Des appuis relationnels : de la communication infra-verbale à la représentation

O dogmatismo, como segunda característica do modelo central da formação jurídica, apresenta-se essencialmente pelos seus “pontos de partida”. Em regra, a Educação Jurídica parte de enunciados acriticamente recebidos e tidos como incontestáveis e irrefutáveis, os chamados dogmas: “Etimologicamente, o dogma assinala, primeiro, uma tese ou doutrina e, depois, uma regra ou norma, como a própria lei, a cuja imperatividade atribui um caráter intocável” (LYRA FILHO, 1980a, p. 11).

Desta forma, ao invés de perceber a instância jurídica como parte de uma totalidade, por ela formada e que sobre ela atua, o dogmatismo contribui para a retirada das mediações entre a esfera da normatividade e a esfera político-social. Não se visualiza, portanto, a conflituosidade que informa a própria criação do direito, que aparece, por um lado e hegemonicamente, como mecanismo de justificação do poder

político e, por outro, como espaço de formalização, autorização ou reconhecimento de demandas, por vezes dirigidas contra a vontade do próprio Estado50_.

O dogmatismo, portanto, caracteriza-se pela ausência de problematização ou explicação – útil e necessária independentemente da perspectiva ideológica adotada – sobre o próprio processo de formação do direito, que a priori, não é jurídico, como afirma Lukács: “[há] uma dualidade de formação do direito e do sistema jurídico, com a consequência de que o nascimento do direito nunca é jurídico” (LUKÁCS, 2007, p. 181).

Essa imperatividade intócavel do dogma comumente utilizado nos cursos jurídicos51 _{repercute numa tautologia acerca da relação entre Direito e Estado. Isto}

porque o ponto de partida (dogmático) da ciência jurídica, é o próprio ordenamento jurídico estatal e o entendimento da “arquitetura” do edifício normativo, o principal objetivo a ser alcançado. Surge daí, normativamente, o que chamamos de auto- referência, em que o Estado busca a sua legitimidade e autoridade nas normas, e as normas buscam sua legitimidade e autoridade no Estado, confirmando-se este como autêntico mantenedor da ordem por este mesmo argumento de autoridade. Nesse sentido, Podgorecki (apud LYRA FILHO, 1980a, p. 36) indaga com muita propriedade:

Não parecem preocupados [os dogmáticos] com a natureza obviamente tautológica de tal posição. Na verdade, se direito é o que é válido, e não é direito o que não o é, uma pergunta emerge: em que princípio se funda a própria validez? Os que se dispõem a desprezar a tautologia responderiam que o válido o é, por ser jurídico. Alguns advogados dogmáticos, mais escrupulosos, modificariam um pouco essa posição, dizendo que o válido o é, devido à sua produção por um poder autorizado. Mas que princípio o autoriza? Um princípio jurídico – é a resposta. Assim, reaparece a tautologia, apesar de ampliado o raio do círculo.

O dogmatismo, portanto, retira a possibilidade de discussão desses pressupostos críticos e, justamente por isso, não se confunde com a dogmática jurídica, compreendida aqui como uma das técnicas para produzir soluções e mecanismos para um estudo sistemático das normas em vigor, dirigido a constituir “um instrumento, ao qual os juristas poderiam recorrer, para o melhor desempenho de suas funções” (PÔRTO, 2000,

50 _{Esse processo de formalização de direitos às vezes contra a vontade do Estado é importante para as} discussões sobre Direitos Humanos numa perspectiva crítica, analisado no próximo capítulo.

51 _{Recorde-se, por exemplo, brocardos do tipo: “o que não está nos autos, não está no mundo” ou “a lei é} dura mas é a lei”.

p. 53). A rigor, a própria dogmática, que também pode trazer contribuições críticas, acaba por sofrer com o dogmatismo. O dogmatismo, desta forma, repercute não só no modo de saber dogmático (direcionando para respostas) quanto no modo de saber zetético (direcionado para perguntas) – embora prepondere no primeiro modo. Ambos podem construir uma armadilha na qual se desconsidere a perspectiva de totalidade e a necessidade de mediação, em nome de uma transmissão do conhecimento jurídico que “dogmatize” os pontos de partida e “naturalize” o que é produto social.

