Le critère de l’activité caractéristique n’a que trop rarement été mis à profit lors de la résolution des conflits de CCT. Dans cette section, nous verrons successivement un cas d’application du critère de l’activité caractéristique (i), l’insuffisance de la volonté des parties (ii) et la faiblesse du principe de spécialité (iii).
i. Application du critère de l’activité caractéristique
Si G. AUBERT relève que « l’activité de l’entreprise est déterminante »128 à l’application d’une CCT, STÖCKLI129 et STREIFF/ VON KAENEL/ RUDOLPH130 pointent clairement l’activité caractéristique de l’entreprise comme critère de rattachement à une CCT. Il n’existe que peu de jurisprudence concernant les conflits de CCT à raison de la matière et à notre connaissance, seul un arrêt mettant en avant le critère de l’activité caractéristique a été rendu.
En effet, un arrêt131 important malheureusement resté isolé132 relève la pertinence de l'activité qui caractérise l’entreprise133.
In casu, l’employeur est actif dans deux domaines différents134, à savoir la construction de bâtiment, y inclus le génie civil135 et la plâtrerie-peinture136. L’un des travailleurs, spécialement actif dans le domaine de la plâtrerie et de la peinture137, est rémunéré selon la CCNT de la construction138. Il a réclamé, avec son syndicat, son assujettissement à la CCT peinture et plâtrerie139.
128 AUBERT G., in THEVENOZ L./ WERRO F. (édit.), Commentaire romand, Code des obligations I, Bâle (Helbing Lichtenhahn) 2003, CO 357 N 15.
129 STÖCKLI OR 356 N 53 et N 69 : selon cet auteur, l’analyse d’un tel rattachement doit intervenir lors de l’examen du champ d’application matériel de la CCT. Nous ne partageons pas cette vision restrictive. En effet, en l’absence de conflit de CCT, il n’y a aucune raison de ne pas appliquer une CCT dont les champs d’application sont remplis. Ce n’est que dans la mesure, hypothétique, où l’activité caractéristique de l’entreprise est saisie par deux CCT que STÖCKLI
admet un conflit de CCT et préconise de recourir au principe de spécialité, et à défaut, au plus grand nombre de travailleurs concernés par la CCT.
130 STREIFF/ VON KAENEL/ RUDOLPH OR 356 N 4.5 : ces auteurs relèvent qu’en cas de conflit entre deux CCT de branche non-étendues, il n’y a pas de règle de résolution stricte. Si ces auteurs indiquent la priorité doit être donnée au principe de spécialité, ils précisent d’emblée que le rattachement à raison du champ matériel d’une CCT doit se faire selon l’activité qui donne sa caractéristique à l’entreprise.
131 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000.
132 À notre connaissance, aucun cas donnant l’occasion au Tribunal fédéral de confirmer cet arrêt ne lui est parvenu depuis lors.
133 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000, c. 3b.
134 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000, c. 1a.
135 Idem.
136 Idem.
137 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000, c. 1a.
138 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000.
139 Idem.
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Dans un tel conflit entre deux CCT de branche, il n’y a pas de règle de résolution140. Le principe de l’unité de tarif, réglant un conflit entre une CCT de métier et une CCT de branche n’est pas applicable en l’espèce141.
Le Tribunal fédéral constate que les deux CCT en cause admettent leur application à une partie de l’entreprise142, dans le cas où cette dernière pourrait être qualifiée de mixte143. La Haute Cour relève que la plâtrerie n’est pas qu’une simple activité annexe144 et constate sur la base des observations de la cour cantonale, que l'entreprise en cause est mixte145. Le Tribunal fédéral indique avec raison, que l’activité qui caractérise l’entreprise ou la partie d’entreprise concernée par le litige est le critère de rattachement majeur à la CCT146. Dès lors, la partie de l’entreprise mixte dont l’activité caractéristique est la plâtrerie-peinture est soumise, fort logiquement, à la CCT plâtrerie et peinture147.
