1. INTRODUCTION
1.1. Background
Historicamente, os estudos e investigações dos processualistas em torno do processo são anteriores e sempre focaram na ideia de processo jurisdicional454. Isso acabou
solidificando a ideia do “processo” no contexto exclusivamente jurisdicional – processo como antonomásia, como disse Fazzalari455.
Trata-se de postura que persiste com a preocupação que os tomou, no final do século XIX, de afirmar a autonomia científica do Direito processual, predominando uma visão
450 MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 32.
451 Fredie Didier lembra que a multiplicação de tribunais administrativos revela isso – neles, não se pode falar em “parcialidade”: Conselho Administrativo de Defesa Econômica, Comissão de Valores Mobiliários, Tribunal de Contas, Tribunal de Contribuintes etc. (Comentando-os, DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual
Civil. 16 ed. Salvador: Jus Podivm, 2014, 1 v, p. 112-115).
452 MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 32 e 33.
453 Colocada por Fredie Didier em conversa eletrônica.
454 MERKL, Adolfo. Teoria General del Derecho Administrativo. México: Nacional, 1980, p. 279.
restrita, que não permitia conectar o processo com outras formas de atuação estatal que não a jurisdicional456.
Há que se admitir, contudo, uma teoria geral do processo que o aborde (o processo) como instrumento de qualquer atuação estatal, a partir dos dados essencialmente comuns e pertinentes a todo fenômeno processual, cabendo o aprofundamento científico de cada tipo de processo no campo da disciplina correlata. Assim, o processo jurisdicional, pelo Direito processual, o processo legislativo, no Direito constitucional, e o processo administrativo, no Direito processual administrativo457
Assim, a partir do final da década de 1920, para os administrativistas, e da década de 1940, para os processualistas, identificam-se os primeiros sinais de uma doutrina que admite a processualização das três funções estatais.
Trata-se de doutrina que se torna cada vez mais expressiva entre 1950 e 1960, para resultar, nas décadas seguintes (1970 e 1980), em um encontro de administrativistas e processualistas no ato de reconhecimento do processo como mecanismo de exercício das funções estatais (inclusive as não-jurisdicionais)458.
Contribuiu para isso a concepção publicista do processo como relação jurídica de direito público (Oskar Büllow) e, sobretudo, já no século XX, a visão do processo como procedimento em contraditório (Elio Fazzalari). Finca-se a premissa metodológica necessária para visualizar-se o processo como método de exercício do poder estatal (não necessariamente jurisdicional)459.
Dentre os processualistas que abraçam a processualidade do poder estatal, destacam-se, inicialmente, Francesco Carnelutti460, na década de 1930, Eduardo Couture461, na década de 1950, e mais recentemente, Elio Fazzalari462. No Brasil, é o que se observa nas
456 MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 13 e 14.
457 MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 23 e 24. Denuncia a ausência dessa Teoria Geral do Direito Processual, MERKL, Adolfo. Teoria
General del Derecho Administrativo. México: Nacional, 1980, p. 280. Fala nesses diversos tipos de processo,
DIDIER JR., Fredie. Sobre a Teoria Geral do Processo, Essa Desconhecida. 2 ed. Salvador: JusPodivm, 2013, p. 68.
458 MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 14 e 15.
459 Vide MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 15 e 16. Cf. DINAMARCO, Cândido Rangel. Instrumentalidade do processo. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 50-67.
460 CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Direito Processual Civil. 2 ed. São Paulo: Lemos e Cruz, 2004, 1 v, p. 98.
461 COUTURE, Eduardo J. Introdução ao estudo do processo. Tradução de Mozart Victor Russomano. Rio de Janeiro: José Konfino, 1951, p. 67 e 68.
462 FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novissimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1068 ss.; FAZZALARI, Elio. Istituzioni di Diritto Processuale. 8 ed. Padova: CEDAM, 1996, p. 7 e 8.
obras já citadas de autores como J. J. Calmon de Passos, Cintra, Grinover, Dinamarco, Aroldo Plínio Gonçalves, Dierle Nunes, Fredie Didier Jr., Miguel Calmon Dantas, Rosemiro Pereira Leal, Floriano de Azevedo Marques Neto e Mônica Martins Toscano Simões463.
Especificamente no contexto administrativo, a gradativa proximidade entre Administração e administrado fez surgir a necessidade de revelar as formas de atuação administrativa, definindo parâmetros e critérios para o desempenho de suas atividades (inclusive discricionária), e garantindo-se que o administrado sempre seja, democraticamente, ouvido antes de ser dada qualquer decisão pela Administração. Desponta e se impõe, assim, sua processualidade464-465.
Inclusive, o próprio Constituinte, de certa forma, acata a processualização dos procedimentos estatais, porquanto empregue o termo “processo” e, não, “procedimento”, quando trata do instrumento de exercício dessas funções.
463 Esta última em, O Processo Administrativo e a Invalidação de Atos Viciados. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 26 e 27.
464 Vide MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 16. No campo do Direito administrativo, é considerado precursor da ideia do processo no exercício de todas as funções estatais, na década de 1920, Adolfo Merkl, embora reconhecendo que não haja ainda uma teoria geral do processo que abrace todas essas realidades processuais. (Teoria General del Derecho Administrativo. México: Nacional, 1980, p. 279 e 280). Já na década de 1940, chama a atenção a obra de Sandulli, na qual, embora empregue a expressão “procedimento”, coloca-o como realidade presente em todas as funções estatais. (SANDULLI, Aldo M. Il Procedimento Ammnistrativo. Milano: Giuffrè, 1959, p. 14). Atraiu todos os olhares, na década de 1950, o artigo de Feliciano Benvenuti que sustenta ser processual o desempenho de qualquer função, inclusive a administrativa. (BENVENUTI, Feliciano. Funzione amministrativa, procedimento, processo.
