Étude bibliographique

Ao longo deste trabalho evidenciamos o debate que envolve a diferença conceitual entre as medidas antecipatórias e cautelares.

De tal sorte, enunciamos que as antecipações de tutela possibilitam ao sujeito beneficiado por tal medida a fruição imediata do bem da vida discutido em juízo, enquanto o processo se arrasta com o fim de solucionar a querela entre as partes. Em outros termos, antecipam-se total ou parcialmente os efeitos executivos do processo.

No caso das medidas cautelares, declaramos que o objetivo da tutela assecuratória é dar suporte ao processo, garantindo que este tenha condições de produzir resultados justos e práticos. Apenas indiretamente se protegem as pessoas e os bens, pois o objetivo maior das medidas cautelares é resguardar a funcionalidade do processo.

Ocorre que, da mesma forma com que expomos os traços diferenciadores das técnicas antecipatórias e cautelares, tratamos de enaltecer suas semelhanças. Tão significativos os pontos de contato, que as situamos sob a regência do mesmo regime de tutelas diferenciadas, no caso, as medidas de urgência.

Com efeito, cognição sumária, provisoriedade e reversibilidade dos efeitos são apenas alguns dos elementos que aproximam as medidas sob destaque. Ao lado dessas características, não se pode olvidar a circunstância de as espécies de tutelas de urgência possuírem o mesmo fundamento constitucional: o princípio da efetividade do processo.

Ademais, destacamos que a noção de que o panorama em que se discute a necessidade da concessão de uma das medidas de urgência é precisamente o do conflito entre direitos fundamentais, cujo quadro pode propiciar, por exemplo, o embate entre liberdade de expressão e tutela da personalidade, propriedade e meio ambiente. De qualquer forma, sempre as tutelas de urgência estarão em meio ao conflito entre efetividade e segurança jurídica.

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E a forma como será solucionada esse impasse entre princípios constitucionais haverá de passar pelo crivo de legitimidade do princípio da proporcionalidade, mediante os critérios da adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. O exame da proporcionalidade atesta se houve ou não excesso na prevalência de certo princípio sobre o outro, avalizando o deferimento ou não da medida de urgência.

Tanto as antecipações de tutela quanto as cautelares têm como fundamento de validade o princípio do acesso à justiça, que, por sua vez, alberga o princípio da efetividade do processo. Inevitavelmente, a análise de ambas as medidas deverá atender os elementos conceituais do princípio da efetividade.

Com isso, resta claro que as citadas tutelas não encerram medidas tempestivas e adequadas, somente, mas também estão direcionadas a provocar resultados práticos e tendentes a se conformarem aos influxos da coletividade.

Por tudo isso, ainda que se erga distinção entre as referidas técnicas, a doutrina tende a dispensar as medidas de urgência processualística comum. Não discrepa desse entendimento Cândido Rangel Dinamarco, quando assevera que,

Apesar das diferenças conceituais relacionadas com a destinação de umas e outras, as antecipações de tutela e as medidas cautelares têm um fortíssimo elemento comum de agregação, que induz a integrá-las numa categoria só – a saber, na categoria das medidas de urgência. No estágio atual do pensamento processualístico, que se endereça a resultados sem se deter em desnecessários pormenores conceituais e puramente acadêmicos, o que importa é pensar nas medidas cautelares e nas antecipatórias de tutela jurisdicional como modos de combate a esse inimigo dos direitos, que é o tempo. Daí legitimar-se o destaque à categoria medidas de urgência, pondo em plano inferior as distinções entre as duas espécies125.

À vista de elementos tão comuns, é de se questionar o préstimo em se ofertar tratamento legislativo distinto para as técnicas antecipatórias e cautelares.

Apesar disso, o Código de Processo Civil confere às medidas cautelares rito procedimental bem detalhado, conforme se depreende dos arts. 796 a 889, dispositivos estes que compõem o Livro III do Código. Por outro lado, a técnica antecipatória se encontra discriminada apenas no art. 273, que praticamente se

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limita a descrever os requisitos para a concessão da antecipação de tutela.

Inexplicavelmente, cria-se um vazio procedimental para as tutelas antecipatórias. Diferentemente dos dispositivos que regem as medidas cautelares, o art. 273 do Código de Processo Civil não se manifesta sobre diversos assuntos importantes, tais como: pedido de antecipação de tutela por meio de procedimento preparatório (portanto, antes que o autor tenha condições de apresentar de modo mais exaustivo os argumentos e provas para sustentar a tutela definitiva de seu direito) e poder geral de antecipação de tutela (franqueando ao magistrado a concessão de ofício dessa medida).

