próprio homem, funcionava como uma máquina, governada por leis exatas, originando a visão mecanicista do mundo.
Tempos depois o físico inglês Isaac Newton (1643 – 1727), com sua mecânica dos corpos, difundiu ainda mais essa teoria, que passou a ser conhecida como modelo Newtoniano- Cartesiano, proporcionando um avanço sem precedentes da ciência.
O método era lógico, racional, dedutivo e linear, consistindo em reduzir o complexo ao simples, dividindo e classificando os fenômenos, gerando as áreas especializadas e compartimentadas do saber60. A certeza advinha da comprovação através de experimentos com resultados estáveis e constantes, cujos fatos eram regidos por leis de causa e efeito, e que podiam ser medidos e quantificados61.
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Quebra-se aquela unidade originária ciência–filosofia, instalando-se modelos de cientificidade que podem se bastar sem o método especulativo-reflexivo da filosofia. Essa cisão tem a ver com a matematização da experiência. O espírito científico moderno é entendido como matematismo e não apenas como logicismo.
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Aplicado esse novo padrão de racionalidade, a natureza passou a ser atomizada, reduzida a seus elementos mensuráveis, buscando-se as leis naturais que a governam, através dos números e da medição.
Seus pressupostos eram a simplicidade, a estabilidade e a objetividade. As ciências empírico-positivas62, não só dominaram a cultura ocidental por séculos a fio, como ajudaram a construir a visão da vida em sociedade como uma luta competitiva pela existência, e a crença no progresso material ilimitado a ser obtido pelo avanço tecnológico.
Foi só no início do Século XX, que as ideias oriundas da física quântica, com Werner Heisenberg e Albert Einstein, somadas à Teoria Geral dos Sistemas concebida por Ludwig Von Bertalanffy63 (1901 – 1972) ajudaram a dar à luz a um outro paradigma, representado pelo pensamento sistêmico. De acordo com esse novo modo de pensar, a natureza e o Universo não constituem simplesmente o conjunto ou a soma dos objetos existentes, mas uma complexa teia de relações, em constante interação. As propriedades essenciais de um sistema são as propriedades de seu todo - que nenhuma das partes isoladamente possui -, surgidas da relação e interação entre essas partes, que tendem a desaparecer quando separadas do conjunto.
Logo, os fenômenos não podem ser plenamente entendidos ou explicados pela análise, mas só quando colocados num contexto mais amplo, migrando-se do pressuposto da simplicidade para o pressuposto da complexidade; do pressuposto da estabilidade para o pressuposto da instabilidade e do pressuposto da objetividade para o pressuposto da intersubjetividade.
A importância dessa visão integradora está estampada no próprio mundo pós-moderno, que testemunhou o surgimento de eventos que não mais podiam ser explicados pela velha concepção cartesiana. Atualmente, convivem lado a lado com a suposta verdade absoluta da ciência tradicional, a incerteza, o acaso e a probabilidade.
Com as ciências sociais ocorreu um fenômeno semelhante. Outrora submetidas à influência religiosa, que orientava todos os aspectos da vida social, com a Independência dos Estados
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Debruçando-se primeiramente sobre o mundo das coisas, notadamente a astronomia e a física, posteriormente foram aplicadas ao mundo dos homens, na sociologia, na política e no direito.
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Alem de cientistas como Gregory Bateson, Niklas Luhmann, Humberto Maturana Romesín, Francisco Varela, Edgar Morin e outros.
Unidos da América do Norte (1776) e a Revolução Francesa (1789), identificadas como a origem da sociedade moderna, surge uma nova visão de mundo, animada pela lógica emancipatória da racionalidade, dando origem ao Estado Liberal. Com a modernidade, o direito natural deu lugar ao direito positivo (escrito), emanado dos representantes do povo.
O poder do Soberano, antes de origem divina, passou a encontrar fundamento e limites na Constituição. Vivia-se sob o domínio do pensamento liberal, que conceberia o Estado de Direito sob três pilares: separação dos poderes; igualdade de todos perante a lei e proteção aos direitos e garantias fundamentais do indivíduo perante o Estado64. Exigia-se, assim, uma abstenção, um não-agir do Estado, a fim de salvaguardar a liberdade e os interesses econômicos dos cidadãos. Nascia a primeira geração de direitos (BOBBIO, 1992), na expressão cunhada por Norberto Bobbio (1909- 2004).