Rivista Trimestrale di Diritto Pubblico, Milano, Giuffrè, 1952, p. 138 ss.). Mais tarde o destaque fica por
conta da obra do português Alberto Xavier, publicada no Brasil em 1976, na qual se assevera que para cada função estatal há um tipo de processo para seu desenvolvimento. (XAVIER, Alberto. Do procedimento
administrativo. São Paulo: Bushatsky, 1976, p. 15, 18 e 26). No Brasil, contribuíram historicamente para a
consolidação dessa processualidade ampla, Themistocles Brandão, por visualizar certa aproximação entre processo judicial e administrativo. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro/São Paulo: Freitas Bastos, 1944, 4 v, p. 196 ss. e 303); Cretella Júnior, ao
conceber o processo como gênero e definir o processo administrativo como processo em sentido lato (CRETELLA JUNIOR, Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro e São Paulo: Forense, 2002, 4 v, p. 13 e 14); e Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, definindo o procedimento como processo no contexto de todas as funções estatais. (SOBRINHO, Manoel de Oliveira Franco. Introdução ao direito processual
administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1971, p. 97). Mais recentemente, Carlos Ari Sundfeld
compartilha dessa visão do processo como fenômeno característico de todas as funções estatais e admite um campo comum da teoria do processo para o processo de todas as espécies. (SUNDFELD, Carlos Ari. Importância do processo administrativo. Revista de Direito Público, São Paulo, n. 84, 1987, p. 66-68; antes disso, MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1973, 1 t, p. 205). Também assim, dentre outros, NETO, Floriano de Azevedo Marques. Ensaio sobre o processo como disciplina do exercício da atividade estatal. In DIDIER JR., Fredie; JORDÃO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo. Panorama doutrinário mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 261; FRANCO, Fernão Borba. Processo administrativo, teoria geral do processo, imparcialidade e coisa julgada. In DIDIER JR., Fredie; JORDÃO, Eduardo Ferreira (coord.). Teoria do Processo. Panorama doutrinário mundial. Salvador: Jus Podivm, 2008, p. 231 ss.; AMARAL, Diogo Freitas do. Curso de Direito Administrativo. Lisboa: Almedina, 2006, 2 v, p. 298 e 299.
465 Segundo Fazzalari, os administrativistas saíram na frente no estudo do processo dentro da teoria do procedimento, enquanto os processualistas ficaram presos ao desgastado e inadequado cliché da relação jurídica processual. (FAZZALARI, Elio. Teoria generale. In Novíssimo Digesto Italiano. Turim: UTET, 1966, 13 t, p. 1069).
É o que se observa no art. 5.º, LV, CF/1988, quando se assegura o contraditório no “processo judicial ou administrativo”. Postura que se ratifica com o recente inciso LXXVIII inserido no artigo 5.º, CF, por força da EC n. 45/2004, que garante duração razoável de “processos” administrativos e jurisdicionais.
Isso se extrai, também, do art. 5.º, LXXII, CF/1988, quando prevê a concessão de habeas data para retificação de dados quando não se prefira fazê-lo por “processo administrativo”.
Ou ainda, do art. 37, XXI, CF/1988, quando estabelece que contratações administrativas se deem, em regra, por prévio “processo de licitação pública”.
Nesse mesmo sentido, o art. 41, §1º, CF/1988, ao dispor que servidor público estável só poderá perder cargo por sentença transitada em julgado ou “processo administrativo”, assegurada a ampla defesa.
O art. 59, caput, CF/1988, coloca-se nesse contexto ao determinar ser o “processo legislativo” meio de elaboração dos atos legislativos ali arrolados, sendo o próprio título de toda a seção “processo legislativo”.
Confiram-se, ademais, os termos do art. 84, III, CF/1988, que firma a competência do Presidente de República para iniciar “processo legislativo”.
E, enfim, o §7º do art. 166 da CF/1988 ao aplicar as demais regras do “processo legislativo”, no que cabível, aos projetos de lei relativos ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias, ao orçamento anual e aos créditos adicionais.
Essa opção terminológica466 não pode ser ignorada, ao menos não no momento
em que a realidade doutrinária dominante é no sentido de reconhecer-se a processualização do exercício do poder do Estado. As funções estatais são realizadas por processos, i.e., por procedimentos democráticos de produção normativa. Não há mais porque se falar em procedimento estatal, senão como sinônimo de processo.
Entretanto, surpreendentemente, mesmo diante dessa postura global de processualidade estatal, o Constituinte, no art. 22, I, CF, institui a competência privativa da União para legislar sobre “Direito processual” e, no art. 24, XI, CF, fala em competência concorrente de União, Estados, Municípios e Distrito Federal para legislar sobre “procedimento em matéria processual”.
Com isso, deparam-se o processualista, o administrativista e o constitucionalista brasileiro com a tarefa de identificar o que seria esse “procedimento”
466 Mencionada em parte por MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 42.
definido como matéria de competência concorrente dos entes federativos no art. 24, XI, CF, que não seria processualizado, não se subsumindo à competência privativa da União do art. 22, I, CF – e vice-versa.
Também por isso, mesmo diante dessa histórica processualização de procedimentos estatais, subsistem tentativas doutrinárias de diferenciação do processo e do procedimento, algumas mais antigas, outras mais atuais467. E, exatamente, por não se visualizar, a priori, nenhuma distinção substancial entre tais categorias (processo e procedimento), necessário se faz analisar todas essas propostas sobre o tema, verificando se, de fato, são aptas a dissociar tais noções entre si.