No ‘Dicionário de Política’ de Norberto Bobbio o verbete legitimidade possui dois significados, o genérico e o específico. No seu significado genérico, legitimidade tem o sentido de justiça ou de racionalidade, mas é na linguagem política que aparece o significado de legitimidade específico. Na política legitimidade aparece como um atributo do Estado e diz respeito ao grau de consenso capaz de assegurar a obediência sem a necessidade de recorrer ao uso da força. “É por esta razão que todo poder tenta alcançar o consenso, de maneira que seja reconhecido como legítimo, transformando obediência em adesão.”124
124
BOBBIO, Norberto Dicionário de Política. Brasília: Editora da Universidade de Brasília, 2004. p. 675.
A utilização que Bobbio faz do tema legitimidade no contexto do Estado aproxima-se com a utilização por Franck em relação ao direito internacional. Em ambos a legitimidade é um fator que conduz à obediência sem recorrer ao uso da força. Em Bobbio – o qual pretende fazer um apandado político do tema - é um atributo do Estado e em Franck – aproximação jurídica - uma qualidade/propriedade na norma. Outra comparação pode ser feita, em Bobbio legitimidade tem a ver com o grau de consenso o que o aproxima da ótica de Habermas.
Bobbio divide sua apresentação em quatro momentos: definição geral, os níveis do processo de legitimação, legitimação e contestação da legitimidade e estrutura pessoal, crença na legitimidade e ideologia. A centralidade do debate é a legitimação do Estado que é resultado de um conjunto de variáveis que podem ser analisadas na comunidade política, no regime, no governo e nos impérios hegemônicos.
Possível perceber a influência da contribuição de Weber no texto de Bobbio, em particular a utilização do elemento ‘crença’ na constituição mais originária do Estado. Quando Bobbio afirma que “no Estado nacional, a crença na legitimidade é caracterizada, com maior evidência, por atitudes de fidelidade à comunidade política e de lealdade nacional”,125 confere um significado antropológico
e cultural ao tema. Este tipo de aproximação que situa o debate no domínio dos valores nacionais ou até mesmo patriotismo pode contribuir para a reflexão sobre legitimidade no direito internacional muito embora a identidade e o apelo nacionalista sejam elementos com maior sentido científico no campo da sociologia ou antropologia e afins.
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Para Bobbio, a característica fundamental de um regime é que os governantes e sua política são aceitos na medida em que os aspectos fundamentais do regime são legitimados. Explica que isto ocorre principalmente quando está presente o elemento da crença na legalidade.126 Ocorre que poderia ser perguntado se é possível afastar todos os elementos de crença do fundamento de legalidade. Se fosse weberiano, Bobbio responderia, provavelmente, que não; se Bobbio fosse kelseniano responderia, certamente, que sim. Estas não seriam, contudo as últimas palavras da solução kelseniana. Kelsen acrescentaria que pela ‘economia de pensamento’, determinada ordem política poderia ser elevada ao patamar de ordem jurídica, a qual em última análise é a formulação da norma fundamental internacional.127 A forma como o texto de Bobbio é conduzido faz crer que o elemento weberiano é prevalente na explicação sobre o tema da legitimidade.
Outra característica da relação entre regime e legitimidade apontada por Bobbio é que, com fundamentos legitimados do regime, existe uma abstração das pessoas e das decisões específicas e, neste contexto, a legitimidade cria um ambiente de expectativas em valores compartilhados como um todo. Um exemplo é a aceitação de um sistema político mesmo que a pessoa investida no cargo não represente interesses partidários e, por isso, “quem legitima o regime tem que aceitar também o governo que veio a se concretizar e que busca atuar de acordo com as normas e os valores do regime, mesmo não o aprovando ou até chegando a lhe fazer oposição.”128
126
BOBBIO, op. cit., p. 676.
127 Este argumento é exposto no terceiro capítulo deste trabalho. A menção à norma fundamental não
pretende antecipar conceitos ainda não explicados e sim sugerir a possibilidade de relação entre as idéias de Kelsen e Bobbio. A respeito da norma fundamental: HANS, op. cit., p. 150.
