III. Optimisation du système de détection en vue d’un suivi en continu des niveaux d’odeur
3.4. Analyse comparative des résultats obtenus à partir des paramètres extraits des différents
3.4.2 Analyse statistique multivariée
Diante da gama de prejuízos que é transferida à sociedade, em razão da insegurança
jurídica que se registra nas cotidianas relações sociais, pretendemos, com a edição desta peça
Pelos princípios do Estado de bem-estar social, todo o indivíduo teria o direito, desde seu nascimento até sua morte, a um conjunto de bens e serviços que deveriam ter seu fornecimento garantido seja diretamente através do Estado ou indiretamente, mediante seu poder de regulamentação sobre a sociedade civil. Esses direitos incluiriam a educação em todos os níveis, a assistência médica gratuita, o auxílio ao desempregado, à garantia de uma renda mínima, recursos adicionais para a criação dos filhos, etc.
117
doutrinária, construir e fundamentar argumentações em torno de elementos que consideramos
imprescindíveis, os quais podem ser definidos sob os três seguintes aspectos:
Primeiro, o estudo e desenvolvimento de uma teoria referente aos assuntos e institutos
que compõem o objeto desta pesquisa, quais sejam: o estudo da segurança jurídica, do ato
jurídico perfeito, do direito adquirido e, sobremaneira, da expectativa de direito em
decorrência de novos atos normativos, inclusive face às emendas ou revisões constitucionais;
Segundo, a demonstração da incompatibilidade entre as atuais políticas de valorização
humana, oriundas do ordenamento e doutrina, tanto nacional quanto internacional, e a
insegurança jurídica gerada através da inobservância de direitos, quando os mesmos, embora
respaldados por legais elementos de existência, de validade e de eficácia dos atos que lhes dão
origem, são desconsiderados em face de novos regramentos jurídicos.
Terceiro, a possibilidade com a conclusão da pertinente tese, além da análise dos
elementos conceituais em torno da expressão ato jurídico perfeito e legítima expectativa de
direito, da materialização de instrumento técnico-jurídico que possa contribuir para o debate
acerca do estudo e defesa dos direitos e garantias individuais face às alterações
unilateralmente perpetradas por um dos agentes, dos atos jurídicos entabulados, com a
finalidade de modificar a forma de atingimento do direito almejado pela outra parte.
Pontuamos que a eleição do presente tema de pesquisa, de início, como já afirmado,
pode apresentar-se como de grande amplitude, pois, para o seu desenvolvimento, além da
excursão doutrinária em outras áreas, teremos que discorrer sobre pontos pertinentes aos
vários ramos da ciência jurídica, como por exemplo, do Direito Constitucional, do Direito
Empresarial e, entre outros, do Direito Administrativo, os quais, de forma delimitada, terão
tópicos dos seus assuntos abordados de maneira exemplificativa.
Contudo, de modo mais específico, adiante, pretendemos centrar o estudo no que diz
respeito à formação dos atos jurídicos, inclusive, os que atam o particular ao Estado e a
garantia que os mesmos devem apresentar, durante a existência da legítima expectativa de
direito, a fim de que não fique o cidadão a mercê do arbítrio de outrem.
Desta forma, daremos enfoque especial ao estudo dos elementos de existência, de
validade e de eficácia na formação dos atos jurídicos, o que, em grande parte, apresenta-se
como elemento de estudo do Direito Civil, embora pretendamos transpor, limitadamente, os
efeitos de tais análises, para melhor consubstanciar as exigências de maior segurança jurídica
118
para o cidadão face às determinações posteriores, sejam elas oriundas da vontade privada ou
resultantes dos atos normativos do Estado.
Neste trabalho, não temos a pretensão, em tese, de criar novos conceitos para institutos
inquestionavelmente fundamentados nas diversas doutrinas e ordenamentos jurídicos, pelo
contrário, pretendemos, com os ensinamentos e regramentos já consagrados, mostrar a
incompatibilidade entre o defendido pela doutrina majoritária e o registrado nos diversos
diplomas legais em outros temas jurídicos, com a ideia de que os termos, condições e
encargos entabulados em atos jurídicos perfeitos, possam ser desconsiderados em face de um
novo regramento, imputando a uma das partes dos atos perpetrados, prejuízos não previstos.
