Le droit de vote comme moyen pour renforcer la gouvernance d'entreprise

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Le droit de vote comme moyen pour renforcer la gouvernance d'entreprise

KARAMETAXAS, Xenia Elisa

KARAMETAXAS, Xenia Elisa. Le droit de vote comme moyen pour renforcer la gouvernance d'entreprise. In: Heckendorn Urscheler, Lukas ; de Luze, Estelle ; Topaz Druckman, Karen. Les difficultés économiques en droit . Genève : Schulthess éd. romandes, 2015. p. 277-292

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:97415

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L

’

Par

X

K

MLaw, doctorante et assistante à l’Université de Genève

Introduction 277

I. Corporate governance 278

1. Notion 278

2. Evolutions récentes et tendances actuelles 279

3. Problématiques fondamentales dans la gouvernance des sociétés publiques 280

4. Activisme des investisseurs institutionnels 282

II. Le devoir d’exercer le droit de vote et de communiquer des

institutions de prévoyance 283

1. Nouvelle disposition constitutionnelle 283

2. Objectif 283

3. Mise en œuvre par l’ORAb 284

Conclusion 288

Bibliographie 291

Introduction

A la suite des scandales financiers dans des grandes sociétés cotées au début des années 2000 et depuis la crise financière de 2007/08, le droit des sociétés publiques a connu une tendance vers une sévérité accrue et la mise en place des incitations à prendre plus au sérieux le rôle des actionnaires. Tandis que les premiers efforts de réglementation ayant suivi ces crises se sont concentrés sur certains domaines particuliers comme la structure des systèmes de rémunération et les lacunes en matière de gestion de risques, il est désormais question d’améliorer la gouvernance d’entreprise dans son ensemble, en prenant en considération les divers acteurs et leur interaction sur les marchés financiers¹. Le rôle des actionnaires, en particulier celui des grands actionnaires institutionnels, constitue un élément clé de ces efforts réglementaires. Il est généralement entendu qu’un

1 H^AUSMANN/B^ECHTOLD-O^RTH,GesKR 2013/2, p. 235.

engagement accru et une attitude plus proactive de la part des actionnaires lors du contrôle des organes dirigeants améliore la gouvernance d’entreprise et, par conséquent, la performance de la société².

Plusieurs des récentes réformes en droit des sociétés ont ainsi été motivées par la nécessité de renforcer les droits des actionnaires et leur responsabilisation de même qu’à améliorer la transparence dans le contexte de la gouvernance d’entreprise. Les investisseurs institutionnels et notamment les institutions de prévoyance ont été mis davantage sous pression pour exercer leurs droits de participation.

En Suisse, une nouvelle disposition constitutionnelle, adoptée en mars 2013 après l’acceptation de l’initiative « Minder », est à l’origine de toute une série de droits et obligations pour les actionnaires. Entre autres, le nouveau texte constitutionnel vise à impliquer davantage les caisses de pension dans la prise des décisions sociales. A cet effet, les caisses de pension sont obligées « de voter dans l’intérêt de leurs assurés et de communiquer ce qu’elles ont voté » (art. 95 al. 3 let. a Cst.

féd.³).

La présente contribution s’inscrit dans le cadre de la gouvernance d’entreprise des sociétés cotées en bourse en Suisse et vise à discerner la portée de l’activisme des investisseurs institutionnels et en particulier celui des institutions de prévoyance.

Enfin, il s’agit d’identifier quelques défis auxquels le législateur est confronté dans la concrétisation de la nouvelle obligation des institutions de prévoyance d’exercer leur droit de vote et de communiquer leur politique de vote ainsi que de commenter quelques problèmes pratiques soulevés par l’art. 95 al. 3 let. a Cst. féd.

et son ordonnance d’exécution, soit l’Ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb)⁴.

I. Corporate governance

1. Notion

La gouvernance d’entreprise englobe l’ensemble des mesures d’organisation qui déterminent comment les sociétés sont gérées et contrôlées. Concrètement, elle définit les relations entre les dirigeants, le conseil d’administration, les

2 B^LACK, 520 ss ; S^CHMOLKE, 702.

3 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, RS.101.

