A teoria da modernização defendia, em suma, que o desenvolvimento
era um inevitável e evolucionário processo de crescimento de diferenciação social, o qual produziria, em última instância, instituições econômicas, políticas e sociais semelhantes àquelas do ocidente. O resultado de tal processo seria a criação de um sistema de mercado livre, de instituições políticas democrático-liberais e do chamado império do direito (rule of law)208.
206 TAMANAHA, Brian Z. As lições dos estudos sobre direito e desenvolvimento. In: Revista Direito GV, v. 5, n° 1, São Paulo-SP, janeiro-junho de 2009, p. 194.
207 What is Law & Development? In: Revista Argentina de Teoría Juridica, vol. 11, outubro de 2010. 208
Com base em tais pressupostos, haveria um aumento da capacidade racional humana de controlar os fenômenos sociais, situação que melhoraria automaticamente seu bem-estar material, promovendo a liberdade, a igualdade e o aumento da participação social na política.
De acordo com essa teoria, quatro elementos seriam essenciais para o desenvolvimento político: a) a racionalização, baseada nas dicotomias encontradas nas teorias sociais de Durkheim, Weber, Tonnies e Parsons, que acompanhariam a diferenciação funcional da sociedade, envolvendo mudanças do particular ao universal, da atribuição à realização e da afetividade à neutralidade afetiva; b) construção da nação, caracterizada pela ênfase na integração nacional, com especial preocupação com conflitos étnicos que ameaçavam os países em desenvolvimento; c) democratização, com destaque para o pluralismo, a competitividade e a responsabilização (accountability); e d) mobilização ou participação que seria alcançada especialmente pela educação, com o objetivo de aumentar a participação popular ativa dos pobres na disputa política209.
Nos primeiros estudos sobre o tema, defendia-se que o direito tinha um papel essencial no desenvolvimento econômico, pois fornecia os elementos necessários ao funcionamento de um sistema de mercado, gerando previsibilidade de conduta aos agentes econômicos e permitindo um planejamento que incorporasse expectativas futuras asseguradas pela estabilidade do direito. Assim, o direito seria essencial ao crescimento econômico e um pressuposto necessário para a criação e o desenvolvimento dos mercados, libertando o indivíduo por meio de instituições como o contrato e o direito de propriedade. O Estado era visto como o principal veículo por meio do qual o direito era articulado e imposto, funcionando o direito como instrumento pelo qual as metas de desenvolvimento deveriam ser alcançadas. Consequentemente, por força do caráter instrumental do direito, haveria o aumento poder do Estado de utilizar as leis para a consecução de suas metas econômicas.
Porém, tal perspectiva mostrou-se eivada de alguns problemas estruturais na sua base argumentativa. A uma, ela confia exageradamente na suposição de que o legislador buscará sempre alcançar propósitos sociais. Isto despreza a possibilidade de que o poder legislativo também possa atuar como um instrumento de opressão e ser gerador de desigualdades, pois nem sempre o resultado que uma lei persegue possui conteúdos que sejam considerados justos. Muitas vezes, principalmente quando não se tem instituições jurídicas sólidas, as leis são editadas
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para atender interesses de uma elite econômica dominante. Assim, se um Estado é cooptado pelo autoritarismo, o direito não pode servir como mecanismo controlador da sociedade em uma visão instrumental. Desprovido de seus valores internos, ele é utilizado apenas como um instrumento de controle dos privilegiados e servirá para manter ou aumentar seus privilégios210. A duas, a mencionada perspectiva também deposita uma fé cega no Poder Judiciário como principal instituição jurídica responsável por aplicar a lei, mas isto não se coaduna com as peculiaridades de uma sociedade complexa, onde vários eixos institucionais da administração pública frequentemente lidam com as leis em um nível mais especializado. E a três, equivoca-se ao considerar que o Poder Judiciário e suas decisões não estão sujeitos à influência externa.
Todavia, já na década de 1960, a cumulação do fracasso dos países em desenvolvimento com a proliferação de regimes autoritários desacreditou a hipótese da teoria, diante do seu descolamento em relação à realidade211. As teses defendidas apresentavam problemas porque tinham conteúdo etnocêntrico, baseando-se na defesa da mera replicação de instituições ocidentais nos países em desenvolvimento, sem se atentar com as peculiaridades culturais212. O questionamento frequente era no sentido de que seria impossível que apenas o conhecimento de uma cultura pudesse transcender os conteúdos das demais culturas. A essa objeção, foi adicionado um outro argumento de caráter político, no sentido de que o campo de estudos era apenas um esforço norteamericano para manter sua hegemonia política e econômica sobre os países desenvolvidos. Daí as críticas relevantes a respeito da viabilidade da transferência automática integral de tal modelo ocidental nos países em desenvolvimento, ou se somente deveriam algumas instituições ser selecionadas com o máximo de prudência a fim de se evitar choques culturais.
