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Ajx>s a p^lebração do tratado pelo Presidente da República, suas disposições ainda dependem de decisão definitiva do Congresso Nacional. Essa aprovação congressual ocorre por meio de decreto legislativo468, instrumento normativo pelo qual o Congresso Nacional delibera sobre as matérias de sua competência exclusiva (art. 49 da CRFB/88) .

468 “Aprovado pelo Congresso Nacional, o tratado ainda deve ser promulgado pelo Presidente da República para se tornar exeqüível. Essa promulgação dá-se por decreto presidencial”. REZEK, José Francisco. Direito dos

tratados, p. 385.

Segundo Pontes de Miranda, “[...] decretos legislativos são as leis a que a Constituição não exige a remessa ao Presidente da República para a sanção (promulgação ou veto)”470. São normas primárias, isto é, diretamente fundadas na Constituição . De acordo com Manoel Gonçalves Ferreira Filho,

Essa sistemática há de, então, partir do ato normativo inicial, que, pondo-se de parte o “pressuposto lógico-transcendental”, funda a ordem jurídica. Esse ato é a Constituição e por ele se marcam todos os canais pelos quais se desdobram as demais normas jurídicas. Desse ato normativo inicial deriva toda a ordem jurídica. Todavia, de imediato decorrem dele atos que, embora em nível inferior quanto à origem, já que estabelecidos por poder por ele canalizado, tem eficacia igual em conseqüência de sua própria determinação. [...] Do ato inicial, todavia, ainda derivam outros atos que podem ser ditos primários, porque são os que, em sua eficácia, aparecem como o primeiro nível dos atos derivados da Constituição. Caracterizam-se por serem atos só fundados na Constituição472.

Em outras palavras, as espécies legislativas arroladas pelo art. 59 da CRFB/88 — com exceção das Emendas Constitucionais — situam-se, a priori, no mesmo plano hierárquico. Dessa forma, recepcionado que é por um decreto legislativo, o tratado

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internacional situa-se no mesmo nível das demais normas infraconstitucionais primarias

Corrobora essa orientação o fato de que eventual ofensa aos termos de um tratado enseja Recurso Especial ao Superior Tribunal de Justiça, não Recurso Extraordinário ao Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 105, III, “a”, da CRFB/88474.

Diga-se mais: o STF já decidiu que os tratados, uma vez recepcionados, tem stcitus de lei ordinária. Assim, a eles é vedado disciplinar matérias reservadas à lei complementar. Nesse sentido, é ilustrativa a discussão suscitada no STF em tomo da recepção da Convenção

158 da OIT:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade - Convenção n° 158/OIT - Proteção do trabalhador contra a despedida arbitrária ou sem justa causa - Argüição de ilegitimidade constitucional dos atos que incorporaram essa convenção internacional ao direito positivo interno do Brasil (Decreto Legislativo n° 68/92 e Decreto n° 1.855/96) - Possibilidade de controle abstrato de constitucionalidade de

470 MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 (com a Emenda n° 1, de 1969), v. 3, p. 142.

471 KELSEN, Haris. Teoria pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 245 e ss.

472 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 198- 199.

473 Segundo Sacha Navarro Côelho: “Os tratados e convenções internacionais — que são atos celebrados pelo executivo através do Presidente ou ministros plenipotenciários — só revogam ou modificam a legislação tributária, após aprovados pelo Congresso Nacional, através de decretos legislativos, transfundindo-lhes material e formalmente o conceito de lei. Não configura exceção do princípio da legalidade, conforme o art. 59, IV, da CF encartado na Seção do processo legislativo”. COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Comentários à

Constituição de 1988: sistema tributário. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 288.

474 MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e na Alemanha. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 178.

tratados ou convenções internacionais em face da Constituição da República Alegada transgressão ao art. T , I, da Constituição da República e ao art. 10, I do ADCT/88 - Regulamentação normativa da proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, posta sob reserva constitucional de lei complementar - Conseqüente impossibilidade jurídica de tratado ou convenção internacional atuar ^ como sucedâneo da lei complementar exigida pela Constituição (CF, art. 7 , 1 ) - Consagração constitucional da garantia de indenização compensatória como expressão da reação estatal à demissão arbitrária do trabalhador (CF, art. 7o, I, c/c o art. 10, I do ADCT/88) - Conteúdo programático da Convenção n° 158/OIT, cuja aplicabilidade depende da ação normativa do legislador interno de cada país - Possibilidade de adequação das diretrizes constantes da Convenção n° 158/OIT às exigências formais e materiais do estatuto constitucional brasileiro - Pedido de medida cautelar deferido, em parte, mediante interpretação conforme à Constituição. Procedimento constitucional de incorporação dos tratados ou convenções

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internacionais .