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Já que neste contexto o regime depende desta constante legitimação de seus aspectos fundamentais, naturalmente, por agentes que dele participam, a visão que Bobbio apresenta da dinâmica da legitimidade num sistema político pressupõe participação ou como já fora afirmado, consenso. Colocar estas idéias no plano das relações ou do direito internacional suscita debates como governança global, constitucionalização do direito internacional e democracia.
Assim como no âmbito estatal, criar expectativas acerca de comportamento político pressupõe a criação de regras de decisão claras e expressas, ou seja, um sistema de comunicação das principais características que definem o sistema político o qual os agentes que lhe dão suporte apóiam. Estas características da legitimidade em Bobbio remetem à influência do pensamento político de Kelsen sobre democracia.129 A partir desta visão observa-se que a
intensificação da regulamentação do sistema internacional gera mais expectativas
129 A influência que o pensamento teórico de Kelsen exerceu sobre Bobbio é notória e foi descrita pelo
próprio professor italiano em entrevista à Danilo Zolo: “ But my ‘conversion’ to Kelsenism, to use that term again, had come years earlier. In my lectures at Padoa in 1940-41 there was a section on the step-wise construction of the legal system: the reference was to Kelsen’s famous Stufenbau, which fascinated me even then. I may add that in the legal philosophy courses I gave at the University of Camerino in the second half of the 1930s, the lesson plans were structured in three parts: the sources of law, the legal norm and the legal system. This pattern directly reflected my reading of Kelsen. In fact my ‘conversion’ to Kelsen coincided with the violent break with the past that came in our country’s history between the second half of the 1930s and the early 1940s.” (BOBBIO; ZOLO, op. cit., acesso em: outubro de 2008. Adentrar no tema desta influência seria, contudo excessivo no desenvolvimento do argumento desta tese. Cumpre aqui outra citação que demonstra o quanto o tema pode ser ricamente explorado: “O procedimentalismo democrático de Bobbio tem uma fonte bem conhecida: Kelsen. Como vimos, é ao Kelsen de Essência e valor da democracia, de 1929, que Bobbio atribui, originariamente, seu acolhimento da concepção procedimental de democracia. Kelsen, na citada obra, antecipa muitas das idéias que Schumpeter desenvolveria, posteriormente, em Capitalismo, socialismo e democracia, de 1942. É verdade que não consta, no “índice remissivo” desse livro, o nome de Kelsen, o que nos leva ao entendimento de que talvez o economista austríaco não conhecesse a obra do professor da Universidade de Viena, pelo menos, não Essência e valor da democracia. A concepção procedimental de democracia do Kelsen do entre guerras tem por núcleo a idéia de que a democracia é um método para a seleção de “chefes”. O autor concebe que, em termos ideais, a democracia seria uma “coletividade sem chefes”, algo assim no estilo rousseauniano. No entanto, segundo ele, “a realidade social de fato é o domínio, a existência de chefes”. Em razão disso, salienta que “a criação desses [...] chefes [é] o problema central da democracia real”. Para criá-los, todavia, é necessário um método, “um método específico de seleção dos governantes pela coletividade dos governados”, algo que, em sua opinião, “aparece como elemento essencial” da referida democracia. “Esse método”, diz ele, “é a eleição” (BRANDÃO, Assis. Bobbio na história das idéias democráticas. Lua Nova [online]. 2006, n. 68, pp. 135).
dos atores políticos e com isto o sistema possui mais possibilidade de ser legitimado, pois os partícipes sabem os valores políticos que estão apoiando. É claro que, aqui, a regulamentação do sistema internacional pode ser interpretada de diferentes formas: como regras válidas num ordenamento (Kelsen), regras societárias passíveis de efetividade pela implementação pela autoridade/procedimento legitimado (Schmitt, Hart, Luhmann) ou regras efetivas criadas fora do sistema tradicional de validação (Teubner, Kennedy).130
A significação que Bobbio confere ao tema da legitimidade é centrada no Estado e isto dificulta a transposição direta destas idéias para a análise do plano internacional. Afirma que hoje a sociedade internacional enfrenta a insuficiência das leis estatais para lidar com redes de natureza transnacional e que direito internacional somente inadequadamente dá conta de seus objetivos específicos.131
A legalidade cristaliza os resultados das negociações políticas e cria expectativas dentre os atores envolvidos no processo de criação de regras (tratados, decisões, princípios) em diferentes planos. Observando as anotações de Bobbio sobre a legitimidade é possível estabelecer um paralelo com as idéias de Habermas.