A título de exemplo, chamamos atenção para o fato de que a despeito da Carta Magna
brasileira determinar que a nova lei não deva prejudicar o ato jurídico perfeito, como se tal
disposição não existisse, registramos doutrina e julgados que afirmam ser a expectativa de
direito uma mera situação sem garantia de inalterabilidade, sem ser observado que quando
esta situação existe, em realidade, estamos a falar de um conjunto composto de atos jurídicos
perfeitos e alterá-lo é simplesmente prejudicar tais atos.
No que concerne à expressão “expectativa de direito”, embora acatando boa parte do
que a pertinente doutrina preceitua, colocamos em pauta a defesa de que tal condição
configura-se num bem jurídico, discordando data venia da corrente que considera esse estágio
da prática de atos para a aquisição de um específico direito como sendo uma situação que não
apresenta nenhum elemento para exigência de proteção do ordenamento jurídico no tocante à
garantia de imutabilidade dos termos, condições e encargos estipulados no entabulamento dos
atos dirigidos para a aquisição de um direito futuro.
Mais uma vez, informamos que não defendemos ser a expectativa de direito instituto
idêntico ao direito adquirido e, obviamente, tampouco, que durante a fase de expectativa
possa ser exigido o direito sobre o bem almejado para o futuro, o qual só se concretizará com
a conclusão de todos os pertinentes requisitos legais ou a realização dos específicos fatos
aquisitivos. Mas, sim, defendemos que as regras estabelecidas em torno dos atos e fatos
aquisitivos do direito não possam ser simplesmente modificadas ou desconsideradas ao
talante de uma das partes em detrimento do direito da outra, gerando, dessa forma,
insegurança jurídica, em virtude de não ser possível basear-se na certeza de que as exigências
para a aquisição de um direito serão gradativamente atendidas, à proporção que os atos forem
sendo realizados em conformidade com o que previamente foi legalmente estipulado.
119
Enfatizamos o registro tanto por parte da doutrina quanto, por vezes, da jurisprudência
do afastamento daquilo que deve ser o real conceito de legítima expectativa de direito, a qual
só ocorre quando todos os atos legais estão presentes e a situação futura está determinada e
dirigida para um ponto específico. Não sendo, destarte, cabível que diante de tais condições o
indivíduo que agiu de conformidade com o ordenamento não tenha a garantia de aquisição
daquilo que foi regularmente pretendido verificando-se em contrapartida que, quando isto
ocorre, se registra uma verdadeira aceitação da falta de bom planejamento da Administração
Pública em se tratando das relações oriundas de atos entabulados entre esta e os
administrados.
Neste sentido, na intenção de aproximar desde já o nosso tema para o cotidiano do
exercício jurisprudencial, no momento, buscamos decisum que, de acordo com o que ora
defendemos, garante ao cidadão o direito à nomeação após sua aprovação em concurso
público.
Assim, perpetramos a transcrição da ementa, do relatório e do acórdão relativos ao
recurso ordinário
109em Mandado de Segurança de n. 2011/0021123-4, julgado pelo Superior
Tribunal de Justiça do Brasil, em 06/09/2011, tendo como relator o Ministro Mauro Campbell
Marques, que apresentam os seguintes teores:
Ementa:
“Administrativo. Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público.
Aprovação dentro do número de vaga previsto em edital. Direito subjetivo a nomeação e
posse dentro do prazo de validade do certame.
1. Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado com o objetivo de obter
nomeação e posse em razão de aprovação em concurso público dentro do número de vagas
previsto no edital.
109 Recurso ordinário. Direito Processual Constitucional. Meio processual constitucional de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Do STF, para conhecimento dos
habeas corpus, mandados de segurança e mandados de injunção decididos em única instância pelos Tribunais
Superiores, se denegatória a decisão, e dos crimes políticos. Do STJ, para conhecimento dos habeas corpus e mandados de segurança decididos em única ou última instância pelos Tribunais Federais ou dos Estados, quando denegatória a decisão, e ainda das causas em que forem parte Estado estrangeiro ou organismo internacional, de um lado, e , do outro, município ou pessoa residente ou domiciliada no País. SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8. ed. Rio de Janeiro - Brasil: Forense Universitária, 2003, p.734.