O relator Celso de Mello enfatizou em seu voto que a Convenção 158 consolida o compromisso do Estado brasileiro de legislar sobre a matéria nela versada, com observância dos preceitos constitucionais pertinentes. O relator salientou em seu voto que os tratados e convenções internacionais, ainda que guardando relação de paridade normativa com o ordenamento infraconstitucional, não podem disciplinar matéria sujeita à reserva constitucional de lei complementar.

Nesse julgamento, Carlos Velloso foi voto vencido e manifestou-se pelo indeferimento da cautelar, uma vez que entendia que a referida Convenção ter-se-ia incorporado ao direito brasileiro como lei complementar — exigida pelo art. 7o, I, da CRFB/88 - “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; [...]” — cujas normas seriam auto-aplicáveis. De outra parte, limar Galvão, Marco Aurélio e Sepúlveda Pertence, embora concordando com as proposições de Celso de Mello ao salientar o caráter programático da Convenção impugnada, indeferiam a liminar por entenderem não haver ambigüidade no texto que justificasse o seu deferimento parcial com a utilização da técnica da interpretação conforme a CRFB/88476.

Explica-se a postura adotada pelo STF. O projeto de lei ordinária e o projeto de decreto legislativo necessitam, para aprovação, maioria simples de votos em cada Casa do Congresso477; por outro lado, a Constituição reclama maioria absoluta de votos para

475 ADIMC-1480/DF, Relator Min. Celso de Mello, julgamento 04/09/1997, DJ 18/05/01, p. 429, Ementa Vol.

476 ADIMC-1480/DF, Relator Min. Celso de Mello, julgamento 04/09/1997, DJ 18/05/01, p. 429, Ementa Vol. 02031-02, p. 213.

aprovação de projeto de lei complementar478. Há mais: enquanto o rito de tramitação de projeto de lei ordinária assemelha-se ao dispensado a projeto de decreto legislativo, ambos diferem do rito reservado à tramitação de projeto de lei complementar479.

Portanto, à luz da CRFB/88, "[...] tanto o ato de integração como as normas introduzidas pairam no nível das lei ordinárias"480. Por isso mesmo, bastante lógico competir ao STJ, corte encarregada de tutelar as normas federais infraconstitucionais, a guarda dos tratados.

Manter os tratados no mesmo nível hierárquico das normas ordinárias domésticas acarreta severas conseqüências. Entre elas, a possibilidade de o tratado ser afrontado por qualquer lei ordinária superveniente com ele incompatível481. Assim, o Estado corre o risco de ver seus compromissos internacionais descumpridos por força de um eventual grupo parlamentar opositor, não necessariamente majoritário, já que o número de votos para a

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aprovação de uma lei ordinária é relativamente baixo .

Entretanto, essa regra geral sofre algumas exceções, encontradas em textos legislativos esparsos. Exemplo nesse sentido é o art. 98 do Código Tributário Nacional (CTN): “Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”.

O Código Tributário Nacional483 é lei complementar tributária, veicula normas gerais de Direito Tributário, tendo sido recepcionado pela Constituição de 1988. O art. 96484 inclui os tratados em matéria tributária no rol da legislação tributária, o que demonstra que o tratado

478 Art. 69 da CRFB/88. . .

479 Conforme Ferraz: “Quando a matéria versada na Convenção é matéria disciplinada em sede constitucional e reservada, pela Constituição, à disciplina infraconstitucional de determinada espécie normativa diferente da lei ordinária, não há como admitir-se constitucionalmente a recepção da Convenção ao ordenamento pátrio. Em tese, todavia, e guardadas as reservas constitucionais, poder-se-ia admitir uma inversão do procedimento de recepção, vale dizer: edita-se por primeiro a espécie normativa exigida pela Constituição (no caso, a lei complementar) e, num momento seguinte, recepciona-se a Convenção naquilo em que ela for compatível à lei complementar e por óbvio à Constituição”. FERRAZ, Anna Cândida da Cunha. Aspectos constitucionais da

Convenção da O IT n° 158. A integração de atos internacionais no ordenamento jurídico brasileiro. In: V Ciclo

de Estudos de Direito do Trabalho. São Paulo: Instituto Brasileiro de Ciência Bancária, Escola Nacional de Magistratura e Instituto dos Advogados de São Paulo, 1997, p. 69.