130 As idéias gerais contidas nestas conceituações serão encontradas em diferentes partes deste
trabalho. A este respeito: KELSEN, Hans. Principles of International Law (1952). Eighth printing. New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd.., 2008. HABERMAS, Jürgen. Konstitutionalisierung des Völkerrechts und die Legtimationsprobleme einer verfassten Weltgesellschaft. In: BRUGGER, Winfried; NEUMANN, Ulfrid; KIRSTE, Stephan. Rechtsphilosophie im21 Jahrhundert. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2008. LINDAHL, Hans. Constituent Power and Reflexive Identity: Towards an ontology of Collective Selfhood. In: WALKER, N.; LOUGHLIN, M. (orgs.). The Paradox of Constitucionalism. Oxford: Oxford University Press, 2007. Die Anonyme Matrix: Zu Menchenrcehtsverltzungen durch ‘private’ transnacionale Akteure. In: BRUGGER, Winfried; NEUMANN, Ulfrid; KIRSTE, Stephan. Rechtsphilosophie im21 Jahrhundert. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 2008. pp. 440-472. HART, H. L. A.. Post scriptum al concepto de derecho (1994). Mexico: Universidad Nacional Autonoma de Mexico, 2000. KENNEDY, David. One. Two, Three, many legal orders: legal pluralism and the cosmopolitan dream. In: N.Y.U. Review of Law and Social Change. Nr. 657, Vol. 31:64. New York: New York University School of Law, 2007. pp. 641-659. CALLIESS, Gralf-Peter. Systemtheorie: Luhmann/Teubner. In: BUCKEL, Sonja; CHRISTENSEN, Ralph; FISHER-LESCANO, Andréas. Neue Theorien des Rechts. Stuttgart: Lucius & Lucius, 2006.
131 UNITED NATIONS. A/CN.4/L.682. Fragmentation of International Law: difficulties arising from the
diversification and expansion of International Law. Report of the Study Group of the International Law Commission. Approved in 13 April 2006. Paragrafos: 481 e 482.
Para Bobbio legitimidade diz respeito “ao grau de consenso numa parcela significativa da população capaz de garantir a obediência sem necessidade de recorrer à força.”132 Frente a necessidade de reunir o consenso, Habermas reúne
Estados e cidadãos mundo nos esforços de constitucionalização do direito internacional.
Conforme será retomado no quarto capítulo, a expansão do fenômeno normativo requer do sistema a ampliação do sistema de responsabilidades o que sugere que a expansão normativa aumenta a burocracia. Se estas instâncias decisórias e de responsabilidades são legitimadas, pressupõem consenso em torno dela. Desta forma é possível dizer que a legitimação do sistema de normas no plano internacional, em Bobbio e Habermas, exige a ampla participação dos atores envolvidos e, por isso, democracia. A propósito, quando foi perguntado por Danilo Zolo sobre a necessidade de existência de um poder supranacional com tribunais e políticas supranacionais a fim de confrontar a violência privada em nível internacional Bobbio respondeu que limita-se a dizer que hoje em dia existem guerras de outro tipo e que a jurisdição dos Estados é insuficiente.133
Mais um ponto sobre o ‘Dicionário Político’ merece referência. Bobbio sugere que ‘contestação da legitimidade’ ocorre quando:
o Estado é percebido, na sua estrutura e nos seus fins, como estando em contradição com o próprio sistema de crenças, e se este julgamento negativo se transformar numa ação que busque modificar os aspectos básicos da vida política.134
Traçando-se um paralelo da reflexão de Bobbio acerca da contestação da legitimidade com o positivismo jurídico é interessante notar que também Kelsen
132
BOBBIO, op. cit., p. 675.