O Estado Liberal foi o substrato para o desenvolvimento do capitalismo que, por sua vez, deu origem ao proletariado urbano- industrial e a progressiva concentração do capital e dos meios de produção. Como reação aos excessos e explorações do capitalismo, de um lado surge a organização dos movimentos operários na Europa e nos Estados Unidos, e, de outro, eclode a ideologia socialista, difundida na obra de Karl Max (1818 - 1883), que agitando os quadrantes da sociedade, produziu as erupções do vulcão político da Revolução Russa de 1917.
Evidente estava a distância entre as aspirações de igualdade de todos e a realidade da vida dos trabalhadores, exigindo uma atuação estatal nas questões sociais, dando origem a criação do Estado Social – que começa a se concretizar a partir da Segunda Grande Guerra, mas tem seu embrião ainda no Século XIX – no qual os direitos sociais, tidos como de segunda geração, passavam a ser consagrados, exigindo-se não mais uma abstenção, mas uma atuação positiva do Estado, um fazer, que assegurasse um mínimo de igualdade material, notadamente através de intervenções na economia.
Na segunda metade do Século XX, uma sociedade já fortemente impactada pelas relações globalizadas, necessitava que outros direitos fossem garantidos, uma vez que essas novas relações diziam respeito à coletividade. Nesta terceira geração
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de direitos fundamentais estão incluídos o direito ao desenvolvimento, à democracia, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, o direito à comunicação, os direitos dos consumidores e vários outros direitos difusos, especialmente aqueles relacionados a grupos de pessoas mais vulneráveis (a criança, o idoso, o deficiente físico, etc.).
Se a primeira geração de direitos correspondia ao princípio da liberdade e, a segunda, ao princípio da igualdade, esta terceira geração de direitos está identificada com o último valor da tríade da Revolução Francesa: a fraternidade. Com a evolução dos direitos fundamentais e a promulgação de constituições de caráter social e democrático, marcadas pela positivação de princípios jurídicos, nasce um movimento que procura reconstruir as bases do Direito Constitucional, abaladas com os horrores da Segunda Guerra Mundial (HÄBERLE, 1998).
Surge o neoconstitucionalismo, preconizando maior força normativa às Constituições, que passaram inclusive a limitar o exercício do Poder Legislativo e a invalidar leis que com elas conflitassem (HESSE, 1991). Uma interpretação cada vez mais extensiva e abrangente das normas constitucionais pelo Poder Judiciário deu causa ao fenômeno da constitucionalização da ordem jurídica65. A necessidade de resolver tensões entre princípios constitucionais colidentes criou espaço para o desenvolvimento da técnica da ponderação e tornou usual o recurso ao princípio da proporcionalidade na esfera judicial.
Nesse contexto, cresceu muito a importância política do Poder Judiciário, chamado a decidir cada vez mais questões polêmicas e relevantes para a sociedade, inclusive em ações propostas pelos grupos perdedores na arena política. Estas mudanças resultam no surgimento de vários fenômenos diferentes, mas reciprocamente implicados, que podem ser assim sintetizados (GAVRONSKY, 2010):
a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos;
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Como boa parcela das normas mais relevantes das Constituições caracteriza-se pela abertura e indeterminação semânticas - são, em grande parte, princípios e não regras - a sua aplicação direta pelo Poder Judiciário importou na adoção de novas técnicas e estilos hermenêuticos, ao lado da tradicional subsunção do fato à norma.
b) rejeição ao formalismo e recepção de métodos ou "estilos" mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, interpretação tópica (prático), teorias da argumentação jurídica, etc.;
c) constitucionalização do Direito, com a irradiação das normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento jurídico;
d) reaproximação entre o Direito e a Moral, com a penetração cada vez maior da Filosofia nos debates jurídicos;
e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário. As teorias neoconstitucionalistas buscam construir novas grades teóricas que se compatibilizem com os fenômenos da vida contemporânea, em substituição àquelas do positivismo tradicional, consideradas incompatíveis com a nova realidade. Para o neoconstitucionalismo, não é racional apenas aquilo que possa ser comprovado de forma experimental, ou deduzido matematicamente de premissas gerais, como postulavam algumas correntes do positivismo.
Também pode ser racional a argumentação empregada na resolução das questões práticas que o Direito tem de equacionar. A ideia de racionalidade jurídica aproxima-se da ideia do razoável, e deixa de se identificar com a lógica formal das ciências exatas66. O neoconstitucionalismo proclama,
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É importante ter presente que o Direito – à luz da acepção contemporânea que a sociedade consagrou – é, hoje, entendido como autêntica ciência, com todas as consequências que essa caracterização normalmente impõe. Importa dizer que o Direito – a exemplo de todos os demais ramos científicos – não possuí a verdade (que, em essência, somente pode ser encontrada, em sua vertente tradução, no âmbito das crenças), na medida em que a todo o momento (de forma contínua e permanente) visa obter.
