L'ANALYSE DE LA CONDITION DE NÉCESSITÉ DE L'ARTICLE XX (A) DU GATT

47. Jusqu'à présent, l'ORD n'a eu l'occasion d'interpréter et d'appliquer l'article XX (a) du GATT q u ' u n e seule fois.

Il s'agit de l'affaire Chine — Services audiovisuels13. A cette occasion, compte t e n u des similitudes existant e n t r e l'article XX (a) du GATT et l'article XIV (a) du GATS7 4, le

73. Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audio-visuels, r a p p o r t du Groupe spécial, p r é c , note 13; Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publi-cations et certains produits de divertissement audiovisuels, r a p p o r t de l'Organe d'appel, WT/DS363/AB/R (21 décembre 2009).

74. Selon l'article XIV (a) du GATS :

[s]ous réserve que ces mesures ne soient pas appliquées de façon à constituer soit un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable entre les pays où des conditions similaires existent, soit une restriction déguisée au commerce des services, aucune disposition du p r é s e n t accord ne sera interprétée comme empêchant l'adoption ou l'application par tout Membre de mesures :

a) nécessaires à la protection de la moralité publique ou au maintien de l'ordre public.

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Groupe spécial a évoqué et fait sienne la démarche entreprise p a r TORD au moment d'analyser la nécessité des mesures américaines dans le cadre du différend États-Unis — Jeux¹⁵, ce qui n'a pas été remis en question par l'Organe d'appel76. Pour cette raison, nos références aux décisions relatives à l'affaire États-Unis — Jeux seront nombreuses7 7. L'affaire États-Unis — Jeux a été la première fois, dans l'histoire de l'OMC, que FORD s'est attardé sur la question de la protec-tion de la moralité publique. En reprenant le « test de néces-sité », dans le cadre de l'article XIV (a) du GATS, le Groupe spécial a, dans un premier temps, soupesé l'importance des intérêts en jeu7 8. En deuxième lieu, le Groupe spécial s'est p e n c h é s u r la c o n t r i b u t i o n des m e s u r e s a m é r i c a i n e s à l'atteinte du but poursuivi79. En troisième lieu, le Groupe spé-cial a examiné l'impact des mesures sur le commerce80, après quoi il a abordé la question de la disponibilité de solutions de rechange moins restrictives8 1. Notre analyse de la question suivra le même ordre.

48. Dans l'affaire États-Unis — Jeuxy les mesures restrictives à l'égard des services transfrontières de jeu et de paris en ligne visaient à lutter contre le blanchiment d'argent, le crime orga-nisé, la fraude, le jeu chez les mineurs et la protection des

Une note explicative de cet article prescrit que « [1]'exception concernant l'ordre public ne peut être invoquée que dans les cas où une menace véritable et suffisam-ment grave pèse sur l'un des intérêts fondasuffisam-mentaux de la société », Accord général sur le commerce des services, p r é c , note 2.

75. Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audio-visuels, rapport du Groupe spécial, p r é c , note 13, par. 7.782-7.788.

76. Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audio-visuels, rapport de l'Organe d'appel, p r é c , note 73, par. 239-242.

77. Etats-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, rapport du Groupe spécial, WT/DS285/R (10 novembre 2004);

États-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, rap-port de l'Organe d'appel, WT/DS285/AB/R (7 avril 2005).

78. États-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, rapport du Groupe spécial, p r é c , note 77, par. 6.492.

79. Id., par. 6.494.

80. M , par. 6.495.

81. M , par. 6.496 et suiv.

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citoyens américains contre le jeu pathologique82. Par rapport à ces intérêts et valeurs, le Groupe spécial a conclu que :

[ils] peuvent être qualifiés de «vit [aux] et important [s] au plus haut point », de la même manière que Fa été la protection de la vie et de la santé des personnes contre un risque extrêmement grave pour la santé par FOrgane d'appel dans l'affaire CE — Amiante.⁸³

49, Dès lors, pour le Groupe spécial, la protection de l'ordre public et de la moralité publique peut revêtir une importance de premier ordre, même équivalente à celle de la vie et de la santé des personnes. De manière similaire, dans le cadre de l'affaire Chine — Services audiovisuels, le Groupe spécial a été d'avis que :

[s]elon nous, il est sans aucun doute vrai que la protection de la moralité publique figure parmi les valeurs ou intérêts les plus importants recherchés par les Membres dans le cadre de la poli-tique publique. Nous ne voyons rien de fortuit dans le fait que l'exception relative à la « moralité publique » est la première exception indiquée dans les dix alinéas de l'article XX. Nous convenons donc que la protection de la moralité publique est une valeur ou un intérêt extrêmement important.84 (Nous soulignons)