133 “I confine myself at this point to noting that today there are conflicts and wars of a new type. It’s a
frightening spectacle... And it is clear that the powers and the jurisdiction of individual states are insufficient.” (BOBBIO; ZOLO, op. cit., acesso em: outubro de 2008).
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estivera interessado em resolver o mesmo problema que Bobbio enfrentou. Nesta medida, pode-se dizer que tanto Kelsen quanto Bobbio descrevem a atuação da legitimidade como uma solução de continuidade para processos de ruptura da legalidade. Kelsen argumentara que na revolução, por exemplo, “não somente a Constituição, mas toda ordem jurídica é modificada.”135 Se considerarmos que
Constituição é uma área de intersecção entre os sistemas político e jurídico,136 o ‘princípio da legitimidade’ de Kelsen possui o mesmo conteúdo da ‘contestação da legitimidade de Bobbio: a legitimidade permite que a ruptura no sistema legal, de uma ‘ordem para uma nova ordem que anterior não prevista.’137
Existem Estados que não são independentes por não estarem em condições de cumprir seus objetivos primordiais como a segurança dos cidadãos. Neste caso, para Bobbio não existe um Estado em sentido pleno em virtude de ser um país conquistado, uma colônia, um protetorado ou um satélite de uma potência imperial ou hegemônica. Consequentemente: “o ponto de referência da crença na legitimidade será, neste caso, inteira ou parcialmente, a potência hegemônica ou imperial.”138
Na perspectiva da legitimidade os estudos sobre hegemonia e Impérios permitem abrir o espectro da análise da questão da legitimidade. Por exemplo, Münker pergunta o que haveria de novo no Império americano. Seria uma forma de domínio imperial para uma época pós-imperialista delineado pela obrigatoriedade
135
HANS, op. cit., p. 172.
136 Na teoria luhmanniana a Constituição possui estas características muito embora não seja uma
exclusividade de Luhmann pensar o fenômeno constitucional como um ponto de encontro para o direito e a política. A este respeito: “Recht und Politik koppeln sich dann über das Institut der Verfassung.” (CALLIESS, Gralf-Peter. Systemtheorie: Luhmann/Teubner. In: BUCKEL, Sonja; CHRISTENSEN, Ralph; FISHER-LESCANO, Andréas. Neue Theorien des Rechts. Stuttgart: Lucius & Lucius, 2006. p. 65)
137
KELSEN op. cit., p. 171.
138
dos direitos humanos e da democracia e pelo domínio e segurança dos livres mercados conforme propõe Michael Ignatieff.139 Já sobre o palco europeu afirma que
um dos desafios do império da União Européia é colocar-se como subcentro do espaço imperial.140 Assim, somente a título de uma referência ilustrativa colocar os Estados Unidos e a União Européia no âmbito dos impérios possibilita identificar a questão dos valores e da legitimidade de forma sistêmica no sentido da interdependência entre os atores que estão sob o domínio imperial.
Fenômenos diversos nas relações internacionais como a soft law, o direito transnacional, normas específicas de direito internacional privado e arranjos regionais acenam para a possibilidade de teorizações mais amplas acerca do papel do direito internacional geral, universal e supranacional. Este tipo de caracterização é a que permite identificar duas interpretações do direito internacional: uma enquanto ordenamento jurídico baseado numa norma fundamental que confere validade às normas e outra fragmentada com um sistema de validação, ou legitimação heterogêneo. As duas caracterizações não deixam de considerar os ordenamentos jurídicos enquanto sistemas.