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral relève, à juste titre selon nous, l’importance de l’activité caractéristique de l’entreprise pour la résolution d’un conflit de CCT. Il nous paraît en effet souhaitable qu’une entreprise, ou une partie d’une entreprise mixte, soit soumise à une CCT en fonction de son activité caractéristique. Une fois que le Tribunal fédéral a constaté que l’entreprise en cause était mixte, il aurait dû, selon nous, indiquer comment cerner l’activité caractéristique de la branche litigieuse de l’entreprise. Il aurait été agréable de bénéficier d’un canevas à l’analyse de l’activité caractéristique, à l’exemple de celui que nous avons proposé. Ainsi, le Tribunal fédéral aurait pu se demander quelle est la fonction sociologique et économique d’une telle partie, ou branche, d’une entreprise mixte. Il aurait alors constaté que cette partie d’entreprise avait pour activité caractéristique la plâtrerie-peinture et lui aurait appliqué la CCT plâtrerie-peinture.
ii. Activité caractéristique et volonté des parties
VISCHER/ ALBRECHT se basent sur la volonté des parties comme moyen de résolution des conflits de CCT148. Un arrêt assez récent du Tribunal fédéral fait appel à la volonté des parties149. Cet arrêt opposait un travailleur, engagé en tant que cuisinier150, à son ex-employeur, un traiteur dont l’activité essentielle consistait « à préparer et à livrer des mets prêts à être consommés et à l'emporter et que ces prestations sont proposées contre rémunération et accessibles à tout un chacun »151. Fondant ses prétentions sur la Convention collective nationale — étendue152 — de
140 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000.
141 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000, c. 3a.
142 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000, c. 3c.
143 Idem.
144 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000, c. 3e.
145 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000, c. 3g.
146 Idem.
147 TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000, c. 3g.
148 VISCHER / ALBRECHT OR 356 N 138.
149 TF, arrêt 4A_491/2008 du 4 février 2009, c. 2.3.2.
150 Idem.
151 TF, arrêt 4A_491/2008 du 4 février 2009, c. 2.2.
152 TF, arrêt 4A_491/2008 du 4 février 2009, c. 2.
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travail pour les hôtels, restaurants et cafés, conclue le 6 juillet 1998, (ci-après: la CCNT), le travailleur réclamait le paiement de divers arriérés à son ex-employeur153. La question que devait préalablement résoudre la Haute Cour était celle de savoir si l’entreprise était assujettie à la CCNT.
S’appuyant sur le champ d’application de la CCNT154, le Tribunal fédéral assimile l’activité de traiteur à celle de restaurateur, car toutes deux relèvent de la restauration155 et que telle serait en outre la volonté des parties156.
D’après nous, il aurait fallu déterminer l’activité caractéristique d’un traiteur en recherchant le rôle d’une telle entreprise au sein de l’économie et de la société. Nous approuvons le résultat auquel parvient le Tribunal fédéral, mais nous fournirons les explications suivantes quant à la réflexion que nous aurions menée pour y parvenir. Nous observons que la notion de restauration évolue dans notre société. De façon classique, l’activité caractéristique d’un restaurant est de cuisiner des plats que les gens mangent, très souvent sur place, contre une rémunération. Avec le temps, sont apparus les lieux de restauration rapide — « fast food » —, notoirement qualifiés de restaurants, où les gens font très souvent le choix d’emporter leurs mets. Ainsi, l’activité caractéristique d’un traiteur qui est également de cuisiner des mets que les gens consomment, certes ailleurs que dans le restaurant, doit être assujettie à la même CCT que la catégorie de restaurateurs. En effet, ces trois types d’entreprise, soit le restaurant, les lieux de restauration rapide et les traiteurs, partagent selon nous la même activité caractéristique, soit celle de préparer des plats que les gens achètent. L’évolution de la société, dont il faut tenir compte, indique que lieu de consommation n’est plus pertinent. Dès lors, ce qui importe n’est pas seulement la volonté des parties d’assujettir tous les métiers de la restauration à leur CCT étendue. En effet, il faut en outre que l’activité caractéristique de l’entreprise dissidente, in casu un traiteur, relève du champ d’application de la CCT. C’est d’autant plus vrai vis-à-vis d’un dissident, — par définition pas partie à la CCT —, à qui l’on applique une convention par interprétation du champ d’application matériel de celle-ci.
