Analyse de l’émergence et de la construction des « mots valises »

Em nosso país, a legislação vigente relativa a direitos autorais se consubstancia na Lei n.º 9.610/98, tratando desta modalidade de direitos em caráter geral. Suas disposições são claramente inspiradas nos Tratados da OMPI, apesar da não adesão do Brasil a tais tratados, o que justifica algumas desconformidades com determinações da Organização Mundial da Propriedade Intelectual.

62 _{DRM é uma sigla para Digital Rights Management, que significa gestão de direitos digitais, que consiste num}

mecanismo de restrição da difusão por cópia de conteúdos digitais, além de estabelecer uma série de controles sobre os arquivos, como limitar o número de vezes que este pode ser aberto ou até mesmo impor uma validade do seu uso.

Conforme apresentado no tópico referente aos Tratados da OMPI, houve verdadeira inovação ao se conferir ao autor o direito de disponibilizar sua obra na Internet pelo direito de comunicação ao público, o qual é restrito quando se tratam de intérpretes. Em nossa legislação, observamos no inciso V do art. 5º uma definição do termo comunicação ao público, sendo entendida como “ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares”. Posteriormente, no art. 29, em específico nas alíneas do inciso VIII, têm-se meios diversos pelos quais a obra pode chegar ao público sem a distribuição de exemplares.

Ainda que a lei não faça menção expressa à Internet, na alínea i do dispositivo mencionado, fala-se do uso da obra mediante “emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados”. Em síntese, algumas das diversas formas físicas pelas quais os dados que circulam na Internet são propagados. Demais, pela conformidade da lei em ser inspirada em tratados internacionais que consideraram a Internet como principal meio para a disponibilidade da obra pelo direito de comunicação ao público, ainda que a interpretação da alínea transcrita não seja aceita da forma aqui exposta, o rol elencado na lei há de ser visto como exemplificativo, não como taxativo, uma vez que se trata de lei em contato com questões tecnológicas em constante avanço, não podendo ficar presa a conceitos da época de sua criação.

Demonstrado que o direito do autor de disponibilizar a obra na Internet encontra- se no direito de comunicação ao público, cumpre, a título didático, verificar as suas razões de não se enquadrar como direito de distribuição e nem como direito de reprodução.

Nos termos do já exposto, o conceito originário e ainda vigente de distribuição guarda relação com exemplares físicos e consequentemente com sua possibilidade de esgotamento. Em verdade, a lei em análise, por meio do inciso IV do artigo 5º reforça tal entendimento na medida em que define distribuição como “a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científicas, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante a venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse”. Depreende-se da leitura a necessidade de “transferência de propriedade ou posse”, o que não ocorre na disponibilização pela Internet.

A lei ainda demonstra certa confusão conceitual quando, no inciso VII do artigo 29, envolve distribuição com uma ideia de disponibilidade em redes. Vejamos o referido dispositivo:

a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;

Contudo, o choque do texto transcrito com próprio conceito clássico de distribuição, além de a lei, em momento específico para definir tal conceito, trazer uma noção vinculada a exemplares físicos sujeitos a esgotamento, têm feito com que a doutrina venha atribuindo à expressão “distribuição” do dispositivo mencionado um sentido diferente do usualmente utilizado.

Relativo ao direito de disponibilizar uma obra em rede como direito de reprodução, vejamos, inicialmente, como a lei define tal conceito:

reprodução – a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido;63

Ao dispor sobre o exercício do direito de reprodução, o artigo 30 da lei assevera que o “titular dos direitos autorais poderá colocar à disposição do público a obra, na forma, local e pelo tempo que desejar, a título oneroso ou gratuito”. Somando-se o conceito dado pela lei e a sua forma de exercício, uma interpretação leviana de ambos poderia levar a conclusão de que a disponibilização da obra em rede, pela nossa legislação, encaixa-se no direito de reprodução. Contudo, o dispositivo do Tratado da OMPI referente à disponibilização da obra em meio virtual faz referência a uma faculdade ao usuário da obra ausente no direito de reprodução, qual seja, aquela de poder escolher acessá-la onde e quando quiser, característica fundamental para se entender que a lei estará falando de Internet.

Contrariamente à nossa tese de que, pela nossa legislação, o direito de disponibilizar a obra para o público pela Internet é, assim como nos tratados da OMPI, direito de comunicação ao público, há entendimentos que enquadram tal disponibilidade como a faculdade do autor prevista no inciso IX do artigo 29, que permite “a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero”.

A nosso ver, o dispositivo guarda pouca relação com o real conceito de disponibilidade da obra pela Internet por diversas razões. Primeiramente, pela insuficiência de

elementos que o vincule ao uso da rede mundial de computadores, pois o armazenamento em meio online diverge daquele propriamente em computador, pois aquele requer uma conectividade ao passo que este só exige uma máquina. Demais, ainda que se entenda a inclusão em base de dados como o armazenamento em um servidor, é preciso tornar tal arquivo disponível ao público, pois, caso contrário, teremos apenas uma cópia disponível ao autor, não necessariamente acessível aos usuários interessados.

À parte das questões relativas à disponibilização da obra em Internet para acesso ao público, nossa lei de direitos autorais precisa bastante de uma atualização, não só no sentido de lidar com as novas realidades tecnológicas, mas também as tratando com a devida flexibilidade que lhes são necessárias. Faz-se necessário também a percepção de que a tentativa de controle absoluto da obra, impondo até sanções desproporcionais, levar-nos-á a lides que serão completos absurdos jurídicos, posteriormente abordadas, como se tem observado nos Estados Unidos após a aprovação do DMCA.

Atualmente, há uma promessa de que o projeto da nova lei de direitos autorais seja enviado até o meio deste ano para as devidas casas legislativas, após um processo de consulta pública, ocorrido entre julho e agosto de 2010. Dentre algumas inovações observadas no projeto, observamos a atenção aos casos em que os responsáveis pela hospedagem de conteúdo protegido disponibilizado sem autorização do titular só serão punidos se demonstrado que houve notificação por parte do titular de que se tratava de obra não autorizada. Com isso, pretende-se passar parte da responsabilidade pela fiscalização da obra aos titulares, evitando lides em que servidores de arquivo, incapazes de fiscalizar a legalidade de cada upload, sejam promovidos por atos dos seus usuários.