A tentativa de conciliação de discursos correlatos da teoria política e da teoria jurídica sugere a utilização ou a proposta de subdivisão do conceito de legitimidade. Tem-se que o que se entende como legitimidade na teoria política é conceituado na maior parte do discurso teórico jurídico positivista como validade
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“Was also macht das definitiv neue des amerikanischen Imperialismus aus? Michael Ignatieff spricht von einer ‘neuen Form imperialer Herrschaft für ein postimperiales Zeitalter’ die durch ihre Verplichtung auf Mencenrechte und Demokratie sowie die Herstellung und Sicherung freier Märket gekennzeichnet.”(MÜNKLER, Herfried. Imperien: Die Logik der Weltherrschaft-vom Alten Rom bis zu den Vereinigen Staaten. Berlin: Rowohlt, 2007. p. 229)
140 “Hier haben sich die Europäer ihrer politischen Marginalisierung zu widersetzen. Europa muss sich
gegenüber den USA als ein Subzentrum des imperialen Raumes behaupten und darauf achten, dass sich zwischen den USA und ihm kein Zentrum-Peripherie-Gefälle herausbilldet.” (MÜNKLER, op. cit., p. 247)
dentro de um sistema determinado, denominado ordenamento jurídico. Isto não quer dizer que o que é denominado validade na teoria legal kelseniana seja identificado como legitimidade na teoria política. O conceito de legitimidade é mais amplo, mais sutil. Em comparação com o conceito de validade o conceito de legitimidade é menos preciso. Dizer por sua vez que o conceito de legitimidade é menos preciso é dizer que purificá-lo das impurezas relativas aquilo que ele não é pode implicar num déficit explicativo que retira do conceito seu peso relativo na literatura científica. Como desvincular do tema legitimidade assuntos como religião, cultura e ética? É neste tipo de tentativa onde repousam algumas das principais críticas aos fundamentos do positivismo jurídico kelseniano.
O positivismo jurídico procura livrar a ciência jurídica da intervenção da teologia e da moral. O direito é puramente um dever-ser feito por homens para regulamentar a conduta de homens. Este tipo de concepção para Forgó e Somek é um slogan emancipatório para compreender a política democrática. Justificar a validade do direito sem uma base autoritária é uma questão central da ciência jurídica. 141 Afirmam os atores pós-positivistas que esta é uma informação paradoxal do positivismo jurídico: justificar o dever-ser ao mesmo tempo em que a questão sobre o fundamento de validade do direito não é uma questão científica.
141 “Der Rechtspositivismus befreite die Rechtswissenschaft von den Interventionen durch Theologie
und Moralphilosophie. Auf diesem Gebiet finde die Rechtswissenschaft nicht statt. Alles Recht sei nicht mehr als von menschen für Menschen gesetztes Recht, blosses Sollen. Das ist ein Grosser emanzipatorischer Slogan, dessen Bedeutung vor allem von der demokratischen Politik verstanden wird. Auf die Frage, weshalb das Recht gelte, ohne von Autoritäten abzustammen, die höher sind als der Mensch, antwortete der Rechtspositivismus, wenn er klug antwortete, dass die Begründung der Geltung des Rechts keine wissenschaftliche Fragestellung sei. Das Recht gelte eben. Der Wissenschaft falle die Aufgabe zu, es mit wachem Verstand und unerregtem Gemüt zu beschreiben. Die Auskunft ist selbsverständlich paradox.” (FORGÓ, Nikolaus; SOMEK, Alexander. Nachpositivistisches Rechtsdenken. In: BUCKEL, Sonja; CHRISTENSEN, Ralph; FISHER- LESCANO, Andréas. Neue Theorien des Rechts. Stuttgart: Lucius & Lucius, 2006. p. 266)
As noções de legitimidade vistas até aqui podem ser agrupadas sob três idéias principais: a idéia de atração gravitacional em direção ao cumprimento, a idéia de fundamento da existência da norma e a idéia de valor a ser promovido. Estas três concepções subdividem-se e interrelacionam-se na diluição das teorias jurídicas e sociais. Estas três formas de perceber a legitimidade no direito internacional podem ser resumidas em uma concepção geral: a de um momento de justificação. Este momento de justificação é explicado de diferentes formas no campo teórico e também participa do sistema de legitimação na qualidade de idéias-suporte as quais reforçam determinada ordem social.