iii. Activité caractéristique face au principe de spécialité
Le principe de spécialité se borne à indiquer qu’est applicable la CCT qui correspond le mieux, au regard du rapport de travail, aux particularités de l’entreprise et aux besoins singuliers du travailleur157. Une partie de la doctrine justifie l’application du principe de la spécialité158 en indiquant que celui-ci guide vers la CCT la plus appropriée « aux caractéristiques de l’entreprise ou de l’activité exercée »159. C’est à notre avis une définition bien plus large et malléable que l’activité caractéristique d’une entreprise. En effet, une entreprise peut, selon nous, avoir diverses caractéristiques, dont sa taille, sa situation géographique, son marché, etc. De plus, on pourrait
153 TF, arrêt 4A_491/2008 du 4 février 2009.
154 TF, arrêt 4A_491/2008 du 4 février 2009, c. 2.3.1.
155 TF, arrêt 4A_491/2008 du 4 février 2009, c. 2.3.2.
156 Idem.
157 AMMANN, p. 710 ; BRUCHEZ CO 356 N 85 ; BRUNNER/ BÜHLER/ WAEBER/ BRUCHEZ CO 356-358 N 7 ;VISCHER/ ALBRECHT OR 356 N 140.
158 AMMANN, p. 710 ; BRUCHEZ CO 356 N 85 ; BRUNNER/ BÜHLER/ WAEBER/ BRUCHEZ CO 356-358 N 7.
159 BRUCHEZ CO 356 N 85.
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estimer qu’une CCT est appropriée à l’activité exercée par l’entreprise pour plusieurs raisons. Ainsi, l’on pourrait par exemple décider d’appliquer une CCT à l’entreprise en fonction de l’activité qui génère un plus grand chiffre d’affaires, qui requiert une durée plus élevée ou encore un nombre plus important de travailleurs.
VISCHER/ ALBRECHT rendent le principe de spécialité subsidiaire à la volonté des parties160. Ce n’est qu’à défaut d’une résolution par la volonté des parties que le principe de spécialité entre en jeu161. PORTMANN réserve le principe de spécialité aux conflits de CCT de branche162. STREIFF/ VON
KAENEL/ RUDOLPH163 et AMMANN164 recommandent l’application du principe de spécialité aux cas de conflit entre deux CCT étendues.
À défaut de résultat obtenu à travers le principe de spécialité, BRUCHEZ postule l’application de la CCT qui « concerne le plus grand nombre d’emplois dans l’entreprise »165 tandis que VISCHER/ ALBRECHT recommandent le recours au principe de faveur166.
La jurisprudence offre deux exemples de conflits dénoués à l’aide du principe de spécialité.
La Chambre des relations collectives de travail du canton de Genève a rendu le 22 janvier 2008 une décision concernant un conflit de deux CCT de branche résolu selon le principe de spécialité167. La Chambre devait décider quelle convention s’appliquait au personnel de vente des boulangeries et des pâtisseries du canton de Genève168. Il s’agissait de trancher entre la Convention collective cadre du commerce de détail du canton de Genève (ci-après : convention cadre) et la Convention collective nationale de travail de la boulangerie-pâtisserie-confiserie artisanale suisse et son avenant genevois (ci-après : CCNT)169. La Chambre indique que la CCNT et son avenant genevois sont une « convention spécifique à une branche » qu’il faut « considérer comme une lex specialis par rapport à la convention-cadre de détail qui a pour vocation de régler l’ensemble des conditions de travail du personnel de vente des boulangeries et des pâtisseries dans le canton de Genève »170.