4 Ordonnance contre les rémunérations abusives dans des sociétés anonymes cotées en bourse du 20 novembre 2013, RS.221.331.

actionnaires et les autres parties prenantes d’une société⁵. L’efficacité du cadre de la gouvernance d’entreprise est essentielle, car les sociétés bien gérées sont susceptibles d’être à la fois plus compétitives et plus viables à long terme⁶. La question de base du gouvernement d’entreprise est celle de savoir comment s’assurer que les dirigeants exécutent leurs devoirs et gèrent la société dans l’intérêt des actionnaires.

Le cadre de gouvernance en Suisse est une combinaison de dispositions législatives et de mesures non contraignantes appliquées selon le principe comply or explain, qui laissent une marge de manœuvre importante aux sociétés et à leurs actionnaires.

2. Evolutions récentes et tendances actuelles

a) L’impact des crises sur la réglementation de la gouvernance d’entreprise

Ces dernières années ont mis en lumière certaines lacunes dans le domaine de la gouvernance d’entreprise : des crises dans des grandes sociétés américaines comme les scandales Enron ou Worldcom ou, dans un certaine mesure aussi des scandales survenus dans des sociétés suisses (par exemple le licenciement collectif chez ABB ou la faillite de Swissair en 2001) ont donné des impulsions décisives pour la mise en place d’un régime de gouvernance plus efficace⁷.

Avec la crise financière de 2007/2008, la réglementation du secteur financier et économique a été durcie au niveau international et les rémunérations des dirigeants des grandes sociétés cotées se sont trouvées dans le collimateur des régulateurs et législateurs. La crise financière a également révélé que d’importantes faiblesses de la gouvernance d’entreprise avaient contribué à son développement. Les défaillances fondamentales en matière de corporate governance ont même été désignées comme une des causes profondes de la crise financière⁸. Parmi les coupables se trouvent non seulement les dirigeants, mais

5 Sur la notion de gouvernance d’entreprise (corporate governance) voir notamment : C^HABLOZ, p. 6-9 ; B^ÜHLER, N 362 ; M^ONKS/M^INOW, p. 1.

6 Communication de la Commission européenne, Plan d’action : droit européen des sociétés et gouvernance d’entreprise, Strasbourg, le 12 décembre 2012, COM (2012) 740 final, p. 3, disponible sur : http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2012:0740:

FIN:FR:PDF (consulté le 29 novembre 2013).

7 H^OPT, p. 24 ; V^OGT/B^ASCHUNG, GesKR 2013/1, p. 5.

8 B^OHRER,GesKR 2009/2, p. 143, 144.

également les investisseurs et en particulier les investisseurs institutionnels, « qui n’ont prétendument pas joué leur rôle de contre-pouvoir de manière adéquate »⁹. A l’origine du nouvel article 95 al. 3 let. a Cst. féd., dont il sera question plus loin dans cette contribution, se trouve également un scandale ayant heurté la sensibilité de l’opinion publique. En effet, la prime de bienvenue (golden hello) de 12.5 millions de francs touchée par Mario Corti lorsqu’il avait pris la tête de Swissair en 2001 peu de temps avant la faillite de la compagnie aérienne avait lancé le mouvement de l’initiative Minder.

b) Renforcement du rôle des actionnaires

Le rôle des actionnaires dans la promotion d’une meilleure gouvernance d’entreprise est crucial. Aujourd'hui les milieux économiques et politiques partagent le point de vue que le renforcement de la position des actionnaires s’avère indispensable ¹⁰. En Suisse, les récentes réformes en droit des sociétés se caractérisent dès lors par l’augmentation des droits et responsabilités des actionnaires, notamment en améliorant la transparence et leur droit à l’information¹¹. Or, pour renforcer la position des actionnaires, il ne suffit pas de leur accorder plus de droits, encore faut-il qu’ils fassent usage de leurs droits de manière responsable¹². C’est dans cet esprit que s’inscrit la tendance qui consiste à exiger une participation accrue de la part des investisseurs institutionnels dans la prise des décisions sociales.

