ANALOGUES DE LA THYMIDINE

De modo a se completar o grande quadro ortodoxo composto pela Corte Permanente de Justiça Internacional nos seus primeiros anos, que teve no caso Lotus seu grande desfecho, ainda é preciso retomar a manifestação do tribunal quanto a um problema que arriscava ser a porta de entrada para indivíduos e a ruptura com o dualismo estrito. A questão da denegação de justiça já fora o ponto mais conflituoso nas discussões do Comitê de Juristas e continuava a trazer problemas teóricos para os juristas – como justificar, no contexto do direito

144

O trecho da decisão citado por Robert Ruzé para chegar a essa conclusão é o seguinte: « c'est en vue d'apporter un remède aux inconvénients qui dérivent de pareille variété qu'on s'efforce, depuis des années, en Europe aussi bien qu'en Amérique, d'élaborer des conventions, dont l'effet serait justement de restreindre la liberté que le droit international laisse actuellement aux États dans cette matière, en comblant ainsi des lacunes de compétences ou en faisant disparaître des concurrences de compétences resultant de la diversité des principes adoptés dans les différents États ». RUZÉ, Robert. L’Affaire du Lotus. Revue de Droit International

internacional e da relação entre Estados independentes, a atuação do Estado com relação à violação de direitos de seus cidadãos? Essas discussões são examinadas já no segundo caso contencioso julgado pela Corte, o caso Mavrommatis.

A própria expressão denegação de justiça é polissêmica, e fora invocada com distintas referências pelos membros do Comitê de Juristas145. Em obra de 1910 que foi reeditada várias vezes e que teve grande repercussão sobre a matéria, Edwin Borchard define os dois sentidos principais em que é utilizada: em sentido amplo, a denegação de justiça equivale a todo ato que enseja a proteção diplomática, ou seja, como “every positive or negative act of an authority of the government, not redressed by the judiciary, which denies to the alien that protection and lawful treatment to which he is duly entitled” e em sentido estrito equivale à violação ou à negativa do devido processo legal por parte do Poder Judiciário146. Para os objetivos deste trabalho, não entrarei nos meandros da discussão e adotarei a acepção mais ampla dessa expressão, que tem a vantagem de englobar todas as hipóteses que poderiam ameaçar a estrutura estatalista do direito internacional construída pela Corte, inclusive aquela apreciada nas objeções preliminares do caso Mavrommatis147, primeira oportunidade em que a competência do tribunal fora posta em questão.

Os fatos subjacentes ao caso são simples – segundo o governo grego, autor da demanda, o senhor Mavrommatis, nacional de seu país, tivera sua atuação obstada em território palestino, agora administrado pelo Reino Unido, apesar de contar com concessões válidas para obras de transporte, águas e energia. Apesar de protestos e de solicitações

145

Albert de Lapradelle, Bernard Loder e Lorde Phillimore referem-se ao conceito mais restrito, enquanto as razões dadas por Elihu Root estendem-se a todas as hipóteses albergadas pelo conceito mais amplo.

146 _{BORCHARD, Edwin. The Diplomatic Protection of Citizens Abroad. Nova Iorque/EUA: The Banks Law}

Publishing Company, 1919, pp. 330-331. Sir Gerald Fitzmaurice, após os insucessos em se definir nas Conferências de Codificação da Haia de 1930 um sentido exato para o termo, e Clyde Eagleton, ainda em 1928, já sugeriam um sentido intermediário para a expressão, de modo a abarcar somente violações causadas diretamente pelo Poder Judiciário, e que somente englobariam a proteção diplomática por resultados injustos diante de erros patentes ou de má-fé comprovada (FITZMAURICE, Gerald. Meaning of the Term “Denial of Justice”. British Yearbook of International Law, vol. 13, 1932, pp. 93-114; EAGLETON, Clyde. Denial of Justice in International Law. Washington/EUA: American Journal of International Law, vol. 22, 1928, pp. 538-559). As várias vertentes estão muito bem sistematizadas em: LISSITZYN, Oliver. The Meaning of the Term Denial of Justice in International Law. Washington/EUA: American Journal of International Law, vol. 30, 1936, pp. 632- 646. Este autor termina por concluir que as dificuldades em se chegar a uma definição consensual e exata justificariam o abandono da expressão “denegação de justiça”, sem grandes perdas para o direito internacional, contanto que as ideias debatidas nesse contexto continuassem incluídas no contexto da proteção diplomática. De fato, a expressão “denegação de justiça” tem pequeno uso no direito internacional público nos dias de hoje, à exceção do direito dos investimentos internacionais.

