Les conditions générales des banques : réflexions sur un législateur innommé

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Les conditions générales des banques : réflexions sur un législateur innommé

THÉVENOZ, Luc

THÉVENOZ, Luc. Les conditions générales des banques : réflexions sur un législateur innommé. In: Mélanges en l'honneur de Pierre Tercier . Genève : Schulthess, 2008. p.

457-469

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Extrait de l’œuvre

«Mélanges en l’honneur de Pierre Tercier»

Edités au nom de la Faculté de droit de Fribourg par Peter Gauch / Franz Werro / Pascal Pichonnaz

Les conditions générales des banques – réflexions sur un législateur innommé

Luc Thévenoz

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Les conditions générales des banques – réfl exions sur un législateur innommé

LUC THÉVENOZ, docteur en droit, Professeur à l’Université de Genève*

Sommaire

I. La clause de réclamation et la convention de banque restante II. La clause de nantissement général

III. Conclusions Bibliographie sélective

Pierre Tercier est tout à la fois un savant et un homme d’action. Son érudition juridique informe et nourrit ses multiples engagements, que ce soit comme expert préparant le travail du législateur dans de nombreux projets, comme responsable de la mise en œuvre du droit de la concurrence, et maintenant comme promoteur et garant de la plus internationale des institutions d’arbitrage commercial. Ces engagements nourrissent son œuvre scientifi que en retour et on en retrouve la trace dans des contributions (presque) innombrables dont la variété des thèmes atteste de l’éclectisme juridique de leur auteur.

Les conditions générales ont occupé le scientifi que, puis le président de la Commission des cartels. Avec une certaine audace, le premier a vu dans ce phénomène la production normative de «législateurs innommés»¹. Critiquant comme «largement illusoire»

l’analyse juridique traditionnelle, il propose de «reconnaître aux conditions générales une portée paralégale, à valeur réduite.» Une année plus tard, sous la présidence de Pierre Tercier, la Commission des cartels publiait un rapport sur «Les effets de portée nationale d’accords entre banques» qui, en quelques pages², critiquait la limitation de la concurrence sur la qualité des services résultant d’un modèle de conditions générales recommandé par l’Association suisse des banquiers³. «La Commission des cartels n’est en principe pas opposée aux Conditions générales (CG). Mais, en raison de l’existence

* Professeur à l’Université de Genève, directeur de son Centre de droit bancaire et fi nancier, président de la Commission des offres publiques d’acquisition. L’auteur remercie Aude Peyrot, avocate et assistante à l’Université de Genève, de l’aide apportée à la documentation de cette contribution.

1 TERCIER, 52–53. Les références complètes des ouvrages et articles cités fi gurent dans la bibliographie en fi n de cette contribution.

2 COMMISSIONDESCARTELS, 149–152 et 199–202.

3 Annexe à la circulaire ASB n° 180 D du 19 janvier 1966, complétée par les circulaires n° 212 D du 23 avril 1968 (droit applicable et for) et 394 D du 25 septembre 1978 (bonifi cations en monnaies étrangères), reproduites (en fr. et en all.) dans BF 2005 Réglementation et autoréglementation des banques, bourses, négociants, placements collectifs, assurance et marchés fi nanciers en Suisse, Zurich 2005, n° 45-1. Pour une présentation systématique de ces conditions générales modèles, cf. T^HALMANN, Die Bedeutung, 125 ss. Pour une approche plus critique, cf. notamment HARDEGGER et WIEGAND, passim.

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de positions de puissance déséquilibrées, elle demande que ces conditions commercia- les normalisées satisfassent aux exigences de l’équité, de la pondération et de l’utilité en ce qui concerne les particularités de la branche.»⁴ La critique portait notamment sur le transfert de certains risques à la charge du client, la fi ction que le silence du client vaut approbation des transactions comptabilisées, et une limitation excessive de la responsabilité contractuelle.