3. Problématiques fondamentales dans la gouvernance des sociétés publiques

La plupart des actionnaires adoptent généralement un comportement passif et ne font pas usage de leur droit de vote dans l’assemblée générale¹³, ni des autres droits sociaux rattachés au droit de vote¹⁴. Cette passivité de la part des investisseurs s’explique par deux problématiques principales, inhérentes à la gouvernance des grandes sociétés publiques : (a) le problème d’agence et (b) le problème de l’action collective.

9 Ethos, Investisseurs institutionnels vers un vote obligatoire en assemblée générale, du 21 janvier 2011, disponible sur http://www.ethosfund.ch/f/news-publications/ethos-quarterly- article.asp?code=89 (consulté le 5 janvier 2014).

10 C^HABLOZ, p. 2.

11 Voir notamment N^OBEL,RSDA 2013/2, p. 132.

12 B^INDER/G^UTZWILLER,GesKR 2013/1, p. 86.

13 Art. 692 CO.

14 Concrètement il s’agit du droit d’être convoqué à l’assemblée générale et d’y participer (art. 689 CO), du droit de faire inscrire un objet à l’ordre du jour (art. 699 al. 3 CO), du droit de renseignement de consultation (art. 697 CO) et du droit à l’institution d’un contrôle spécial (art. 697a CO).

a) Problème d’agence

Selon la théorie d’agence classique, le problème d’agence a son origine dans la séparation entre les principals, soit les propriétaires de la société, et les agents, c’est à dire les personnes qui gèrent la société¹⁵. L’actionnariat de la société publique est fractionné et pas assez spécialisé et, de ce fait, pas en mesure de gérer lui-même la société. Les actionnaires désignent alors des tiers spécialisés (agents), à savoir un conseil d’administration et indirectement un management pour qu’ils dirigent les affaires de la société dans leur intérêt. Mais les principals risquent que les agents fassent passer leurs propres intérêts avant les leurs. Pour limiter le comportement opportuniste des agents, les principals doivent supporter des coûts de surveillance et d’incitation (monitoring costs).

b) Problème de l’action collective

Le problème de l’action collective constitue un dilemme du prisonnier au sens classique et surgit dès qu’une société anonyme est composée de plus d’un seul actionnaire, soit dans toute société publique. En effet, une situation dans laquelle tous les actionnaires seraient bien informés et exerceraient leurs droits de participation serait idéale pour l’ensemble des actionnaires¹⁶. En revanche, pour chaque actionnaire individuellement il est plus rationnel de garder les coûts liés à l’exercice de ses droits sociaux bas et de profiter en tant que free rider des quelques actionnaires activistes. Un actionnaire qui veut exercer son droit de vote de manière efficace doit s’informer au préalable sur les objets à l’ordre du jour et sur les affaires de la société en général. La surveillance des organes dirigeants et l’étude de leurs propositions figurant sur l’ordre du jour entraînent des coûts significatifs pour l’actionnaire activiste, alors que les bénéfices d’un comportement actif doivent être partagés avec le reste des investisseurs, puisque tous les actionnaires ont en principe droit au même dividende proportionnellement à leur investissement. Pour l’actionnaire activiste se pose alors la question de savoir si les coûts et efforts pour voter à l’assemblée générale et s’informer au préalable sont rentables, vu qu’il doit partager les fruits de ses efforts avec les autres investisseurs.

Le problème de l’action collective amène l’investisseur à la passivité¹⁷. A première vue, on pourrait penser qu’un actionnaire qui détient une grande participation est plus motivé à être actif. La concentration de l’actionnariat dans les mains de quelques grands investisseurs institutionnels semble donc être la solution pour surmonter le problème de l’action collective. Toutefois, la passivité ne touche pas uniquement les actionnaires avec de faibles participations, mais également la

15 B^ERLE/M^EANS, p. 118 ; J^ENSEN/M^ECKLING, p. 308 ; voir également B^AINBRIDGE, p. 8.

16 Sur le problème de l’action collective dans la société publique voir notamment M^AIZAR, p.

195 ss ; C^HABLOZ, p. 41.

17 Voir notamment B^AINBRIDGE, p. 202.

majorité des investisseurs institutionnels¹⁸. Ces derniers, notamment lorsque leurs participations sont fractionnées sur une multitude de sociétés, ne détiennent souvent pas une participation suffisamment importante et ne disposent souvent pas des ressources nécessaires pour surveiller le management des diverses sociétés, analyser précisément l’information donnée et exercer leurs droits de participation et de contrôle sur cette base.