50. Il apparaît toutefois important de remettre en question la légitimité de FORD pour pondérer l'importance de la valeur protégée dans le cas des valeurs qui relèvent de l'ordre moral, étant donné qu'il s'agit d'une question qui peut varier beau-coup d'un pays à l ' a u t r e . Ainsi, selon Van den Bossche, Schrijver et Faber, un courant critique de la jurisprudence OMC/GATT se demande s'il est approprié pour les organes de règlement des différends d'évaluer et de se prononcer s u r l'importance relative des valeurs sociétales poursuivies par les E t a t s m e m b r e s . Aux dires de ces a u t e u r s , on p e u t se demander s'il est approprié pour FORD de FOMC d'essayer de

82. M , par. 6.489.

83. Id. t par. 6.492.

84. Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audio-visuels, rapport du Groupe spécial, p r é c , note 13, par. 7.817.

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déterminer, par exemple, si l'objectif d'atteindre la pureté reli-gieuse ou une grande piété est moins important que la protec-tion de la s a n t é h u m a i n e ?8 5 Pour n o t r e p a r t , n o u s nous demandons si la sensibilité à l'égard du travail dangereux des enfants au sein de la population d'un pays où il est monnaie courante de voir des enfants gagner leur vie dans les rues de villes surpeuplées est la même que celle d'un citoyen canadien.

5 1 . Quoi qu'il en soit, c'est l'ORD qui apprécie ex post facto, d a n s le cadre de l ' a n a l y s e de la condition de n é c e s s i t é , l'importance de la valeur protégée. De ce fait, il convient de réfléchir sur les éléments qui pourraient guider l'évaluation de cette question. À notre avis, parmi ces éléments, il faudrait probablement penser aux normes juridiques et aux politiques d'Etat visant la protection des enfants dans le pays importa-teur. Ainsi, on p o u r r a i t évoquer le nombre d ' i n s t r u m e n t s internationaux ratifiés par ce pays en matière de droits des enfants, les normes du travail internes interdisant le travail dangereux et toutes les autres normes juridiques qui mettent en évidence l'importance vitale que ce pays accorde à la pro-tection de l'enfance, et ce, peu importe la n a t u r e du risque encouru. De plus, l'ORD pourrait, au moment d'évaluer à quel point un pays a à cœur le bien-être des enfants, même à l'étranger, tenir compte, par exemple, des normes juridiques qui prévoient des sanctions pénales pour les ressortissants de ce pays qui se sont livrés à des p r a t i q u e s de pédophilie à l'étranger8 6. De même, on pourrait aussi prévoir que l'analyse de l'ORD tienne compte des actions de coopération internatio-nale menées par le pays responsable dans le but de contri-buer à l'éradication du travail dangereux des enfants ou du travail des enfants tout court.

85. Peter VAN DEN BOSSCHE, Nico SCHRUVER, Gerrit FABER, Unilateral Mea-sures Addressing Non-Trade Concerns. A Study on WTO Consistency, Relevance of Other International Agreements, Economic Effectiveness and Impact on Developing Countries of Measures Concerning Non-Product-Related Processes and Production Methods, La Haye, Ministère des affaires étrangères des Pays-Bas, 2007, p. 102.

86. Dans le cas du Canada, le Code criminel considère comme un délit les actes sexuels à rencontre des mineurs commis à l'étranger, à la condition que des actes d'une telle n a t u r e soient considérés comme illégaux au Canada et qu'ils n'aient pas déjà donné lieu à une condamnation dans le pays où le délit a été perpétré. Code criminel, L.R.C. 1985, c. C-46, par. 7(4.1) à 7(4.3).

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52. Pour ce qui est de la question de la contribution de la mesure au but poursuivi, commençons par rappeler que dans l'affaire États-Unis — Jeux, après avoir constaté le lien entre la fourniture à distance de services de jeu et de paris et les intérêts protégés, le Groupe spécial a statué que :

Étant donné que la Loi sur les communications par câble et la Loi sur les déplacements prohibent la fourniture à distance de services de jeux et paris, qui est associée à chacune de ces pré-occupations, ces lois doivent favoriser, au moins dans une cer-taine mesure, l'apport de réponses à ces préoccupations.87

53. L'Organe d'appel, pour sa part, a manifesté son accord avec le Groupe spécial sur cette question :

Étant donné que les trois lois fédérales énoncent une prohibi-tion pure et simple de la fourniture à distance de services de jeux, nous ne voyons pas d'erreur dans l'approche du Groupe spécial ni dans sa constatation, formulée au paragraphe 6.494 de son rapport, selon laquelle la Loi sur les communications par câble, la Loi sur les déplacements et la Loi sur les jeux illicites

« doivent favoriser » l'apport de réponses à ces préoccupations.88

54. C'est donc dire que, selon l'ORD et dans le cas d'espèce, la contribution de la mesure semble aller de soi puisqu'elle met le public à l'abri du danger qu'elle vise à neutraliser, à savoir la fourniture de services de jeux. Il se peut qu'une interdiction pure et simple concernant l'importation de biens fabriqués p a r des personnes dont les droits fondamentaux liés au travail ne sont pas respectés puisse recevoir le même traitement. Toutefois, nous verrons que dans le cas du travail des enfants, l'application p a r analogie de ce raisonnement peut être controversée.