Sans remettre en cause le résultat, juste selon nous, auquel parvient la Chambre, nous aurions souhaité que cette dernière procédât à l’analyse de l’activité caractéristique d’une entreprise de boulangerie-pâtisserie afin de décider quelle CCT appliquer au personnel de vente d’une telle entreprise. Quelle est la fonction économique et sociologique d’une boulangerie-pâtisserie ? Il est évident que le pain et les pâtisseries seront vendus, mais la vente n’est pas l’activité caractéristique
160 Sur cette question : TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000, c. 3b ; Chambre des relations collectives de travail du canton de Genève (CRCT), décision du 22 janvier 2008, in JAR 2010 pp. 491 ss, c. 2 ; VISCHER/ ALBRECHT
OR 356 N 138.
161 VISCHER/ ALBRECHT OR 356 N 140.
162 PORTMANN OR 357 N 38.
163 STREIFF/ VON KAENEL/ RUDOLPH OR 356 N 4.8. S’agissant des CCT non-étendues, supra note 130.
164 AMMANN, p. 709.
165 Idem.
166 VISCHER/ ALBRECHT OR 356 N 140.
167 Chambre des relations collectives de travail du canton de Genève (CRCT GE), décision du 22 janvier 2008, in JAR 2010 pp. 491 ss.
168 Idem.
169 Idem.
170 Idem.
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d’une boulangerie-pâtisserie, car toute entreprise vend ses services ou produits. Par conséquent, la confection de pain et de pâtisseries est assurément l’activité caractéristique, le cœur, d’une telle entreprise au sein de la société.
Le Tribunal supérieur du canton de Lucerne a eu à trancher un conflit entre la convention de l’industrie des métaux et celle de la peinture-plâtrerie171. Il s’agissait de deux CCT étendues172 de branche173. Le cas d’espèce concerne — il s’agit d’un élément incontesté — une entreprise mixte, dont les activités ne sont pas décrites174. Dans cette affaire175, la Cour se demande à l’aide de quels critères résoudre le conflit de CCT176. Le Tribunal, constatant l’absence de règle de conflit appropriée dans la loi177, se pose, faute de mieux, la question de l’application de l’art. 4 al. 2 LECCT à l’état de fait178 et y répond par la négative179. En effet, l’art. 4 al. 2 LECCT n’est pertinent qu’en présence d’une CCT étendue face à une CCT non-étendue180. Le conflit de l’espèce doit être tranché à la lumière du principe de spécialité181, ce dernier s’appliquant uniquement en présence de deux CCT de même rang, comme en l’espèce182.
Le raisonnement du Tribunal n’est pas satisfaisant. Celui-ci ne mentionne pas quelles sont les activités de l’entreprise mixte. Nous estimons que le conflit doit être tranché selon l’activité caractéristique de chaque entreprise, le cas échéant, comme en l’espèce, de chaque branche de l’entreprise. Il eût fallu déterminer en premier lieu l’activité caractéristique de l’entreprise ou de la branche litigieuse.
Malgré le nom qu’il porte, nous trouvons que le principe de spécialité n’est pas assez précis et peut même conduire, au gré des sensibilités de chacun, à des résultats différents. Paradoxalement, c’est sa généralité que nous reprochons au principe de spécialité. A notre avis, le critère de l’activité caractéristique tel que nous l’avons cerné est plus objectif.