4. Activisme des investisseurs institutionnels

Par investisseur institutionnel on entend des institutions financières diverses qui placent des fonds provenant des tiers pour le compte des tiers, mais en leur propre nom¹⁹. Ils se caractérisent par une activité de rassemblement d’une grande quantité de fonds pour les investir dans des produits financiers très divers, dont des actions.

Il s’agit typiquement de caisses de pension, de fonds de placement, d’assurances ou encore de banques. D’un point de vue formel, les investisseurs institutionnels sont des actionnaires comme les autres. Ils se distinguent toutefois des autres investisseurs notamment par le fait qu’ils gèrent des capitaux qui, sur le plan économique, reviennent à des tiers, tels que les bénéficiaires de caisses de pension, les actionnaires de sociétés d’investissement, les détenteurs de parts de fonds de placement ou les assurés de compagnies d’assurance. Sur le marché des actions en particulier, leur développement grandissant a confirmé leur implication dans le gouvernement d’entreprise des sociétés publiques.

Dans la présente contribution, nous nous limitons aux institutions de prévoyance, soit à la catégorie d’investisseurs institutionnels la plus importante pour le marché suisse. Les institutions de prévoyance investissent le patrimoine de la population salariée représentant plusieurs milliards de francs. Elles détiennent environ 7 % de toute la capitalisation boursière suisse et réunissent ensemble à peu près 10 % des actions cotées en Suisse²⁰. En 2013, la participation de tous les actionnaires aux assemblées générales des sociétés cotées était de 60 % en moyenne. Si toutes les caisses de pension exerçaient leurs droits de vote, ils représenteraient environ 12 % de toutes les voix présentes ou représentées. Un tel pourcentage de vote pourrait influencer la prise de décision au sein des assemblées générales des sociétés publiques.

En résumé, quoique les institutions de prévoyance, à cause de la diversification de leurs portefeuilles, n’agissent généralement pas en tant qu’actionnaires de contrôle, elles ont une influence potentielle notable sur les sociétés publiques, pour autant qu’elles arrivent à réunir leur pouvoir de vote.

18 B^AINBRIDGE, p. 207 ; K^UNZ, p. 891.

19 OECD, The Role of Institutional Investors in Promoting Good Corporate Governance, Paris, 2011, p. 9.

20 Rapport explicatif de l’avant-projet d’ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb) du 14 juin 2013, disponible sur http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2399/Remune rations-abusives_Raport-expl_fr.pdf (consulté le 24 novembre 2013), p. 27.

II. Le devoir d’exercer le droit de vote et de communiquer des institutions de prévoyance

1. Nouvelle disposition constitutionnelle

Bien que la revendication principale de l’initiative « Minder » fût l’introduction du say-on-pay en Suisse, elle a également apporté un tournant décisif pour les institutions de prévoyance, soit pour les investisseurs institutionnels les plus importants sur le marché suisse.

L’initiative « Minder », autrement connue sous le nom de l’initiative « contre les rémunérations abusives », adoptée par le peuple et les cantons le 3 mars 2013, a abouti à l’introduction d’un nouvel article 95 al. 3 dans la Constitution fédérale et, de ce fait, à l’établissement d’un nouveau cadre pour le système de la gouvernance d’entreprise en Suisse. En ce qui concerne les institutions de prévoyance, le nouvel article 95 al. 3 let. a Cst. féd. prévoit que « les caisses de pension votent dans l’intérêt de leurs assurés et communiquent ce qu’elles ont voté »²¹.

La nouvelle disposition constitutionnelle instaure un devoir de voter dans l’assemblée générale pour un certain type d’actionnaires, bouleversant ainsi un des principes clés du droit de la société anonyme ancré à l’art. 680 CO²², selon lequel l’actionnaire n’a en principe aucune autre obligation que celle de libérer ses actions²³.