Les effets de ce rapport sur la concurrence dans les services bancaires et fi nanciers furent très remarquables. De nombreuses conventions fi xant les tarifs de certaines prestations ou limitant l’accès au marché des émissions furent abrogées. Il ne fallut pas longtemps aux consommateurs (qui bénéfi ciaient jusqu’alors d’une forme de subven- tionnement croisé) pour remarquer que certaines prestations devenaient plus chères tandis que les banques diversifi aient leurs offres pour se les attacher. Le même vent concurrentiel ne souffl a pas sur les conditions générales. Réponse de la bergère au berger, l’Association suisse des banquiers retira formellement la recommandation de 1966⁵ sans pourtant que les banques revoient les clauses critiquées, que l’on trouve encore et toujours dans presque toutes les conditions générales auxquelles les banques suisses soumettent l’entrée en affaires.

Sur le front législatif, les espoirs placés dans l’art. 8 de la loi sur la concurrence dé- loyale de 1982 ne se sont pas confi rmés devant les tribunaux⁶. En décembre 2005, le Conseil fédéral a offi ciellement enterré un avant-projet de révision de la loi sur l’information des consommatrices et consommateurs qui proposait une codifi cation, intéres- sante et utile, sans être révolutionnaire, des règles sur le consentement aux conditions générales⁷. Il sera intéressant d’observer l’accueil que ce même Conseil fédéral réser- vera à la proposition, formulée par la commission d’experts chargée d’une révision totale de la loi sur le contrat d’assurance, d’un nouvel art. 20a du Code des obligations ainsi libellé:

«¹ Bestimmungen in vorformulierten Allgemeinen Vertragsbedingungen sind missbräu- chlich und unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders unangemessen benachteiligen.

2 Eine unangemessene Benachteiligung ist namentlich dann anzunehmen, wenn eine Bes- timmung mit wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung, von der zu Lasten des Vertragspartners abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.»⁸

Après avoir fait des conditions générales un sujet favori pendant de nombreuses an- nées, la doctrine suisse semble avoir perdu une partie de son intérêt pour la chose, sous

4 C^OMMISSION^DES^CARTELS, 201.

5 Circulaire n° 875 D du 6 juillet 1989.

6 L’art. 8 LCD a été appliqué à titre superfétatoire dans l’ATF 119 II 443; il n’a pas été appliqué dans les ATF 122 III 373 (à propos des conditions générales eurochèque) et 117 II 332, non plus que par la Cour de justice GE, SJ 1992 170, ni par le Tribunal cantonal SG, GVP 1992 n° 19.

7 Art. 10a à 10d du Code des obligations fi gurant dans le Projet de révision partielle de la loi sur l’information des consommateurs, Rapport explicatif du 14 juillet 2005. Cf. le communiqué de presse du Département fédéral de l’économie du 21 décembre 2005 et PICHONNAZ, 324 ss.

8 Gesamtrevision des Bundesgesetzes über den Versicherungsvertrag (VVG). Vorentwurf VVG vom 31. Juli 2006, 37.

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réserve de quelques estocades occasionnelles, bien portées mais hélas sans grand effet observable. La plus récente émane de Peter Gauch qui, s’exprimant devant une audience représentant tout à la fois les banquiers et leur autorité de surveillance, a fortement critiqué l’inactivité de cette dernière⁹. Alors que les conditions générales des assurances se sont affranchies, depuis quelques années seulement, d’un contrôle administratif de leur contenu, la charge est un peu paradoxale. Elle trouve cependant un écho dans le Rapport de gestion 2006 de la Commission fédérale des banques, où l’on peut notam- ment lire:

«La forme des conditions générales des banques et des contrats standards préformulés pour des opérations particulières peut cependant engendrer des problèmes qui dépassent les simples questions de droit civil général. La Commission des banques se réserve donc de revenir dans des cas spécifi ques sur des questions qui sont également abordées dans les CGB. […] La Commission des banques salue en outre les établissements qui considè- rent que leurs CGB et contrats standards préformulés font pleinement partie de leur politique commerciale et qui les formulent de manière compréhensible, transparente et loyale vis-à-vis de leurs clients.»¹⁰

Cet appel à une approche différente des conditions générales peut-il être entendu? Les banques et les autres entreprises suisses vont-elles confi er la révision périodique de ces documents à des groupes qui ne soient pas entièrement composés de juristes, dont la vocation professionnelle est de limiter dans la mesure la plus large possible les risques d’une transaction, ce qui est d’autant plus facile lorsque les clauses qu’ils rédigent ne doivent pas être négociées avec une contrepartie?