Em que pese a presença do dogmatismo nas diversas disciplinas jurídicas (dogmáticas ou não), deve-se perceber como sua existência deve-se à afirmação do paradigma positivista no contexto da Educação Jurídica, consolidado no Brasil desde o início da República, como vimos no tópico anterior, e que permanece como elemento central da formação jurídica brasileira. Neste sentido, a prática de resumir o estudo do direito ao estudo do Direito Positivo Estatal pode ser considerada uma das principais formas de dogmatismo.

Essa característica metodológica e conteudística é critica por Rodrigues. Afirma o autor que não há possibilidade de construir um ensino jurídico emancipatório a partir dos mesmos paradigmas tradicionais (jusnaturalismos e positivismos). Enquanto um padece de certo idealismo e transcendentalismo, colocando o Direito fora da história, como que pairando metafisicamente sobre o mundo real, o outro, ao reconhecer como jurídico o produto do poder estatal numa sociedade cindida em interesses de classes e grupos conflitantes (um grupo – dominante – com o poder nas mãos, portanto, com o poder de dizer o que é direito), impede o papel progressista e renovador do direito e mitifica52 _{a ordem estabelecida como a única ordem possível (RODRIGUES, 1993,}

p.113 e ss.).

Com efeito, mesmo sem se confundirem, o dogmatismo e a dogmática jurídica acabam por desenvolver uma afinidade teleológica: a exacerbação da dogmática jurídica – chamada por alguns de autêntica ciência do direito, por outros de ciência do direito positivo, por outros ainda como ciência empírica do direito positivo estatal (AZEVEDO, 1989), constrói o pressuposto de que o estudo do direito deve se concentrar nas normas jurídicas, suas correlações, aplicação, interpretação e coesão sistemática dentro do chamado ordenamento jurídico estatal. O objeto, portanto, do direito (enquanto ciência) são as normas jurídicas emanadas do Estado, que detém a

52 _{Para mais sobre mito e ideologia no direito, ver Mitos e teorias na interpretação da lei (1979), de Luiz} Alberto Warat.

autoridade política legítima de dizer o que é o direito. Este normativismo estatal, enquanto campo privilegiado da ciência do Direito, não pode ter a imprudência de se abrir a questões de cunho axiológico, sociológico ou político, pois essa perspectiva foge aos propósitos do objeto mesmo da sua Ciência (AZEVEDO, 1989, p. 45), que demandam neutralidade cognoscitiva.

Enquanto as correntes críticas já preconizam, com certo grau de consenso, que o Direito não se esgota na norma jurídica estatal (das leis em vigor em determinado momento histórico), o fenômeno de apreensão do direito continua, em larga escala, delimitado por este caractere – o que redunda num ensino dogmatista e formalista (WARAT; CARDOSO, 1977, p. 59 e ss.).

Além disso, não há como negar que a afirmação histórica do dogmatismo exerce uma função político-ideológica muito forte. O direito positivo estatal deriva de interesses de classes e grupos conflitantes na sociedade e afirmar que a autêntica ciência jurídica (ou a ciência jurídica em sentido estrito) é aquela que estuda com rigor metodológico (método lógico-formal) o direito criado/produzido pelo Estado, sem emitir juízos de valor sobre o mesmo (neutralidade axiológica), já é uma postura de omissão, que mascara interesses de classe e de grupos que detêm o controle da produção desse direito estatal (LYRA FILHO, 1980a, p. 30):

O erro mais escandaloso do positivismo é imaginar que disse tudo, quando falou em direito positivo, reservando para a ciência jurídica as normas formalizadas e instrumentalizadas, sejam elas as estatais, como as leis, sejam elas o seu tanto mais amplas, porém igualmente ligadas ao Estado ou àquilo que o formou, isto é, a estrutura mesma, como as cristalizações consuetudinárias da cultura (rectius: a cultura da elite do poder). (grifos do autor).