2. Objectif

Les obligations de vote et de communiquer visent à impliquer davantage les investisseurs institutionnels les plus importants en Suisse dans la prise des décisions sociales. Comme il a été mentionné ci-dessus, les institutions de prévoyance détiennent ensemble environ 10 % des actions cotées en Suisse, jouant de ce fait « un rôle important dans la perspective de l’exercice des droits des

21 Constitution fédérale de la Confédération suisse, RS 101.

22 Loi fédérale complétant le Code civil suisse (Livre cinquième : Droit des obligations), RS 220.

23 Dans ce sens B^INDER/G^UTZWILLER,GesKR 2013/1, p. 85 ; H^AUSMANN/B^ECHTOLD-O^RTH, GesKR 2013/2, p. 234. Le droit suisse ne connaît à ce jour aucune obligation de voter ou de faire des versements supplémentaires et aucun devoir de fidélité ou d’autres devoirs pour les actionnaires. Voir à ce sujetF^ORSTMOSER/M^EIER-H^AYOZ/N^OBEL, § 42, N 1 ; BSKOR- K^URER/K^URER,art. 680 N 7. Faisaient exception jusqu’à présent, les obligations de publicité du droit boursier concernant les sociétés publiques (art. 20 et 32 LBVM, Loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières, RS 954.1).

actionnaires »²⁴. Il est dès lors question de responsabiliser une partie significative des actionnaires, afin de limiter le problème d’agence et en fin de compte d’améliorer la gouvernance d’entreprise des sociétés publiques.

3. Mise en œuvre par l’ORAb

Le nouvel art. 95 al. 3 Cst. féd. établit un cadre pour le système de la gouvernance d’entreprise en Suisse. Le texte constitutionnel ne pose pourtant que des principes et ne s’adresse expressément qu’au législateur, raison pour laquelle la disposition n’est pas directement applicable. Afin d’éviter des retards liés à la procédure législative, l’art. 197 ch. 10 Cst. féd. octroie au Conseil fédéral le mandat d’édicter, dans le délai d’une année à compter de l’adoption de l’article constitutionnel, les dispositions nécessaires en vue de mettre en œuvre l’initiative.

Dans ce contexte, le Conseil fédéral a édicté l’ordonnance d’exécution « contre les rémunérations abusives » (ORAb)²⁵, entrée en vigueur le 1^er janvier 2014.

Dans la présente contribution, nous nous limitons à élucider certains problèmes pratiques soulevés par les articles 22, 23 et 25 ORAb, soit les dispositions qui concernent les institutions de prévoyance, en laissant de côté celles sur les sociétés anonymes cotées en bourse, qui constituent le point central de l’ordonnance.

a) Champ d’application

L’obligation de voter est applicable à (a) toutes les institutions de prévoyance soumises à la LFLP²⁶ (art. 22 al. 1 ORAb) et vise (b) toutes les actions de sociétés anonymes suisses cotées en bourse qui sont détenues par les institutions de prévoyance (art. 1 al. 1 ORAb). Ne font pas partie du cercle des destinataires le fonds de compensation AVS et les fondations de placement ou d’autres véhicules de placement collectif dans la prévoyance professionnelle. Les fondations de placement ne sont pas des institutions de prévoyance, mais des formes de placements indirects pouvant être utilisées par les institutions de prévoyance²⁷. L’exclusion des fondations de placement du cercle des destinataires a été critiquée notamment par la Fondation Ethos lors de la procédure de consultation de l’avant- projet d’ordonnance qui, au vu de l’importance de ces fondations de placement dans la prévoyance professionnelle, voyait ici un moyen de contourner

24 Rapport explicatif de l’avant-projet d’ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb) du 14 juin 2013, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2399/

Remunerations-abusives_Raport-expl_fr.pdf (consulté le 24 novembre 2013), p. 27.

25 Ordonnance contre les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en bourse du 20 novembre 2013, RS 221.331.

26 Loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, RS 831.41.

27 M^ALACRIDA/S^PILLMANN, GesKR 2013/4, p. 505 ; G^LANZMANN,GesKR 2013/1, p. 9.

l’obligation de vote²⁸. Bien que la critique de la Fondation Ethos soit compréhensible, il s’agit de retenir que le texte de l’initiative adopté vise explicitement les caisses de pension, écartant ainsi les formes de placements indirectes et le fonds de compensation AVS du champ d’application de l’obligation²⁹.