Sans aucun souci d’exhaustivité, cet hommage à l’inventeur des «législateurs innom- més» fait le point de la situation à propos de deux clauses critiquables des conditions générales utilisées par les banques. Elle propose une reformulation de la clause de ré- clamation en des termes très simples (I). Elle soutient la solution législative qui devrait rendre inutile la clause de nantissement général (II).

I. La clause de réclamation et la convention de banque restante

Les relations bancaires sont généralement de longue durée. Qu’il s’agisse de la tenue d’un compte monétaire ou d’un compte («dépôt») de titres, de nombreuses opérations sont comptabilisées par la banque qui tient ces comptes sur une longue période. Son obligation contractuelle de reddition de compte (art. 400 CO) s’exprime, suivant l’accord des parties et l’usage bancaire, par l’envoi d’avis d’exécution et, à période conve-

9 Cf. GAUCH, 212–213.

10 Rapport de gestion 2006, p. 40. Le 26 janvier 2007, la CFB a adressé une lettre plus explicite à l’Association suisse des banquiers: «Die EBK würde es zudem begrüssen, wenn die Banken ihre AGB einschliesslich vorformulierter Standardverträge als Teil ihrer Geschäftspolitik betrachten und in kun- denfreundlicher Art verständlich, transparent und fair formulieren würde. Sie ist jedoch nicht der Mei- nung, dass die Bankiervereinigung wie früher Muster-AGB formulieren sollte. Vielmehr ermutigt sie Banken, die AGB verstärkt kundenorientiert zu verstehen und entsprechend auszugestalten. Dabei wäre insbesondere die Risikotragung bei beidseits fehlendem Verschulden offen anzugehen.»

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nue, d’un extrait de compte. Ces communications ne servent pas seulement à l’information du client. Elles visent aussi à permettre la détection et la correction en temps utile d’écritures erronées, voire d’opérations irrégulières, à un moment où les consé- quences fi nancières ne se sont peut-être pas encore irrémédiables. Les règles de la bonne foi imposent donc au client une obligation de diligence relativement à l’examen des communications reçues de la banque et à la contestation des écritures qui lui paraissent irrégulières ou infondées¹¹.

Les banques précisent cette obligation du client et les conséquences de son inobservation dans les conditions générales. La formulation de ces clauses – à commencer par celle recommandée dès 1966 par l’Association suisse des banquiers¹² – est souvent compliquée et prête à des interprétations contradictoires. En général, on y trouve trois éléments constitutifs:

– Le client qui entend contester une opération ou une écriture doit en aviser la banque aussitôt qu’il reçoit l’avis ou l’extrait correspondant, mais au plus tard dans un certain délai qui est rarement stipulé dans les conditions générales et fi gure en principe sur les communications de la banque.

– Le client qui entend contester l’inexécution d’un ordre doit le faire aussitôt après le moment où il devait s’attendre à recevoir l’avis d’exécution correspondant.

– En l’absence d’une contestation conforme à ces délais, la situation qui en résulte est décrite de manière variable: les opérations comptabilisées par la banque sont répu- tées exactes, le client est réputé les avoir ratifi ées, le client supporte le dommage, ou encore il perd le droit de faire valoir l’irrégularité ou l’inexécution.

Si l’utilité de ces clauses précisant l’obligation de diligence du client et les conséquences de son inobservation ne paraît pas contestable, leur formulation est souvent source de confusion; elle prête à des interprétations contradictoires qui sont autant de causes d’incertitudes et peuvent entraver le client dans l’exercice de ses droits à l’égard de la banque. Que se passe-t-il si le client n’a pas protesté («aussitôt»?) contre un avis d’exé- cution qui ne mentionne pas de délai de réclamation mais a bien contesté le relevé de compte mensuel suivant dans le délai indiqué au bas de ce relevé? Que signifi e la pré- somption d’exactitude d’une communication inexistante dont le client devait relever l’absence aussitôt qu’il devait s’attendre à la recevoir? Le client qui n’a pas fait de ré- clamation dans le délai prescrit sur une communication de la banque est-il privé du droit de faire valoir ultérieurement une irrégularité qu’il ne connaissait pas ni ne pouvait connaître lors de la réception de cette communication?