O dogmatismo é, nesse sentido, conveniente. Se a educação jurídica é, e sempre foi, fonte da política desde a sua criação (RODRIGUES, 1993, p.100) e as Faculdades de Direito são espaços para o aprendizado e reprodução somente de institutos jurídicos (decorar leis em vigor), de forma a-histórica (CAMPILONGO; FARIA, 1991, p. 34 e ss.), os estudantes e futuros profissionais são doutrinados para uma cultura de submissão e conformismo com o status quo: “Neste viés [a cultura jurídica], terá, sempre, uma tendência a cristalizar as ideologias, mascarando interesses e conveniências dos grupos que se instalam nos aparelhos de controle social, para ditarem as normas em seu próprio benefício.” (LYRA FILHO, 1980a, p. 12).

Modelados na cultura dogmática, os estudantes de direito são, regra geral, avessos à transformação social e assumem uma postura conservadora frente aos problemas concretos que surgem no seio da vida em sociedade. Em se tratando de uma realidade socioeconômica tão desigual, como é a realidade brasileira, esse conservadorismo não pode passar despercebido.

Não pode a dogmática, sem realizar uma profunda fragmentação, responder às várias demandas jurídicas que surgem do processo histórico-social, demandas estas que são, inclusive, internas ao sistema jurídico. Para isso, necessita de estudos mais amplos ou não-dogmáticos, sobretudo da Filosofia e Sociologia Jurídica. No entanto, no processo jurídico-formativo, temos uma grande dispersão desse tipo de conhecimentos, geralmente entendidos como não-jurídicos (FARIA; CAMPILONGO, 1991, p. 33) e, por isso, desprezados tanto em nível epistemológico quanto curricular.

Vale ressaltar, portanto, que não adianta buscar a resolução deste problema com uma mera hipertrofia (da carga curricular e de conteúdos) das chamadas disciplinas de formação geral, se as disciplinas dogmáticas continuam ministradas dogmaticamente, e as disciplinas de formação geral, embora ampliem o objeto do estudo do direito, também repitam os erros que levam ao dogmatismo, sendo aplicadas também de forma dogmática e reforçando a lógica do sistema (LYRA FILHO, 1980b, p. 8).

Neste mister pode-se buscar a contribuição de Roberto Lyra Filho (1980b, p. 5) para compreender este caractere, em um dos textos que escreveu sobre ensino jurídico. Para o autor, o problema estava na falta da percepção dialética do fenômeno jurídico, tanto na questão metodológica quanto na questão de conteúdo:

O Direito que se Ensina Errado pode entender-se, é claro, em, pelo menos, dois sentidos: como o ensino do direito em forma errada e como errada concepção do direito que se ensina. O primeiro se refere a um vício de metodologia; o segundo, à visão incorreta dos conteúdos que se pretende ministrar. [...] No entanto, as duas coisas permanecem vinculadas, uma vez que não se pode ensinar bem o direito errado; e o direito, que se entende mal, determina, com essa distorção, os defeitos de pedagogia.

Para o autor, se o ponto de partida é falso – o direito é a lei positivada pelo Estado e a ciência jurídica é o meta-discurso que o estuda –, chega-se a um resultado também falso – que todo o fenômeno normativo explica-se através do direito positivo estatal, que é único e autêntico produtor do direito.

A formação jurídica exclusivamente dogmatista parte desse “equívoco fundamental” e, a partir daí, o que se constrói, é de difícil reparação, em termos pedagógicos, epistemológicos e práticos.

Para uma superação dialética deste problema fundamental, Lyra Filho propõe o reconhecimento de que há uma pluralidade de normas jurídico-sociais, e que essa pluralidade é jurígena, pois efetivamente cria o direito (1980b, p. 6). Há, no processo histórico-social, a criação de normas sociais por parte de classes e grupos antagônicos, embora, regra geral, sua formalização ou reconhecimento pela instância estatal não seja desprezível: para o autor, no entanto, a positivação é um mecanismo resultante (derivado) e não inicial.

O movimento histórico-social condiciona e, de certa forma, “define” o jurídico – no sentido dialético de totalidade e unidade de contrários, onde a normação das condutas em sociedade não se resume nem à lei positivada pelo Estado em determinado momento histórico nem se apresenta como dogma posto fora da História. As normas jurídicas são o mecanismo de manifestação desse direito em constante movimento.