480 Ana Cunha Ferraz destaca que: “Não se coloca em dúvida, em parte alguma, a prevalência dos tratados sobre as leis internas anteriores à sua promulgação. Para primar, em tal contexto, não seria preciso que o tratado recolhesse da ordem constitucional o benefício hierárquico. Sua simples introdução no complexo normativo estatal faria operar, em favor dele, a regra lex posterior derogat p r io r f\ FERRAZ, Anna Cândida da Cunha.

Aspectos constitucionais da Convenção da O IT n° 158, p. 61.

481 Art. 2o, § I o, da LICC.

482 Art. 47 da CRFB/88. . . ^

483 A Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966, passou a denominar-se Código Tributário Nacional por força do art.

T do Ato Complementar n. 36, de 13 de março de 1967.

484 “Art. 96. A expressão ‘legislação tributária’ compreende as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes”.

deve ser entendido como integrante do ordenamento interno, isto é, uma vez promulgado pelo Poder Executivo toma-se “legislação tributária”. Já o art. 98 dá prevalência ao tratado em relação à legislação tributária interna.

A lei ordinária e lei complementar485 são normas primárias, a exemplo dos decretos legislativos. Em princípio, não guardam relação de hierarquia entre si. Embora, para Miguel Reale, “[...] as leis complementares caracterizam um tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais nem tampouco devem comportar a revogação (perda de vigência) por força de qualquer lei ordinária superveniente”486. O que as diferencia é a matéria: é matéria de lei complementar tudo aquilo que a Constituição arrolar como tal487. Assim, a matéria de lei complementar encontra-se enumerada exaustiva e casuisticamente na Constituição; por sua vez, a matéria de lei ordinária é residual, com exclusão daqueles campos em que o Constituinte entendeu inconveniente a intromissão do Executivo por meio da sanção, e, portanto, do veto, conforme o disposto nos arts. 49, 51 e 52 da CRFB/88 — competência exclusiva do Congresso Nacional e competências privativas do Senado e da Câmara, respectivamente488, além, por óbvio, da já mencionada matéria de lei complementar.

Não obstante, o CTN, diploma normativo com status de lei complementar, goza de hierarquia superior à legislação ordinária tributária, que lhe deve obediência. Ocorre que o CTN engloba normas gerais de Direito Tributário, bem como outras disposições que devem, obrigatoriamente, ser observadas pela legislação ordinária tributária. Entre tais normas gerais de direito tributário, insere-se o art. 98 do CTN.

Conseqüentemente, apesar de não haver hierarquia entre os tratados em matéria tributária recepcionados e a legislação ordinária brasileira, por força do art. 98 do CTN, tais tratados devem ser respeitados pela legislação ordinária superveniente.

Nesse sentido, a exposição de Francisco Rezek:

485 No Brasil, a lei complementar surgiu com a Emenda Constitucional n° 4, de 1961, que, em seu artigo 22, previu a possibilidade de se “complementar” a organização do sistema parlamentar de governo “mediante leis votadas nas duas Casas do Congresso Nacional pela maioria absoluta de seus membros” . O traço distintivo da maioria qualificada levou em consideração a importância da questão a ser tratada - o sistema parlamentar do governo - que não poderia ser exposto ao risco de ser modificado por uma minoria que, circunstancialmente, se pudesse fazer valer. Segue-se exigindo quórum especial para aprovação de lei complementar, e a Constituição de 1988 em diversos dispositivos determina que esta ou aquela matéria sejam reguladas por lei complementar. Dispõe a CRFB/88, em seu artigo 69, da seguinte forma: “As leis complementares serão aprovadas por maioria absoluta” . É nesses dois pontos, maioria qualificada e determinação expressa de quais matérias deverão ser contempladas nas leis complementares, que reside a diferença entre estas e a legislação ordinária comum. A exigência de maioria absoluta para aprovação de lei complementar pretende que os representantes dos Estados, em ambas Casas Legislativas, assumam as funções de Poder Nacional e não simplesmente de Poder Federal.

486 Apud FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional, p. 183.

487 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Do processo legislativo, p. 239.