Ces incertitudes donnent lieu à un contentieux signifi catif. A maintes reprises, le Tri- bunal fédéral a dû préciser que l’effet novatoire¹³ du bien-trouvé exprès ou tacite¹⁴

11 Le Tribunal supérieur de Bâle-Ville a donc jugé que la clause correspondante dans les conditions générales des banques n’était pas insolite, BJM 1992 131.

12 Pour une bonne critique textuelle, cf. AEPLI, 99–102. Dans son rapport de 1989 (supra note 2), 201, la Commission des cartels en a également proposé une clarifi cation et un rééquilibrage.

13 Art. 117 CO.

14 Art. 6 CO en lien avec la clause de non-contestation fi gurant dans les conditions générales.

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dans les rapports qui relèvent du compte courant au sens juridique¹⁵ n’empêche pas le client de se prévaloir d’une erreur essentielle sur les motifs pour faire valoir des objec- tions qu’il n’a pas découvertes et ne pouvait découvrir pendant le délai de réclama- tion¹⁶.

La situation est aggravée par les conventions de banque restante par lesquelles le client renonce à recevoir les communications et charge la banque, moyennant rémunération, de les tenir à sa disposition pour qu’il puisse en prendre connaissance lors de ses visites.

Ces conventions comprennent immanquablement la stipulation que les avis conservés par la banque sont réputés avoir été reçus par le client à la date de leur expédition.

Cette fi ction de réception entend permettre à la banque de se prévaloir de la clause de non-contestation des conditions générales. Le Tribunal fédéral admet en principe la validité de la fi ction de réception par le client des avis conservés banque restante, dont il fi xe les limites dans l’abus de droit que commet la banque qui profi te de cette fi ction pour agir sciemment au détriment du client ou lorsque, après avoir géré un compte pendant plusieurs années conformément aux instructions orales du client, la banque s’en écarte intentionnellement alors que rien ne le laissait prévoir, ou encore lorsque la banque sait que le client n’approuve pas les actes communiqués en banque restante¹⁷. Une jurisprudence fondée sur l’abus de droit n’offre guère de sécurité juridique, comme le confi rme celle des dernières années relatives à cette clause¹⁸.

L’une des principales justifi cations des conditions générales est la clarifi cation des rapports juridiques qu’elles apportent aux contrats de masse. Leur succès devrait se mesu- rer à la sécurité juridique qu’elles procurent aux deux parties, à leur intelligibilité pour le client ordinaire et à la prévisibilité des solutions que donneront les tribunaux sur les points qu’elles règlent. A ce double étalon, les clauses de réclamation et les conventions de banque restante sont critiquables. Les premières sont excessivement complexes; la jurisprudence relative aux secondes est empreinte d’imprévisibilité.

Il est possible d’exprimer simplement et clairement l’obligation de diligence du client en deux phrases:

«Le client prend connaissance des extraits de compte et des avis d’exécution qui lui sont adressés par la banque. Il communique à la banque toute réclamation relative à ces documents dans le délai indiqué sur ces communications.»

Une telle clause énonce clairement et simplement l’obligation du client sans en clarifi er les conséquences. Celles-ci résultent alors de la jurisprudence relative à l’effet novatoire des extraits de compte non contestés en matière de compte courant, à leur invali- dation en cas d’erreur essentielle, et à l’invocation abusive de la fi ction de ratifi cation

15 Par opposition au compte courant au sens bancaire, qui désigne un compte monétaire (en francs suisses ou en devises) disponible à vue et généralement non rémunéré.

16 Cf. notamment TF 4C.342/2003, c. 2.3, RSDA 2006 296 r8; TF, SJ 2002 I 597, RSDA 2003 209 r1;

ATF 127 III 147; TF, SJ 2001 I 186, RSDA 2001 282; TF, SJ 1994 269; ATF 104 II 190, JdT 1979 I 8;

Bezirksgericht, ZR 106/2007 n° 3, RSDA 2007 314 r7.

17 TF, SJ 2006 I 1, c. 2.2, avec nombreuses références.

18 TF, 4C.295/2006, RSDA 2007 314 r8; 4C.18/2004, RSDA 2005 146, obs. PACHMANN / VONDER CRONE

et 4C.342/2003, RSDA 2006 296 r8 (abus de droit admis); 4C.175/2006, RSDA 2007 312 r2 et 4C.378/2004, SJ 2006 I 1, RSDA 2005 186 r1 (abus de droit nié). Cf. aussi GUTZWILLER, passim.