Nesse sentido, propõe uma compreensão acerca da dialética no direito, a partir da visualização do movimento conflitual na História, para que o direito seja percebido em sua inteireza. Aponta Lyra Filho (1980a, p.30):

Se a expressão direito positivo mostra que tal direito carece de adjetivação, assim fica indicada a necessidade de conceptualizar o direito como gerador de positividades. A qualificação direito positivo indica o resultado de um processo jurídico, a própria nomogênese, com o pressuposto de um direito não-positivado, que também é direito. O meta-jurídico-positivo é jurídico a não ser que o jurídico- positivo esgote o direito e dispense, então, o adjetivo positivador. Para que o direito positivado exista, é preciso um direito não-positivado, que vá constituí-lo, abrindo o leque de opções, entre o instrumento

jurídico posto a serviço da dominação e o fundamento dos direitos de libertação. (grifo nosso)

Para esta visão dialética, a produção estatal do Direito não é desmerecida, mas também não é percebida como dogma irrefutável, pois também há um conflito entre legalidade e legitimidade na construção dos imperativos da Justiça, que se atualiza neste processo. O direito, nesse mister, não é nem liberdade idealizada fora da história (a tese da dialética), nem norma positiva estatal controlada por uma classe dirigente a cada momento histórico (a antítese), mas a manifestação histórica da liberdade atualizada, liberdade positivada, direcionada à libertação (negação da negação) (LYRA FILHO,

1983, p. 51). A esse mecanismo de compreensão do direito, a partir de uma perspectiva dialética, Lyra Filho deu o nome de dialética social do Direito (1980b, p.13) – fundamental para a discussão sobre o campo teórico do direito achado na rua (SOUSA JÚNIOR, 1993), que dá sustentação crítica às lutas pelos direitos humanos, por exemplo.

Refletindo sobre o pensamento do ex-professor da UnB – uma das bases do pensamento jurídico crítico brasileiro e que influenciou bastante o pesquisador – acredita-se que a tese da conflituosidade é bastante importante para compreender o dogmatismo, pois ela problematiza os pontos de partida e aponta caminhos para uma desmistificação ideológica e epistemológica do direito.

No entanto, talvez seja possível construir um esquema dialético diferente, reconhecendo que a tarefa de encontrar uma “ontologia” dialética dentro do direito não é das mais fáceis. Propõe-se inverter novamente os termos: buscar uma tese negativa (o direito é mecanismo de justificação do poder e de manutenção de privilégios dos grupos e classes dominantes) e uma antítese positiva (no processo histórico-social, o direito pode aparecer como instrumento das classes e grupos oprimidos na construção da emancipação). Embora dialeticamente não importe tanto a “ordem dos fatores”, o fato é que conceber o resultado do processo dialético no direito como “manifestação da liberdade atualizada” pode ser também uma armadilha idealista, haja vista que essa liberdade atualizada historicamente não se dá isoladamente dentro do direito, mas, às vezes, contra o direito – daí sua natureza contraditória.

Por isso a necessidade de reafirmar dialeticamente o direito enquanto parte de uma totalidade e não, ele mesmo, uma totalidade. O critério de interpretação, portanto, poderia ser não uma perspectiva de “liberdade positivada” ou “liberdade atualizada historicamente”, mas sim a conceituação do direito enquanto processo resultante de conflitos sociais vazados em normas (ou seja, as normas atuam aqui como veículos destes conflitos mais amplos). Desta forma, embora ele seja utilizado hegemonicamente como um instrumento de opressão, é também direcionado para conquistas, transformando-se, por vezes, em instrumento – meio e não fim – para a emancipação.

Do ponto de vista da Educação Jurídica, as consequências dessa reflexão são as seguintes: o dogmatismo necessita dialogar com o “outro”, entendido este como o não- dogmático, o problematizado, o histórico. Nesse diálogo, esse caractere poderia perder sua base de sustentação (dos dogmas irrefutáveis fora da história), contando, obviamente, com a ajuda de outros ramos do conhecimento: história, antropologia,

política, economia, sociologia, filosofia etc. A esse abrir-se ao outro, chamamos interdisciplinaridade, que se relaciona – e se contrapõe – com o terceiro caractere do modelo central da formação jurídica, a unidisciplinaridade.