120
2. A instância ordinária denegou a segurança sob o argumento de que a aprovação
em concurso público gera mera expectativa de direito aos regulamente aprovados,
notadamente porque, no caso concreto, o próprio edital do certame condicionava a
nomeação e o empossamento à disponibilidade orçamentário-financeira. (grifos da
transcrição)
3. Nas razões recursais, sustenta a parte recorrente, em síntese, que prevalece na
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entendimento segundo o qual candidato
aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital tem direito subjetivo à nomeação e
posse.
4. Penso que assiste razão à recorrente.
5. Esta Corte Superior adota entendimento segundo o qual a regular aprovação em
concurso público em posição classificatória compatível com as vagas previstas em edital
confere ao candidato direito subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do
certame. Precedentes.
6. Na espécie, a recorrente-impetrante classificou-se em 3º (terceiro) lugar para um
concurso com 4 (quatro) vagas disponíveis para não portadores de deficiência - v. fls.52/53.
7. A simples alegação da Administração Pública de que não possui disponibilidade
orçamentário-financeira, sem provas contundentes neste sentido, não é suficiente para
afastar o direito subjetivo da parte, segundo o art. 333, inc. II, do Código de Processo
Civil
110brasileiro, sobretudo tendo em vista a exigência constitucional de previsão
orçamentária antes da divulgação do edital (art. 169, § 1º, I e II da Constituição Federal
brasileira)
111.
8. Recurso ordinário provido.”
110
Código de Processo Civil brasileiro. Art. 333. O ônus da prova incumbe:
II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. 111 Constituição da República Federativa do Brasil.
Art. 169 - A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar.
§ 1º - A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo poder público, só poderão ser feitas:
I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes;
II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista.
121
Acórdão: “Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da segunda turma do Superior Tribunal de Justiça, na
conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento: A
Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do
Sr. Ministro-Relator, sem destaque”.
Observa-se que mesmo o edital do certame condicionando a nomeação e a posse à
disponibilidade orçamentária e financeira, o órgão julgador exigiu que tais fatores fossem
inquestionavelmente provados, para que assim pudesse se justificar a não nomeação e
aproveitamento do candidato aprovado dentro do número de vagas preestabelecidas no
pertinente edital do concurso.
Infelizmente, em se tratando de outras situações ligadas à expectativa de direito, não
se registra, com a frequência devida, decisões reconhecedoras dos direitos do administrado.
Como já demonstrado por diversas vezes, neste trabalho, não pretendemos proteger
qualquer expectativa, mas sim buscar o respeito, através da defesa da imutabilidade dos
termos e condições que sejam ligadas à legítima expectativa de direito, não abrangendo, por
exemplo, a pretensão de ser garantida a nomeação e posse do candidato concursado que
adquiriu aprovação fora do número de vagas preestabelecido no pertinente edital, devendo,
nesta situação, ficar o candidato na dependência da análise de conveniência e oportunidade
perpetrada pela Administração Pública.
Podemos citar como exemplo do que acabamos de afirmar, os teores da ementa e do
acórdão do Mandado de Segurança de n. 20110084763-7, julgado pelo Superior Tribunal de
Justiça do Brasil em 14/09/2011, no qual é questionado o direito do candidato aprovado em
posição além das vagas previstas no edital ser nomeado.
O acórdão tem como relator o Ministro Herman Benjamin e apresenta informações
conforme peças transcritas a seguir:
Ementa:
“Administrativo e processual civil. Mandado de segurança. Concurso público. Ato
omissivo. Aprovação fora do número de vagas. Contratação temporária. Ausência de direito
líquido e certo.
122
1. Trata- se de Mandado de Segurança impetrado contra ato do Ministro de Estado
do Esporte e do Secretário Executivo da mesma pasta.
2. O impetrante narra que foi aprovado na 55ª colocação em concurso para
provimento de 38 vagas para Técnico de Nível Superior do Ministério do Esporte. Alega que,
expirado o prazo de validade do concurso, não foi nomeado em razão de irregular
contratação de funcionários terceirizados.
3. Os aprovados em concursos públicos fora do número de vagas previstas no edital
não têm direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, que se submete ao
juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
4. Some-se que o quadro foi completado com a nomeação de candidatos de melhor
classificação.
5. A contratação temporária fundamentada no art. 37, IX da Constituição da
República Federativa do Brasil
112não implica necessariamente no reconhecimento de haver
cargos efetivos disponíveis, uma vez que, nessas hipóteses, a admissão no serviço se dá em
decorrência de situações marcadas pela transitoriedade e excepcionalidade, devendo ser
justificadas pelo interesse público. Dados do caso concreto refutam a irregularidade.