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lorsque le client renonce (par la convention de banque restante) à prendre connaissance des communications de la banque.

On peut cependant souhaiter clarifi er également les conséquences de l’absence de ré- clamation dans le délai indiqué par la banque dans chaque extrait de compte et chaque avis d’exécution. Il est illusoire de vouloir fi xer une jurisprudence complexe dans une clause contractuelle. Une clause équilibrée et bien rédigée peut guider les tribunaux dans l’appréciation des conséquences de l’obligation de diligence du client. Une telle clause, ici sous forme d’un alinéa supplémentaire au précédent, pourrait se lire ainsi:

«Passé ce délai, le client ne peut contester une écriture ou une transaction que s’il démon- tre qu’il en ignorait l’irrégularité sans sa faute ou que cette irrégularité résulte d’une faute grave de la banque.»

La première hypothèse (le client démontre qu’il ignorait l’irrégularité sans sa faute) résume les conditions, en soi complexes, de l’erreur essentielle dont la jurisprudence fait à juste titre la condition d’une réclamation tardive du client dans le cas ordinaire.

La deuxième hypothèse (l’irrégularité est imputable à une faute grave de la banque) vise à saisir les hypothèses dans lesquelles la banque commet un abus de droit à invoquer la fi ction de ratifi cation. Dans les deux cas, le fardeau de la preuve incombe au client qui remet en cause la ratifi cation que son silence pendant le délai de réclamation permet de présumer.

On s’étonnera peut-être du double recours à la notion de faute dans une clause qui entend améliorer la sécurité juridique. La faute a cependant le grand mérite qu’elle correspond à une catégorie mentale de l’être humain vivant en société. Son contenu n’est pas plus déterminé que ce qui résulte des doctrines de l’erreur essentielle ou de l’abus de droit, mais je crois que nos concitoyens non juristes en perçoivent plus faci- lement l’enjeu et la portée. Certes, le recours à la faute fait appel à l’appréciation des faits. C’est bien ce qui résulte de la jurisprudence, qui démontre s’il en était besoin que l’admissibilité des réclamations tardives est hautement fact specifi c, c’est-à-dire qu’elle dépend de façon déterminante de toutes les circonstances et de leur imputation aux deux acteurs en présence, la banque et le client. Des phrases telles que «n’en connaissait pas et n’en devait pas connaître l’existence», «profi te sciemment», «s’en écarte intentionnellement», etc., confi rment que l’appréciation des comportements en pré- sence au regard de la diligence attendue dans les circonstances du cas d’espèce est inévitable. Voudrait-on s’écarter de la faute pour se fonder sur la bonne foi ne change- rait rien à l’affaire puisque l’art. 3 al. 2 CC statue que «nul ne peut invoquer sa bonne foi, si elle est incompatible avec l’attention que les circonstances permettaient d’exiger de lui.»

On s’étonnera peut-être davantage du recours à la faute grave de la banque, dont on connaît les limites au regard de l’art. 100 al. 3 CO¹⁹. Y a-t-il cependant une façon plus simple et pertinente d’embrasser les hypothèses où la banque ne pouvait pas compren- dre le silence du client comme valant ratifi cation des actes délictueux de ses collabora-

19 ATF 112 II 450; TF, SJ 2001 I 583, RSDA 2002 242 r2; TF 4C.158/2006, RSDA 2007 316 r12;

TF, 4C.260/2006, RSDA 2007 317 r13.

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teurs²⁰ ou les placements faits en violation manifeste de la politique de placement convenue avec le client^{21, 22}?

Enfi n, en dépit de l’apparence, la recherche d’une solution équilibrée suggère de mettre en balance la faute (simple) du client qui n’a pas formulé de réclamation pendant le délai et la faute grave de la banque relativement à la transaction contestée. Le client dispose du délai de réclamation pour contester toute opération comptabilisée par la banque. Le fardeau de la preuve de la régularité de la transaction incombe à la banque.

La réclamation lui permet de corriger rapidement une opération irrégulière, dont les conséquences fi nancières ne font généralement que s’aggraver avec l’écoulement du temps. La banque a donc un intérêt légitime à considérer comme régulières les opéra- tions qui n’ont pas été contestées dans le délai: lorsque le client a fautivement tardé à faire valoir sa réclamation, seule la faute grave justifi e une remise en cause de ces transactions²³.

