Altération de l'articulation et de la coarticulation dans la MP

O conceito de mercado relevante para a análise antitruste assume relevância e importância, não somente no enfoque estático da análise de preços e volumes, mas também pelo fato de representar uma efetiva interseção entre Direito e Economia345_{. Talvez por isso a tradição de} Law & Economics da Escola de Chicago revelou-se uma forte corrente, influenciando diretamente por muito tempo a doutrina antitruste norte-americano.

Vale lembrar que Direito e Economia, apesar de suas independências e orientações acadêmico-metodológicas, são duas ciências humanas com objetivos muitas vezes relacionados, quando não com forte grau de interseção346_.

342

Disponível em: http://www.mercosul.gov.br/normativa/decisoes/1996/mercosul-cmc-dec-nb0-18-96/anexo. Acesso em 25/11/2009

343

Sobre apontamentos na esfera econômica de conceitos microeconômicos visando elucidar a relação existente entre as elasticidades-preço da demanda, cruzada e renda, e expor algumas conclusões sobre esta relação, bem como acerca da realização, na prática, do teste do monopolista hipotético para definir o mercado relevante, ver: SCHIMIDT, Cristiane Alkmin Junqueira. Como a relação entre as elasticidades cruzada e renda sobre a elasticidade preço da demanda pode auxiliar as análises antitruste na definição do mercado relevante e da possibilidade do exercício do poder de mercado. Documento de Trabalho nº 06 - Fevereiro 2001. Disponível em www.seae.fazenda.gov.br/...documentos/documento_trabalho/.../doctrab06.pdf . Acesso em 15/11/2009.

344

SCHIMIDT, Cristiane Alkmin Junqueira. Como a relação entre as elasticidades cruzada e renda sobre a elasticidade preço da demanda pode auxiliar as análises antitruste na definição do mercado relevante e da possibilidade do exercício do poder de mercado. Documento de Trabalho nº 06 - Fevereiro 2001. Disponível em www.seae.fazenda.gov.br/...documentos/documento_trabalho/.../doctrab06.pdf . Acesso em 15/11/2009.

345 _{Neste sentido: “O poder econômico e a concentração de capitais, para o advogado, é uma realidade que}

deve ser verificada no atinente à conduta do mesmo no mercado. Já para o economista, o poder econômico é uma conjectura que poderá ser analisada, inclusive, no que tange a sua conveniência ou não e, para tanto, poderá também considerar aspectos sociológicos e políticos.”. IN ROSA, José Del Chiaro Ferriera da; e SCHUARTZ, Luiz Fernando. op. cit., pag. 72

346 _{Ainda que existam criticas, a percepção da existência de necessário inter-relacionamento entre os campos do}

direito e da economia deve ser verificada, considerando desde um vínculo mínimo, por exemplo, o caráter econômico nas relações patrimoniais reguladas pelo direito, até questões envolvendo uma alocação de eficiência econômica de forma coercitiva ao direito de propriedade, garantida pelo Poder Judiciário, até um vínculo mais abrangente que estuda, por exemplo, a questão da eficiência na regulamentação estatal de determinado setor através de agências reguladoras. Sugerimos a leitura de interessante artigo de Décio Zylbersztajn e Rachel Sztajn: A economia e o direito de propriedade. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro São Paulo, v. 41, n. 126, abr./jun. 2002, págs. 112 a 115

A definição do mercado relevante é uma das etapas de uma análise em defesa da concorrência, sendo necessária a eficaz investigação dos padrões e características de competição do setor que será objeto de cada caso. Segundo lição de Almeida, “os passos que uma análise antitruste deve percorrer para avaliar o impacto de uma concentração no bem- estar social são: definição dos mercados, estimativa do grau de concentração, avaliação dos efeitos concorrenciais, análise das condições de entrada e avaliação dos ganhos de eficiências.”347_{. Ora, todo o procedimento tem início com a definição dos mercados, que se} não for trabalhada com o devido cuidado pode acabar por, literalmente, “destruir” toda uma análise antitruste, pois quaisquer “cálculos, avaliações e julgamentos sobre as implicações concorrenciais de um ato de concentração ou de uma dada conduta da firma dependem do tamanho e contorno do mercado relevante considerado.”348_.

Isto posto, na análise antitruste, seja em caso de análise de poder dominante, cartéis, ações coordenadas (verticais ou horizontais), temos na análise e efetiva fixação do mercado relevante um ponto chave da análise das condições envolvidas, seja de produtos e serviços, seja de determinada esfera geográfica, seja em dado tempo ou ordem cronológica. Neste sentido Pitelli, “o mercado relevante ou antitruste é um conjunto de produtos e localizações geográficas definido para fazer inferências sobre poder de mercado e efeitos anti- competitivos numa análise antitruste (atos relacionados à avaliação de concentração de mercado, de ação coordenada e de posições dominantes).”349_.