As políticas de cooperação das organizações internacionais com os países em desenvolvimento se apropriaram desse arcabouço teórico e buscaram construir instituições ocidentais mediante concessão de empréstimos e estímulos aos Estados que se engajassem em tal perspectiva. Intentava-se, assim, construir uma homogeneidade do direito por meio de acordos comerciais como o GATT213 e de empréstimos condicionados a políticas de ajuste estrutural levadas a cabo pelo FMI e Banco Mundial, que impunham o estabelecimento de uma democracia
210
Id. ibid., p. 192. 211 Id. ibid., p. 189. 212 Id. ibid., p. 190.
213 Sobre o assunto ver SHAPIRO, Michael J. The Globalization of Law. Indiana Journal of Global Legal Studies. Bloomington: Indiana University School of Law, v. 37, n. 1, 1993.
pluripartidária, a abertura da economia nacional, o livre câmbio, a eliminação de subsídios à indústria local, a privatização de empresas estatais e a manutenção de um orçamento equilibrado. Conforme anotaram Trubek e Galanter, há quatro desafios na perspectiva em tela, que determinaram a mudança de paradigma: a) o conhecimento empírico do 3º mundo, que determinou a discrepância entre o modelo e a realidade; b) a perda na crença do legalismo liberal como retrato da sociedade norteamericana; c) a incerteza sobre a universalidade da experiência norteamericana; d) a descrença em relação ao comprometimento dos motivos políticos dos agentes do desenvolvimento e dos governos dos Estados Unidos da América e dos países em desenvolvimento com os valores básicos do legalismo liberal214. Tamanaha, contudo, critica essa percepção, pois apenas a primeira foi calcada na situação existente nos países em desenvolvimento, sendo que as demais foram baseadas em uma observação do que acontecia com a própria sociedade norteamericana. Assim, a restrição de que a metodologia era etnocêntrica tinha as mesmas mazelas que visava a criticar, como ressalta Tamanaha:
A ironia em tal situação é patente: Trubek e Galanter atacaram teóricos do direito e desenvolvimento pela exportação etnocêntrica destes do modelo liberal de império do direito, embora eles tivessem feito a mesma coisa – transmitiram aos países em desenvolvimento uma atitude e metodologia críticas geradas por uma crise interna nos Estados Unidos em relação ao império do direito215.
Todavia, o argumento de Trubek e Galanter também põe em evidência constatações empíricas dos efeitos, nos países em desenvolvimento, das referidas políticas. Para eles, em vez de proporcionar maior liberdade, igualdade e participação política, a experiência revelou que os governos desses países geralmente representavam elites que buscavam a autossatisfação e o aumento de seu poder dominante, o que determinou a revisão da posição da teoria. Como adverte Trubek, citando o caso do Brasil,
[c]omo acontece com freqüência na mudança social planejada, as próprias idéias que levaram aos esforços de reforma se tornaram obstáculos à realização dos objetivos dos reformadores. Os conceitos fracassaram como guias para a ação e como estrutura para a investigação intelectual216.
As principais críticas disparadas contra a teoria são o seu caráter etnocêntrico e a sua generalização evolucionista, uma vez que ela parte de um critério abstrato de direito,
214 Op. cit., p. 284.
215 Op. cit., p. 195.
216 Para uma teoria social do direito: um ensaio sobre o estudo de direito e desenvolvimento. In: RODRIGUEZ, José Rodrigo (Org.). O novo direito e desenvolvimento: presente, passado e futuro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 119.
correspondente ao da experiência ocidental, desconsiderando as peculiaridades locais e a diversidade cultural. Como assevera Trubek:
O evolucionismo obscurece as escolhas normativas necessariamente envolvidas nos programas de desenvolvimento jurídico. Todavia, o etnocentrismo pode aumentar a dificuldade de criar projetos que fomentem valores conscientemente afirmados. Uma vez que a visão do pensador do direito moderno é embaçada por conceitos de sua sociedade sobre a natureza do direito e suas funções, ele pode, na realidade, propor medidas contraproducentes nas sociedades dos outros217.
O simples transplante de um modelo construído para uma sociedade compromete a coesão social nos países que recebem o modelo. O fato é que a homogeneização do direito toma por pressuposto a existência de condições materiais também homogêneas. O grande problema da importação de instituições jurídicas de um país a outro é que essa operação ignora a assimetria entre os diversos países218.
O modelo teórico da modernização sofreu duro revés com o milagre econômico dos tigres asiáticos na década de 1990 e suas exitosas políticas de industrialização voltadas à exportação, que não seguiam o figurino pregado pelas instituições multilaterais. Ou seja, o sucesso desses países não foi acompanhado da importação de modelos políticos democráticos ocidentais, predominando partidos únicos e um autoritarismo brando219. Assim, em substituição,
para cobrir o vazio deixado pelo abandono dos pressupostos teóricos da teoria da modernização, surgiu uma outra perspectiva.