Quid alors de la convention de banque restante? La banque qui accepte de conserver à la disposition du client les avis d’exécution et les extraits de compte sait qu’elle renonce par là à ce que le client fasse rapidement valoir ses réclamations. Elle renonce au délai ordinaire de réclamation et s’expose à des réclamations tardives du client. De son côté, le client renonce à prendre connaissance sur une base régulière des communications de la banque et fait supporter un risque correspondant à la banque, un risque qu’il rémunère au travers de la commission perçue au titre de la convention de banque restante. La banque peut-elle considérer, selon le principe de la confi ance, que l’absence d’une réaction du client à ses communications pendant le délai de réclamation – absence de réaction inhérente à la correspondance de banque restante – l’autorise à considérer que le client renonce à faire valoir toute objection ultérieure à son activité?

Ce ne peut en tout cas pas être le cas des transactions qu’elle a effectuées en violation grave de ses obligations: la banque ne peut pas s’exonérer d’avance de la faute grave de ses organes et collaborateurs²⁴. Suivant les circonstances, le juge peut aussi tenir pour nulle une exclusion anticipée de la faute simple de ses organes²⁵. Une solution plus équilibrée consisterait à rallonger, par la convention de banque restante, le délai de réclamation ordinaire à une année, une durée qui pourrait correspondre à périodi- cité normale à laquelle un client étranger diligent vient prendre connaissance de l’évo- lution de ses affaires et consulter la correspondance retenue à son intention.

20 TF, Rep. 2006 191.

21 E.g. TF 4C.295/2006; Handelsgericht, ZR 106/2007 n° 1, RSDA 2007 299 r16

22 La présente contribution ne traite pas de la clause relative au défaut de légitimation, qui vise les situations où la banque exécute un ordre qui n’émane pas du client ou de son représentant autorisé. L’absence de réclamation en temps utile est souvent invoqué par la banque dans les contestations relevant de transactions non autorisées qui sont remarquées tardivement, e.g. très récemment TF 4C.33/2006, RSDA 2007 313 r3; TF 4C.205/2002, RSDA 2003 211 r8; Tribunale d’Appello TI, 09.02.2006, RSDA 2005 186 r2.

23 Dans la clause proposée, la réclamation tardive non fautive du client suffi t à remettre en cause la régularité de l’opération indépendamment de la faute de la banque. En d’autres termes, l’absence totale de faute du client et la faute grave du client sont des conditions alternatives à l’admissibilité d’une réclamation tardive!

24 Art. 100 al. 1 et 101 al. 2 CO; cf. supra note 19.

25 Art. 100 al. 2 CO.

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II. La clause de nantissement général

Les sûretés légales et conventionnelles constituent un moyen important pour la banque de diminuer son risque de contrepartie, ce qui a pour effet de modérer tout à la fois le coût du crédit et son besoin de fonds propres réglementaires²⁶. S’il est naturel que la banque cherche à obtenir de son client de telles sûretés – à défaut de quoi l’augmentation de son risque se traduira par une augmentation du taux d’intérêt applicable – il est critiquable qu’elle l’impose dès l’ouverture d’un compte, indépendamment de tout accord sur un crédit, et par une clause qui vise à grever de façon permanente tous les avoirs que lui confi e son client.

La clause recommandée par l’Association suisse des banquiers en 1966 est, ici encore, compliquée et source de confusion.

«Pour toutes ses prétentions, sans égard à leurs échéances ou aux monnaies dans lesquelles elles sont libellées, la banque est au bénéfi ce d’un droit de gage et, pour ses créances, d’un droit de compensation sur toutes les valeurs reposant sous sa garde, chez elle ou dans un autre lieu, pour le compte du client. Il en va de même pour les crédits et les prêts accordés contre garanties spéciales ou sans garantie. Un droit de gage en faveur de la banque est constitué par les présentes sur les papiers-valeurs qui ne sont pas libellés au porteur. En cas de demeure du client, la banque peut, à son choix, réaliser les gages de gré à gré ou par voie de poursuite.»