87. États-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, rapport du Groupe spécial, p r é c , note 77, par. 6.494. Les m e s u r e s

d'application de ces lois s'inséraient dans le cadre de la lutte entreprise par les États-Unis contre le blanchiment d'argent, la fraude, le jeu compulsif et le jeu chez les mineurs.

88. Etats-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, rapport de l'Organe d'appel, p r é c , note 77, par. 313.

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55. Par ailleurs, à l'occasion de l'affaire Chine — Services audiovisuels, l'Organe d'appel a statué que « [l]ors qu'il exa-mine les éléments de preuve présentés, un groupe spécial doit toujours é v a l u e r la contribution réelle a p p o r t é e p a r u n e mesure à la réalisation de l'objectif poursuivi »89. De ce fait, le pays qui adopte des restrictions commerciales dans le cadre de l'article XX (a) doit ê t r e à m ê m e de p r o u v e r que ces m e s u r e s visent à a s s u r e r la mise en œuvre des politiques adoptées par cet E t a t dans le but de protéger une valeur ou un intérêt particulier qui se rapporte à la moralité publique.

Cet Etat doit aussi être capable de démontrer que ces mêmes mesures favorisent réellement l'atteinte des objectifs pour-suivis p a r l e s d i t e s politiques. Bien q u e d a n s le cas des m e s u r e s se r a p p o r t a n t au t r a v a i l d a n g e r e u x des enfants l'objectif immédiat poursuivi a trait à l'intégrité de la mora-lité des consommateurs, nous nous demandons si, au moment d'évaluer la question de la contribution, il serait possible de dissocier la protection de la moralité du public des risques auxquels les enfants seraient exposés si les sanctions étaient réellement appliquées. Nous y reviendrons.

56. En ce qui concerne l'impact de la mesure sur le com-merce, le Groupe spécial de l'affaire Etats-Unis — Jeux n'a p a s é v a l u é cette q u e s t i o n de m a n i è r e isolée, m a i s en la m e t t a n t en rapport avec d'autres facteurs qui justifiaient les mesures américaines, tels que « le volume, la rapidité et la portée internationale des transactions de jeux à distance », l'« anonymat quasi total de ces transactions », les « obstacles peu élevés à l'entrée dans le contexte de la fourniture à dis-tance de services de jeux et paris », l'« environnement isolé et anonyme d a n s lequel un tel j e u a lieu », et les « préoccu-p a t i o n s spréoccu-pécifiques légitimes c o n c e r n a n t le b l a n c h i m e n t d'argent, la fraude, la s a n t é et la p r a t i q u e du j e u p a r les

89. Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audio-visuels, rapport de l'Organe d'appel, p r é c , note 73, par. 252. Dans le cas d'espèce, il s'agissait d'apprécier la contribution du système d'importation et de commerciali-sation de produits audiovisuels mis en place par le gouvernement chinois à la protec-tion de la moralité publique. Ce système accordait le monopole du commerce de ces produits en Chine à des entreprises d'État chargées de la révision et de la censure du matériel importé.

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mineurs qui sont spécifiques à la fourniture à distance de ser-vices de jeux et paris »⁹⁰. De son côté, le Groupe spécial de l'affaire Chine — Services audiovisuels a analysé l'effet res-trictif sur les importations, ainsi que s u r les importateurs potentiels, de chacune des mesures chinoises91, ce qui a été jugé approprié par l'Organe d'appel92. Selon la jurisprudence de FORD, et tel que l'Organe d'appel de l'affaire Chine — Ser-vices audiovisuels a eu l'occasion de le mettre en exergue9 3, le degré de tolérance des organes de règlement des différends à l'égard des effets sur le commerce augmentera en fonction de l'importance de l'objectif poursuivi et de la contribution de la mesure à l'atteinte dudit objectif.

57. Par rapport à la question de l'examen des mesures de rechange, l'Organe d'appel dans l'affaire États-Unis — Jeux a eu l'occasion de rappeler que dans le cadre du test de néces-sité relatif à l'article XX (a) du GATS :

Il faudrait donc procéder à une comparaison entre la mesure contestée et les solutions de rechange possibles, et les résultats de cette comparaison devraient être examinés à la lumière de l'importance des intérêts en cause. C'est sur la base de ce « sou-pesage et [de cette] mise en balance » et de la comparaison des mesures, compte tenu des intérêts ou valeurs en jeu, qu'un groupe spécial détermine si une mesure est « nécessaire » ou à

90. États-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, rapport du Groupe spécial, p r é c , note 77, par. 6.505, 6.507, 6.514, 6.533

et 6.605. Il s'agit d'une démarche qui n'a pas été contredite par l'Organe d'appel.