147 _{A Corte retoma a expressão no caso Lotus (Case of the S.S. Lotus. 1927, PCIJ Series A, no. 10, at 24),}

contudo, não explicita qual a acepção por ela adotada. Tampouco o contexto esclarece qual seria o sentido escolhido.

intermediadas pela legação grega e direcionadas ao governo britânico, tampouco lhe fora oferecida indenização.

A objeção preliminar invocada pelo Reino Unido fora no sentido de que a demanda submetida à Corte não poderia ser conhecida, por não atender às condições estipuladas na cláusula jurisdicional prevista no artigo 26 do Mandato para a Palestina, assim redigido:

The Mandatory agrees that, if any dispute whatever should arise between the Mandatory and another Member of the League of Nations relating to the interpretation or the application of the provisions of the Mandate, such dispute, if it cannot be settled by negotiation, shall be submitted to the Permanent Court of International Justice provided for by Article 14 of the Covenant of the League of Nations148.

Tendo em vista os termos da cláusula convencional, a Corte sistematizou sua decisão como uma resposta a três quesitos: (i) „– Trata-se de uma disputa entre dois Estados: mandatário e membro da Liga das Nações?‟; (ii) „– Trata-se de uma disputa que não pudera ser resolvida por negociações?‟; (iii) „– Trata-se de uma disputa relativa à interpretação e à aplicação das disposições do Mandato?‟.149

Já no primeiro quesito150, a Corte analisa a questão da ação tomada em proteção diplomática: a disputa existente, que nasce da violação de um direito individual, pode ser categorizada como uma disputa entre Estados? A resposta da Corte confirma a proposta de Arturo Ricci-Busatti no Comitê de Juristas, no sentido de o Estado agir por direito próprio.

A Corte afirma que, embora a controvérsia possa nascer inicialmente entre o Estado e o indivíduo, em razão da violação de um interesse privado, quando um Estado toma essa questão para si, essa controvérsia se internacionaliza, o Estado se torna seu titular exclusivo na esfera internacional, e o próprio interesse é publicizado. E não só isso. O Estado, ao recorrer a um mecanismo de solução de controvérsias internacionais no exercício da proteção diplomática não está tutelando direitos alheios, mas defendendo direito próprio:

By taking up the case of one of its subjects and by resorting to diplomatic action or international judicial proceedings on his behalf, a State is in reality asserting its

148 _{Mavrommatis Palestine Concessions (Objeções Preliminares). 1924, PCIJ Series A, no. 2, at 11.} 149 _{Idem, at 11.}

150

own rights - its right to ensure, in the person of its subjects, respect for the rules of international law151.

Com a adoção da perspectiva de que o Estado se embasa em direito próprio ao exercer proteção diplomática, e não somente representa direitos de seus nacionais, a Corte assenta a última pedra do grande edifício da ortodoxia, resguardando-o de eventuais incongruências. Do ponto de vista do direito internacional, a denegação de justiça é considerada uma violação direta contra o Estado, e não somente indireta ou incidental. O soberano internacional conta com uma faculdade correspondente para exigir o cumprimento de seu direito: a proteção diplomática152.

A ficção do direito próprio do Estado conseguiu conciliar o instituto da proteção diplomática à estrutura ortodoxa do direito internacional, sem prejudicá-lo como um sistema de Estados independentes e afastando as ameaças que pairavam sobre o dualismo. É certo que a veracidade dessa construção é facilmente criticável, e reservas quanto ao dictum do caso Mavrommatis são comuns. Por outro lado, uma parcela da doutrina passa a reconsiderar essa decisão com novas lentes, reconhecendo que, não obstante as imperfeições, a solução da Corte atendeu a um objetivo fundamental, qual fosse, garantir mecanismos de proteção de indivíduos, apesar de seus direitos não serem incluídos na estrutura ortodoxa. Nesse contexto, Annemarieke Vermeer-Künzli afirma que “The protection of individuals in an era where they did not exist under international law – by means of diplomatic protection – was made possible by resort to this fiction”153

.