Cette clause mêle dans un seul texte l’extension du droit légal de compensation²⁷ et la création d’un droit de gage général, estompant la distinction entre ces deux institutions²⁸. Elle ne paraît pas conforme aux principes de spécialité et d’accessoriété qui régissent les droits réels. Elle tend en réalité à créer un droit de rétention conventionnel en-dehors des conditions du Code civil (art. 895 à 898 CC) et bénéfi ciant du droit de réalisation privée, sans le concours des autorités de poursuite. Elle surprend le client qui, sous le couvert des conditions générales, concède un droit de gage pour des dettes éventuelles qui ne sont pas même envisagées lors de l’ouverture de la relation d’affaire.

La jurisprudence en a d’ailleurs relativisé la portée de plusieurs manières. Le Tribunal fédéral a jugé que le gage général de la banque est limité aux obligations que le constituant pouvait raisonnablement envisager au moment de la conclusion du contrat, ce qui exclut en particulier les prétentions résultant d’un acte illicite (à moins que celui-ci soit en relation immédiate avec une opération bancaire) ou de la responsabilité d’un

26 Cf. not. A^FFAKI, 165-168.

27 AEPLI, 87–98.

28 TF, SJ 1994 600, ce qui a amené le Tribunal fédéral à les juger «inhabituelles», même s’il n’en a pas tiré de conséquence quant à leur incorporation au regard de sa jurisprudence sur les clauses insolites et ne les a pas davantage examinées au regard de l’art. 8 LCD, cf. supra note 6. Dans l’ATF 91 III 104, un avocat contestait l’application (à un dossier titres qu’il détenait à titre fi duciaire) de la clause de nantissement général de la banque dont il était l’administrateur, prétendant que l’existence de cette clause lui avait échappé et qu’il n’y avait pas consenti. Le Tribunal fédéral saisi dans le cadre d’une procédure de sursis bancaire ne trancha pas cette objection qui était de la compétence du juge civil ordinaire.

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organe²⁹. Les juges de Mon Repos ont aussi considéré qu’une extension de la garantie réelle à toute prétention future, notamment à celles acquises de tiers, contreviendrait à l’art. 27 CC³⁰.

La Commission des cartels, qui la considère comme «disproportionnée et inutile», et

«sans aucun effet de rationalisation», a recommandé de supprimer cette clause des conditions générales et de régler les gages et droit de compensation de la banque dans les contrats de crédit concernés³¹. Elle n’a pour l’instant pas été écoutée.

Le projet de loi fédérale sur les titres intermédiés³² propose de résoudre le même pro- blème selon une approche originale. Il a pour objet les titres intermédiés, c’est-à-dire les créances et les droits sociaux fongibles à l’encontre d’un émetteur qui sont inscrits au crédit d’un compte de titres tenus par une banque, un négociant en valeurs mobiliè- res ou un autre intermédiaire qualifi é et dont le titulaire peut disposer conformément aux dispositions de cette loi³³. A côté des gages immobiliers (qui ne sont pas l’objet de la clause de nantissement général des conditions générales bancaires), les valeurs mo- bilières constituent les plus importantes sûretés remises aux banques, de sorte que leur réglementation par la future loi sur les titres intermédiés est de nature à résoudre la question. Le dispositif légal s’articule en quatre points:

– La loi confère au dépositaire un droit de rétention légal sur tous «les titres inscrits au crédit d’un compte de titres pour se désintéresser de toute dette exigible du titulaire de ce compte résultant de la conservation des titres intermédiés ou du fi nance- ment de leur acquisition.»³⁴

– Le titulaire du compte peut constituer en faveur du dépositaire une (autre) sûreté sur des titres intermédiés par simple convention. Lorsque le titulaire du compte n’est ni un dépositaire ni un investisseur qualifi é, «la convention doit être conclue par écrit; elle ne peut être incluse dans des conditions générales.»³⁵

– Le titulaire du compte peut – comme jusqu’ici – conférer au bénéfi ciaire d’une sûreté le droit de se désintéresser en vendant les titres intermédiés³⁶ sans le concours des autorités de poursuite ou en se les appropriant et en décomptant leur valeur³⁷.

29 TF 4C.212/1996, PJA 1997 1027, RSDA 1998 202 r21.

30 ATF 106 II 257, c. 5, JdT 1982 I 106.

31 COMMISSIONDESCARTELS, 202.

32 Message relatif à la loi fédérale sur les titres intermédiés et à la Convention de La Haye sur les titres intermédiés du 15 novembre 2006 [06.089], FF 2006 8817.