O foco e cerne da questão está, portanto, na importância da correta delimitação dos conceitos e critérios envolvidos, evitando, desta forma, que a análise seja mal fundamentada, tanto a maior quanto a menor, vale dizer, com a definição de um mercado relevante extremamente abrangente, no qual não somente o critério material seja diluído, levando o analista a conclusões permissivas, mas errôneas, ou com a fixação de um mercado relevante rigorosamente reduzido e limitado, deixando de computar e analisar fundamentais variáveis350_{. Exatamente nesta problematização identificamos a importância e relevância do}

347 _{ALMEIDA, Valdomiro José de. Definição de mercados relevantes e medidas de concentração no setor}

elétrico: análise comparada da experiência brasileira. Dissertação de Mestrado – Departamento de Economia da Universidade de Brasília (UNB), 2003, pág. 49

348 _{ALMEIDA, Valdomiro José de. op. cit., pág. 49}

349 _{PITELLI, Mariusa Momenti. Teste de Preços para a Determinação do Mercado Relevante geográfico e de}

produto : uma aplicação empírica ao mercado brasileiro de compra de bovinos. Tese de Doutorado, USP – Escola Superior de Agricultura Luiz de Queiroz, Piracicaba, 2008, pág. 20

350 _{César Mattos assinala a importância de que o trabalho seja bem cotejado e que as autoridades antitruste,}

quando da análise do caso concreto, torne explicita a base teórica a partir da qual aplicam seus conceitos, especialmente o de mercado relevante. Neste sentido, as conclusões do artigo: MATTOS, César. Mercado Relevante na Análise Antitruste: Uma Aplicação do Modelo de Cidade Linear. Revista de Economia Aplicada, São Paulo Abril/Jun 1999, v. 3, n. Nº 2, p. 181-203, 1999.

tema, quando consideramos um bloco econômico nas dimensões geográficas e materiais do porte do Mercosul.

Considerando a métrica destas distinções, César Mattos reflete sobre os pontos de forma a apresentar a questão consoante divisão em dois pontos distintos, apontando que:

“o exercício de definição do mercado se subdivide, de maneira didática, em

dois, os quais equivalem a responder duas questões: 1) Quem são os concorrentes, o que envolve definir todos os produtores (ou fornecedores de serviços) de bens substitutos próximos que ameacem aquele empresário, configurando o chamado mercado relevante de produto. 2) Onde estão os concorrentes, o que envolve definir a abrangência da localização física desses concorrentes, o que define o chamado mercado relevante geográfico.”351_.

Alertando para o risco da aplicação inadequada ou equivocada da análise do mercado relevante, Possas, devendo ser evitadas analises com

“delimitações de mercado muito restritivas, como acima, mas

principalmente, de forma simétrica, delimitações excessivamente abrangentes, devido às frequentes dificuldades operacionais em especificar precisamente os produtos, linhas de produtos e respectivos graus de substituição, no consumo e na produção, que eles permitem. Estas dificuldades, por maiores que sejam, devem necessariamente ser enfrentadas, devido à importância central do conceito de mercado relevante na metodologia econômica adotada para a análise de efeitos anticompetitivos potenciais de associações de empresas, hoje amplamente disseminada a nível internacional, inclusive no Brasil, a partir da experiência norte-americana, nas agências e na comunidade de defesa da concorrência.”352_.

Ademais, lembramos pontuais lições de Paula Forgioni, ao reafirmar a importância e relevância da acurada análise do mercado relevante, em função, inclusive, de princípios instrumentais. Isto porque à análise antitruste, não somente não prescinde, como está lastreada

351 _{MATTOS, Cesar. Mercado relevante na analise antitruste: uma aplicação do modelo de cidade linear.}

Revista do IBRAC. São Paulo. v.5. n.5., 1998, pág. 9

352

na eficaz identificação do mercado relevante em cada caso isoladamente considerado. Desta feita busca-se a higidez do mercado lastreada na livre concorrência e na livre iniciativa. Segundo Forgioni:

“a operação de delimitação do mercado relevante envolve as relações de

concorrência de que participa o agente econômico cuja prática está sendo analisada. Longe de ser um fetiche da praxe antitruste ou uma mera operação matemática, a identificação do mercado é instrumental para que se possa aplicar a lei. Ratificando: o conceito de mercado relevante tem a ver com a identificação das relações de concorrência e sua delimitação é imprescindível para valorar-se corretamente o comportamento do agente e suas consequências sobre o mercado (ou seja, o prejuízo à livre concorrência e à livre iniciativa, mencionado no art. 170 da CF).”353_.

De forma pontual, Lúcia Helena Salgado informa que a analise do mercado relevante importa na pesquisa qualitativa, superando a análise meramente formal por meio das ferramentas fornecidas pela análise econômica, em função das diversas componentes do objeto do trabalho individualmente considerado. Deve-se, portanto, investigar profundamente o mercado com vistas a alocar corretamente ao território de análise quem são os participantes envolvidos, dado determinado produto e sua classificação. Em suas palavras,

“A definição de mercado relevante, tarefa básica da análise antitruste,

revela a verdadeira dimensão desse trabalho: embora as ferramentas fornecidas pela análise econômica sejam fundamentais, a começar pelas estimativas de elasticidade-preço cruzada entre substitutos próximos, não são suficientes e sequer condição essencial para a análise. A pesquisa qualitativa, diria até sociológica, aplicada à tentativa de captar a natureza da rivalidade existente em um mercado e apreender a percepção dos agentes no mercado sobre a composição da concorrência, a jurisprudência comparada assim como a intuição do analista são ferramentas de importância não desprezível, embora por vezes subestimadas.”354_.

Considerada a relevância e importância do conceito de mercado relevante para a análise antitruste, adentraremos agora em suas bases analíticas.

353 _{FORGIONI, Paula Andrea. Direito Concorrencial e Restrições Verticais. São Paulo : Editora Revista dos}

Tribunais, 2007, pág. 89

354