Para não deixar desamparada a técnica antecipatória, no que diz respeito às regras que devem orientar seu procedimento, poderíamos supor que o legislador conscientemente optou por não regulamentar as peculiaridades procedimentais dessa medida. A ideia detrás dessa escolha seria a de permitir ao intérprete o preenchimento desse vácuo normativo com suporte na conformação das normas que já integram o sistema processual civil, no caso, as normas que ditam os procedimentos cautelares. O vazio procedimental de que se cuida corresponderia ao que Norberto Bobbio classifica de lacuna própria, subjetiva e voluntária126_.

Esse entendimento de que o legislador propositadamente elegeu um só dispositivo para tratar das antecipações de tutela ganha alguns adeptos. Sustenta-se ser desnecessário tecer todo o delineamento dessas medidas quando o Código de Processo Civil já o fez para as de perfil cautelar. O objetivo seria induzir o intérprete a buscar no procedimento das cautelares a normatividade necessária para aplicar à técnica antecipatória. Seguindo esse raciocínio, Cândido Rangel Dinamarco:

Assim, sendo esses dois institutos tão intimamente ligados, ao menos por

126 _{A lacuna própria é aquela que pode ser completada por dispositivo do próprio sistema normativo,}

por obra do intérprete. Já a imprópria deriva da comparação entre o sistema real e o sistema ideal, e somente pode ser solucionada por meio da edição de novas normas. Lacunas subjetivas são aquelas que podem ser imputadas de alguma forma ao legislador, ao passo que as objetivas dizem respeito à necessidade de se atualizar o sentido das normas com as perspectivas sociais, não se tratando, pois, de vazio ocasionado pelo legislador. Por sua vez, as lacunas subjetivas se subdividem em involuntárias e voluntárias. As involuntárias decorrem de falha do legislador, que imagina ter regulamentado determinado caso, quando, na verdade, não o fez. As voluntárias são lacunas propositadamente deixadas pelo legislador, que apenas estabelece diretrizes para o intérprete retirar do sistema as normas aptas a serem aplicadas às situações aparentemente sem regulamentação. (Teoria do Ordenamento Jurídico. Tradução de Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. 10.ed. Brasília: Universidade de Brasília, 199, p. 143-145).

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analogia devem ser aplicados à tutela jurisdicional antecipada muitos dos dispositivos destinados diretamente à tutela cautelar. Sabido que o legislador de 1973, ao elaborar o Código de Processo Civil, não tinha consciência da distinção entre cautelares e antecipações, e que o de 1994, ao reformá-lo, limitou-se a trazer o novo art. 273 sem a preocupação de delinear por inteiro o instituto, a abrangência geral do disposto no Livro III é um imperativo metodológico e apóia-se comodamente nas regras hermenêuticas referentes à interpretação histórica, sistemática e teleológica. Só pela lógica do absurdo poder-se-ia afirmar que algumas dessas disposições só se aplicam se a parte optar pela qualificação da medida como cautelar e não antecipatória, ou que se devem dar tratamentos diferentes a dois institutos tão intimamente ligados, como irmãos gêmeos quase siameses127.

Em razão da falta de regramento expresso, é louvável o esforço hermenêutico para se constituir um regime mais homogêneo para as tutelas de urgência com base na aplicação analógica da estrutura das medidas cautelares como forma de suprir as omissões verificadas na aplicação das antecipações de tutela.

Esse raciocínio, todavia, não afasta, pelo contrário, revela o equívoco do legislador em estabelecer regramentos tão distintos para institutos que deveriam receber tratamento similar. Não nos convence a suposição de que o vazio procedimental das tutelas de urgência tenha sido intencional, pelo fato de o legislador estar seguro da existência no Livro III do Código de Processo Civil de um regramento unitário para as medidas antecipatórias e cautelares.

Interessante seria a lei expressamente “conferir à tutela de urgência tratamento homogêneo, a fim de que a aplicação das idéias não se faça de forma fragmentada, com vistas apenas aos casos concretos”128.

Vimos que as tutelas de urgência estão diretamente relacionadas ao princípio do acesso à justiça, logo não se pode admitir que existam impasses procedimentais que atrapalhem o pleno emprego dessas medidas, ou seja, que impeçam a concretização do princípio da efetividade por meio da salvaguarda das técnicas antecipatórias e cautelares. Em relação à tutela de urgência, “é preciso sistematizar esse instituto, principalmente em função do importante papel por ele

127 _{DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do Processo Civil. 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2009,}

p. 80.

128 _{BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Tutela cautelar e tutela antecipada: tutelas sumárias e de}

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exercido em relação à efetividade do processo”129_.

Portanto, a sistematização dos procedimentos das medidas antecipatórias e cautelares não apenas aproxima os institutos, mas também repara uma falha grave do Código. Tal deslize se consubstancia na negligência em ofertar a necessária processualística das antecipações de tutela, hoje dependente apenas do art. 273 do Código de Processo Civil. Ademais, o Código estabeleceu ritos diferentes para situações que mereciam tratamento igualitário, tal como a possibilidade de manejo preparatório da medida cautelar sem a correspondente via para possibilitar o pleito antecedente da medida satisfativa.