33 Cf. art. 3 du projet de loi («projet LTI», FF 2006 2819), en lien avec ses art. 2 et 4. En substance, la loi régit les droits sur et les actes de disposition relatifs aux papiers-valeurs en dépôt collectif, aux certifi cats globaux et aux droits-valeurs pour autant qu’ils soient détenus et portés en comptes de titres par des intermédiaires qualifi és. Sur le projet en général, cf. notamment THÉVENOZ et KUHN, Modernisierung, passim.

34 Art. 21 al. 1 du projet LTI.

35 Art. 26 al. 1 & 3 du projet LTI.

36 Lorsqu’ils sont «négociés sur un marché représentatif», c’est-à-dire qu’ils bénéfi cient d’une présomption de liquidité, art. 26 al. 1 du projet LTI.

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– «Cette faculté subsiste même lorsque le constituant de la sûreté fait l’objet d’une pro cédure d’exécution forcée ou d’une mesure d’assainissement ou de pro tection.»³⁸

La réglementation proposée réalise un nouvel équilibre entre les intérêts de la banque et de son client. En clarifi ant l’objet du droit de rétention légal, il améliore la sécurité juridique de la banque. En maintenant le droit de réalisation privée et en l’étendant aux cas de faillite du client, il renforce considérablement la valeur économique de sa sûreté. En contrepartie, toute sûreté plus étendue ou supplémentaire requiert un consentement écrit du client qui n’est pas un investisseur qualifi é (le client de détail), lequel consentement ne peut être donné dans des conditions générales.

Comme c’est souvent le cas, le lobby bancaire paraît moins soucieux de réaliser une solution équilibrée que de profi ter de toute amélioration offerte sans contrepartie. Il a convaincu une (petite) majorité des membres de la commission des affaires juridiques du Conseil des Etats de supprimer l’alinéa prescrivant la forme écrite spéciale (hors conditions générales) pour les sûretés supplémentaires au droit de rétention légal. Si elle devait être maintenue par les Chambres, cette suppression mesquine ne répondrait pas aux réticences marquées par le Tribunal fédéral à donner effet à des clauses de nantissement général «cachées» dans des conditions générales.

III. Conclusions

L’absence de toute représentation signifi cative des intérêts des consommateurs de services bancaires (les clients de détail) a jusqu’ici empêché de donner une réponse sa- tisfaisante aux problèmes qui grèvent certaines des clauses des conditions générales de la pratique bancaire. Ce qui est en cause n’est pas le principe de leur utilisation – elles répondent à un besoin de standardisation et de clarifi cation des contrats qu’une banque noue avec sa clientèle d’autant plus nécessaire que le droit suisse ne règle pas de façon spécifi que et détaillée les contrats bancaires et fi nanciers – mais leur illisibilité pour le client non professionnel ainsi que, pour certaines de ces clauses, leur caractère inéquitable parce que déséquilibré. En matière de conditions générales des banques, les recommandations de la Commission des cartels de 1989 sont restées sans effets. On attend d’observer ceux des recommandations formulées en 2007 par la Commission fédérale des banques³⁹. La jurisprudence poursuit son œuvre, casuistique par défi ni- tion, et parfois au détriment de la prévisibilité des solutions. Il manque toujours aux tribunaux un véritable mandat de contrôler le contenu des conditions générales qui s’écartent sans justifi cation du régime légal dispositif ou créent un déséquilibre injusti- fi é au détriment du client.

Si les professionnels qui entendent imposer à leurs clients les conditions générales qu’ils rédigent sans les consulter ne répondent pas à l’attente de ces clients, il appartient au

39 Supra note 10.

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Législateur (le vrai, avec une majuscule) de prendre le relais de ces «législateurs innom- més», comme Pierre Tercier les a baptisés. La solution équilibrée proposée dans le projet de loi sur les titres intermédiés mérite d’être adoptée sans entamer son caractère équilibré. Sur un plan plus général, le problème ne trouvera pas de solution sans l’in- troduction d’un contrôle judiciaire des conditions générales dans la partie générale du Code des obligations, tel que celui proposé par le groupe d’experts chargé de la révi- sion de la loi sur le contrat d’assurance⁴⁰.

40 Supra note 8.

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