États-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, rapport de l'Organe d'appel, p r é c , note 77, par. 323-327.

91. Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audio-visuels, rapport du Groupe spécial, p r é c , note 13, par. 7.826 et 7.827, 7.835, 7.845-7.847, 7.861 et 7.862, 7.866 et 7.867.

92. Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audio-visuels, rapport de l'Organe d'appel, p r é c , note 73, par. 309.

93. Selon l'Organe d'appel, « [mloins les effets de la mesure sont restrictifs, plus elle a de chances d'être qualifiée de "nécessaire". Par conséquent, si un Membre choisit d'adopter une mesure très restrictive, il devra faire en sorte que cette mesure soit soigneusement conçue de façon à ce que les autres éléments à prendre en compte lorsqu'il s'agit de soupeser et de mettre en balance les facteurs pertinents pour une évaluation de la "nécessité" de la mesure T'emportent" sur cet effet restrictif». Id., par. 310.

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titre subsidiaire, si une autre mesure, compatible avec les règles de l'OMC, est « raisonnablement disponible ».94

58. Cette démarche a, p a r ailleurs, été confirmée par FORD dans le cadre de l'affaire Chine — Services audiovisuels por-t a n por-t sur l'arpor-ticle XX (a) du GATT95.

59. Selon la jurisprudence, les mesures de rechange propo-sées p a r la partie p l a i g n a n t e doivent r a i s o n n a b l e m e n t se trouver à la disposition du pays importateur, donc pas de m a n i è r e p u r e m e n t hypothétique, et ce dernier doit r e s t e r libre et souverain dans la détermination du niveau de protec-tion désiré. En effet, à cet égard, l'Organe d'appel de l'affaire États-Unis — Jeux a statué que :

Toutefois, il peut être constaté qu'une mesure de rechange n'est pas « raisonnablement disponible » lorsqu'elle est de nature purement théorique, par exemple, lorsque le Membre défendeur n'est pas capable de l'adopter ou lorsque la mesure impose une charge indue à ce Membre, par exemple des coûts prohibitifs ou des difficultés techniques substantielles. Par ailleurs, une mesure de rechange «raisonnablement dispo-nible » doit être une mesure qui préserverait le droit du Membre défendeur d'assurer le niveau de protection qu'il souhaite pour ce qui est de l'objectif poursuivi au titre de l'alinéa a) de l'article XIV.96

60. Le même organe a été clair sur le fait que l'Etat défen-d e u r n'a pas à r e c e n s e r t o u t e s les solutions défen-de r e c h a n g e qui s e r a i e n t à sa d i s p o s i t i o n ni à d é m o n t r e r q u ' a u c u n e de ces m e s u r e s ne p e r m e t d'atteindre l'objectif poursuivi.

Selon l'Organe d'appel, « [l]es Accords de l'OMC ne pré-voient pas une telle charge irréalisable et, en fait, souvent

94. États-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, rapport de l'Organe d'appel, p r é c , note 77, par. 307.

95. Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de divertissement audio-visuels, rapport de l'Organe d'appel, p r é c , note 73, par. 239.

96. Etats-Unis — Mesures visant la fourniture transfrontières de services de jeux et paris, rapport de l'Organe d'appel, p r é c , note 77, par. 308. Ce critère

d'ana-lyse a été repris par l'Organe d'appel dans sa décision relative à l'affaire Chine — Services audiovisuels; Chine — Mesures affectant les droits de commercialisation et les services de distribution pour certaines publications et certains produits de diver-tissement audiovisuels, rapport de l'Organe d'appel, id., par. 318.

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impossible »97. Une fois que l'Etat défendeur a u r a démontré prima facie que sa mesure se situe « beaucoup plus près du pôle "indispensable" que du pôle opposé : "favoriser" sim-p l e m e n t » , la t â c h e de t r o u v e r u n e solution de r e c h a n g e compatible avec les règles de l'OMC revient à la partie plai-gnante9 8. Après que cette dernière a u r a proposé cette solu-tion de rechange, l'État défendeur sera dans l'obligasolu-tion de p r o u v e r que sa m e s u r e est n é c e s s a i r e . Cela é q u i v a u t à d é m o n t r e r , selon l ' O r g a n e d ' a p p e l , q u e la s o l u t i o n de rechange proposée n'est pas raisonnablement à la disposi-tion de l'Etat défendeur. Une telle démonstradisposi-tion devra être faite à la lumière « des intérêts ou des valeurs recherchés et du niveau de protection souhaité par la partie »99.

3.2 LES MESURES RESTRICTIVES DU COMMERCE