O Direito – e de forma especial as ciências que o informam – nutre-se de suas próprias dúvidas e contradições, num genuíno exercício espiral e infinito – dentro de um contexto determinado, necessariamente dinâmico e com dialética própria – sem que tenha como fim último a busca de sua origem, de seu destino, de seu fundamento e,
sobremodo, a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, a qual deve ser protegida e promovida pelos Poderes Públicos e pela sociedade e, em síntese, caracteriza-se pelos seguintes aspectos: a) mais Constituição do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação (GAVRONSKI, 2010).
No entanto, as grandes transformações sociais e econômicas e o descomunal avanço das Tecnologias da Informação e Comunicação67 (TIC) ocorridas no final do Século XX, fizeram com que a sociedade se tornasse crescentemente mais complexa e radicalmente especializada em suas funções. Dessa nova realidade brotaram novos anseios e novas demandas da sociedade, e o Estado viu-se incumbido a regular cada vez mais aspectos da vida social, adentrando em áreas nunca antes disciplinadas, resultando numa proliferação legislativa, que culminou na positivação de novos direitos.
A globalização econômica, por sua vez, provocou novos conflitos e contradições do modelo socioeconômico vigente e a transnacionalização das empresas – que se dirigiam para países menos desenvolvidos, nos quais a mão de obra era barata, os recursos naturais abundantes e maior a liberdade para poluir68 –,
principalmente, de sua certeza ainda que sabidamente seja impossível chegar a estes utópicos desideratos. O cerne do Direito, portanto, não se encontra propriamente em sua precisão que, em substância, inexiste; mas, ao contrário, na riqueza de suas inúmeras controvérsias (e, por extensão, de suas amplas dúvidas) que, embora aparentam conduzir a uma determinada solução que seja reputada como a “solução correta”, em essência apenas traduzem a realidade limitada e imprecisa do Direito, a exemplo do que ocorre em todas as demais ciências. (FRIEDE, 2003, p. 164)
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A ponto de se constituir esta área em uma quarta geração de direitos. 68
Em 1991, um memorando de circulação restrita aos quadros do Banco Mundial, de autoria de seu então economista chefe, Lawrence Summers, trazia a seguinte proposição: "Cá entre nós, não deveria 0 Banco Mundial estar incentivando mais a migração de indústrias poluentes para os países menos desenvolvidos?" (ACSERALD, Henri. Mediação e negociação de conflitos ambientais. Disponível em http://4ccr.pgr.mpf.gov.br/institucional/encontros/tematicos-da-4a-ccr/ix- encontro-
gerou um ciclo monopolizante e expansionista do capitalismo internacional, que propagou uma cultura de consumo desenfreada e relações massificadas. Como acentua José Eduardo Faria (2004, p. 7- 8):
[...] integrando mercados em velocidade avassaladora e propiciando uma intensificação da circulação de bens, serviços, tecnologias, capitais, culturas e informações em escala planetária [...] a globalização provocou a desconcentração, a descentralização e a fragmentação do poder. Debilitou a capacidade de taxação e regulamentação dos governos [...]. Mudou o perfil e a escala dos conflitos. Tornou crescentemente ineficazes do dia para a noite as normas e os mecanismos processuais tradicionalmente utilizados pelo direito positivo para dirimi-los.
No Brasil, entre outras consequências, verificou-se uma explosão dos conflitos socioambientais, na exata medida em que se aprofundavam as intervenções nos territórios e esgotavam-se os recursos naturais. Diante disso, assevera Alexandre Amaral Gavronski (2010, p. 45):
A magnitude das responsabilidades decorrentes de tantas transformações desvela crescentemente a incapacidade de resposta do direito, ao menos sob a perspectiva dogmática, a todas as questões que se lhe põem. As suas limitações para a regulação e integração de uma sociedade complexa e para redução de suas crescentes desigualdades vêm-se evidenciando no que se convencionou chamar crise da lei ou crise da efetividade.
Nesse cenário, transforma-se e fragiliza-se o desempenho das atribuições do Poder Judiciário, determinando um quadro de crises profundas.Fabiana Marion Spengler destaca (2007, p. 9):