6. O impetrante não demonstrou a existência de cargos efetivos vagos durante o
prazo de validade do concurso ao qual se submeteu.
7. Inviável a nomeação após o esgotamento do prazo de validade do certame.
8. Mandado de Segurança denegado.”
Acórdão: “Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima
indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça: A
Seção, por unanimidade, denegou a segurança, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.”
Decisão que entendemos cabível, a despeito de todo e qualquer questionamento que
possamos fazer em torno da coerência e validade nas alegações para justificar contratação
temporária o que, quase sempre, não se pauta por procedimentos indene de dúvidas.
112
Constituição da República Federativa do Brasil.
Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
123
Podemos ainda citar outros exemplos no ramo do Direito Penal, Administrativo e
Tributário onde registramos alegação de expectativa de direito que a nosso ver não se
configura como legítima, não possibilitando desta forma, o atingimento do direito subjetivo
pretendido.
Assim, neste mesmo diapasão, transcrevemos outros acórdãos.
Na situação seguinte nos deparamos com a expectativa do administrado em ver
garantido o direito à prorrogação de um contrato junto à Administração Pública.
MS 26250 / DF – Distrito Federal
Mandado de Segurança
Relator (a):
Min. Ayres Britto
Julgamento:
17/02/2010
Órgão Julgador:
Tribunal Pleno
Ementa:
“Mandado de segurança. Acórdão do tribunal de contas da união, que determinou a
não prorrogação de contrato administrativo. Inexistência de direito líquido e certo. Violação
das garantias do contraditório e da ampla defesa não configurada.
1. Não há direito líquido e certo à prorrogação do contrato celebrado com o Poder
Público. Existência de mera expectativa de direito, dado que a decisão sobre a prorrogação
do ajuste se inscreve no âmbito da discricionariedade da Administração Pública.
2. Sendo a relação jurídica travada entre o Tribunal de Contas e a Administração
Pública, não há que se falar em desrespeito às garantias constitucionais do contraditório e
da ampla defesa.
3. Segurança denegada.”
Decisão: “O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, denegou a
segurança.”
124
A ementa adiante faz referência a uma arguição de prorrogação, por interesse
unilateral do contribuinte, de isenção tributária.
RE 269266 Agravo Regimental / PE – Pernambuco
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário
113.
Relator (a):
Min. Sepúlveda Pertence
Julgamento:
26/04/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma
Ementa:
“Imposto de renda: as empresas que obtiveram isenção do imposto de renda pelo
regime do Decreto-lei 1.564/77
114possuíam mera expectativa de direito à prorrogação da
isenção questionada, cuja possibilidade a Lei 7.450/85
115revogou, antes que fosse deferida
(v.g. RE 22.749, 1ª t. Ellen Gracie, dj 2.8.2002).(grifos da transcrição)
Decisão: A Turma negou provimento ao Agravo Regimental no recurso
extraordinário, nos termos do voto do Relator. Unânime.”
Como visto, nos julgamentos referentes às decisões retro transcritas, não é de se
esperar ser considerada como legítima a pretensão de prorrogação de contrato celebrado com
o poder público por decisão unilateral do particular sem a análise da conveniência e
oportunidade, ou ainda, não se pode entender como legítima a expectativa do empresário em
ter prorrogada uma isenção em matéria tributária, diante, inclusive, da revogação do referido
benefício constante de nova lei.
Observa-se que em nenhum dos casos, houve registro de modificação de termos e
condições previstos legalmente e, consequentemente, garantidores, quando verificados, de um
113 Recurso Extraordinário. Recurso interposto contra acórdão, ao Supremo Tribunal Federal, desde que ocorra um dos pressupostos constitucionais, visando basicamente à preservação da Constituição Federal e das leis federais, se houver ofensa na decisão recorrida. SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8. ed. Rio de Janeiro - Brasil: Forense Universitária, 2003, p.733.
114 Decreto Lei n. 1.564, de 29 de julho de 1977. Altera incentivos fiscais do imposto sobre a renda para empreendimentos localizados nas áreas da Superintendência do Desenvolvimento da Amazônia-SUDAM e da Superintendência do Desenvolvimento do Nordeste-SUDENE.