Em tal quadro, a lei ordinária conflitante com tratado preexistente há de sucumbir, mas em razão de outro conflito: o que a contrapõe à lei complementar. Esta não se confunde com a própria carta constitucional, mas subjuga a lei ordinária inscrita em seu âmbito temático489.

Por conseguinte, sobrevindo tratado internacional incompatível com lei tributária, esta deve ter sua aplicabilidade afastada, e se se tratar de matéria específica, deve-se aplicar o tratado (lex specialis derogat generali), modificando-se a legislação tributária interna naquele aspecto específico.

Dessa forma, uma vez promulgado o tratado em matéria tributária, que seja constitucionalmente válido, este somente é passível de ser afastado do ordenamento jurídico por meio da denúncia, uma vez que a edição de lei superveniente, a ele contrária, não extingue seus efeitos, como ocorre no caso dos tratados sobre outras matérias.

Segundo Aliomar Baleeiro, o tratado em matéria tributária possui hierarquia superior às leis. O autor destaca que: “[...] o art. 98 do CTN expressa a hierarquia do tratado sobre a

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legislação tributária antecedente ou superveniente

O STF tem reconhecido corretamente a aplicabilidade do art. 98 do CTN para resolver as questões entre os tratados e leis internas, principalmente nos processos referentes ao General Agreement on Tariffs and Trade (GATT). Ilustrando essa posição, pode-se transcrever a seguinte ementa:

1CM. Alíquota reduzida. Importação de máquinas para integração no ativo fixo da empresa. Similar Nacional. Súmula 575. Parágrafo 11 do art. 23 daE C 1/69, com a alteração da EC 23/83. Recurso extraordinário não conhecido. Tem-se orientado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o parágrafo 11 do art. 23 da Constituição Federal anterior, na redação da EC 23/83, não alterou a regra de que, se a legislação local concede isenção do ICM a saída de determinado produto, essa isenção por igual se estende ao similar importado do país signatário do GATT ou da ALALC, e isso porque, como assinalado no acórdão do RE 115.773/SP, a lei instituidora da isenção tem de ser interpretada, para não ofender o disposto no art. 98 do CTN, como aplicável a todos os casos que não os ressalvados, em virtude de extensão de isenção pelos tratados internacionais491.

Esse posicionamento foi firmado nas inúmeras decisões que envolveram o GATT492, antes da promulgação da Constituição de 1988, e o motivo desses litígios tinha por fundamento a isenção tributária decorrente da equiparação de produtos nacionais e importados

489 Nesse sentido, as opiniões de: REZEK, José Francisco. Direito dos Tratados, 475. TAVOLARO, Agostinho Toffoli. Tratados para evitar a bitributação internacional. Curso de Direito Tributário. 3. ed. Belém. Centro de Estudos de Extensão Universitária, 1994, v. 2, p. 11-14.

490 BALEEIRO, Aliomar. Direito tributário brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 411. 491 RE 114.063/SP, 2a Turma, Rei. Min. Aldir Passarinho, D J 31.05.1991, Ementário STF 1.622, p. 170.

492 RE 115.773-9/SP, I a Turma, unânime, Rei. Min. Moreira Alves, D J 21.10.88, Ementário STF 1.520-3, p. 464.

imposta pelo GATT. Essa equiparação, a exemplo do que ocorria com os produtos nacionais, impôs a exoneração de tributos de competência dos Estados-Membros e Municípios. Para solução dessas demandas, a Suprema Corte decidiu pela aplicabilidade do artigo 98 do CTN. E, em decorrência dos reiterados julgamentos, foi editada a Súmula n. 575: À mercadoria importada de país signatário do GATT, ou membro da Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), estende-se a isenção do ICM concedida a similar nacional”. Esse posicionamento não se alterou com a promulgação da CRFB/88.

Como se sabe, o STF, a partir do acórdão proferido no Recurso Extraordinário n. 80.004493, firmou jurisprudência pela equiparação dos tratados à lei ordinária, podendo aquele ser revogado por esta. Nesse sentido, criou a Suprema Corte, quanto à matéria tributária, uma área de exceção. Por esse raciocínio, os tratados são equiparáveis à lei ordinária, salvo quando, em razão do que estabelece o artigo 98 do CTN, dispuserem sobre tributação. Necessário se faz a alteração do posicionamento do STF quanto às demais esferas do Direito.