171 Tribunal cantonal de Lucerne, décision du 20 novembre 1996, in JAR 1997 pp. 277 ss, c. 4.1.
172 Idem.
173 Tribunal cantonal de Lucerne, décision du 20 novembre 1996, in JAR 1997 pp. 277 ss, c. 4.1 et c. 4.3.
174 Tribunal cantonal de Lucerne, décision du 20 novembre 1996, in JAR 1997 pp. 277 ss, c. 4.3.
175 Tribunal cantonal de Lucerne, décision du 20 novembre 1996, in JAR 1997 pp. 277 ss.
176 Tribunal cantonal de Lucerne, décision du 20 novembre 1996, in JAR 1997 pp. 277 ss, c. 4.1.
177 Tribunal cantonal de Lucerne, décision du 20 novembre 1996, in JAR 1997 pp. 277 ss, c. 4.4.
178 Idem.
179 Tribunal cantonal de Lucerne, décision du 20 novembre 1996, in JAR 1997 pp. 277 ss, c. 4.7.
180 Tribunal cantonal de Lucerne, décision du 20 novembre 1996, in JAR 1997 pp. 277 ss, c. 4.7.
181 Idem.
182 Idem.
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III. Conclusion
Le problème des conflits de CCT est relativement délicat. Au terme de ce travail, il convient de retenir qu’en vertu du principe de l’unité du contrat de travail, une seule CCT est applicable à un contrat de travail. En outre, d’après le principe de l’unité de la CCT, toute l’entreprise est soumise à la même convention et une CCT de métier s’incline face à une CCT de branche. Par ailleurs, selon l’art. 4 al. 2 LECCT, une CCT étendue l’emporte sur une CCT non-étendue, dans la mesure où celles-ci recouvrent effectivement le même champ d’application. De plus, il faut relever le cas des entreprises mixtes, définies strictement par la jurisprudence, dans lesquelles, en exception au principe de l’unité de la CCT, plusieurs conventions peuvent coexister.
Nous avons constaté au long de ce travail que la question des conflits de CCT se pose essentiellement à propos des CCT de branche entre elles. À cet égard, regrettant le brouillard dans lequel nous mènent le très flou principe de spécialité et le critère incomplet de la volonté des parties, nous suggérons de résoudre de tels conflits par la confrontation de l’activité caractéristique de l’entreprise, définie par son rôle tant économique que sociologique, avec le champ d’application matériel des CCT en cause. D’après nous, le critère de rattachement d’un contrat, en cas de conflit de CCT, est celui de l’activité caractéristique de l’entreprise.
Enfin, au risque de paraître quelque peu tautologique, le meilleur moyen de résoudre un conflit de CCT est encore de l’éviter. Il serait pertinent que les organisations patronales et syndicales parties aux CCT coordonnent les conventions de branches voisines par un système efficace de clauses de résolution. En effet, il ne sert à rien que toutes les CCT prévoient des clauses de subsidiarité, ce ne serait que déplacer le problème des conflits de CCT et l’insécurité juridique que ce dernier induit.
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IV. Liste des arrêts cités
TF, arrêt 4A_377/2009 du 25 novembre 2009.
TF, arrêt 4A_491/2008 du 4 février 2009.
TF, arrêt 4A_280/2007 du 15 octobre 2007.
TF, arrêt 4C.191/2006 du 17 août 2006.
TF, arrêt 4P.49/2006 du 24 avril 2006.
TF, arrêt 4C.45/2002 du 11 juillet 2002.
TF, arrêt 4C.391/2001 du 30 avril 2002.
TF, arrêt 4C.350/2000 du 12 mars 2000.
TF, arrêt du 15 mai 1996, in JAR 1997 pp. 265 ss.
TF, arrêt du 27 février 1996, in JAR 1997 pp. 269 ss.
Chambre des relations collectives de travail du canton de Genève (CRCT), décision du 22 janvier 2008, in JAR 2010 pp. 491 ss.
Tribunal cantonal du canton de Vaud, décision du 19 octobre 2001, in JDT 2003 III 3 et in JAR 2004 pp. 574 ss.
Cour d’appel du canton de Berne, décision du 17 mai 2001, in JAR 2002 pp. 366 ss.
Tribunal cantonal de Lucerne, décision du 20 novembre 1996, in JAR 1997 pp. 277 ss.
Tribunal cantonal de Fribourg, décision du 9 mai 1989, in RSJ 86/1990 pp. 359 ss.
Président du tribunal du district d’Aarwangen, décision du 11 août 1977, in JAR 1980 pp. 318 ss.
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