Le rapport additionnel de l’ORAb prévoit une exception à la règle : « L’obligation de voter des institutions de prévoyance s’étend aussi aux actions détenues indirectement, pour autant que l’institution dispose d’un tel droit ou que le fonds soit contrôlé par l’institution de prévoyance »³⁰. Il s’agit notamment du cas d’un fonds à investisseur unique (par exemple une caisse de pension), ayant par conséquent une influence considérable sur l’exercice des droits sociaux. Notons toutefois que l’obligation de voter ne vise pas le fonds à investisseur unique, mais l’institution de prévoyance qui détient des participations auprès de ce fonds³¹. L’obligation de voter et de communiquer concerne les droits de vote rattachés aux actions des sociétés suisses cotées auprès d’une bourse suisse ou étrangère (art. 1 al. 1 ORAb).

b) Intérêts des assurés

Les institutions de prévoyance votent dans « l’intérêt de leurs assurés »³², qui « est réputé respecté lorsque le vote assure de manière durable la prospérité de l’institution de prévoyance »³³. Certes, pour une institution de prévoyance il n’est pas toujours aisé de déterminer l’intérêt de ses assurés de manière concrète lors d’un vote, notamment lorsqu’il s’agit de choisir entre la distribution d’un dividende élevé ou d’un autofinancement à long terme, entre la décharge ou non accordée au conseil d’administration ou encore entre le remboursement des apports en capital ou d’un financement durable de la société par des capitaux propres³⁴. La situation s’avère encore plus complexe lorsque plusieurs niveaux d’intérêts entrent en jeu.

28 Commentaires de la Fondation Ethos relatifs à l’avant-projet d’ordonnance contre les rémunérations abusives du 25 juillet 2013, disponible sur http://www.ethosfund.ch/upload/

publication/p463f_130822_Ethos_prend_position_sur_lavantprojet_dordonnance_Contre_le s_remunerations_abusives_Initiative_Minder.pdf (consulté le 26 décembre 2013).

29 Dans ce sens M^ALACRIDA/S^PILLMANN, GesKR 2013/4, p. 505.

30 Rapport additionnel du Département fédéral de justice et police sur le projet d’ordonnance sur les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en Bourse (ORAb), disponible sur : http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/

aktienrechtsrevision/voabzockerei/erl-vo-f.pdf (consulté le 25 décembre 2013), p. 12.

31 Idem, p. 12.

32 Art. 95 al. 3 let. a Cst. féd. ; art. 22 al. 2 ORAb.

33 Art. 22 al. 4 ORAb.

34 Rapport explicatif de l’avant-projet d’ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb) du 14 juin 2013, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2399/

Remunerations-abusives_Raport-expl_fr.pdf (consulté le 24 novembre 2013), p. 28.

En précisant le concept vague de l’intérêt des assurés, l’ordonnance répond ainsi aux critiques exprimées par la doctrine et par les participants à la procédure de consultation de l’avant-projet d’ordonnance qui s’abstenait de déterminer le sens concret du terme. En effet, le Conseil fédéral considérait dans son rapport explicatif qu’il s’agissait d’un terme à géométrie variable qui ne pouvait pas être décrit « de manière générale et abstraite »³⁵. En plus, « l’organe suprême de l’institution fixe les principes qui concrétisent l’intérêt de ses assurés en relation avec l’exercice du droit de vote »³⁶. Au vu de l’importance de la définition de l’intérêt des assurés, il est recommandé de concrétiser ce point au niveau de l’organisation interne de l’institution de prévoyance, sous forme de règlement d’organisation³⁷.

Afin de concrétiser les principes les guidant dans l’exercice du droit de vote et dans la détermination de l’intérêt de leurs assurés, les institutions de prévoyance peuvent s’appuyer sur des instruments d’autorégulation, comme le Code suisse de bonne pratique pour le gouvernement d’entreprise³⁸ ou les Lignes directrices pour les investisseurs institutionnels en vue de l’exercice des droits sociaux dans les sociétés anonymes ³⁹ . Le recours à des recommandations de conseillers professionnels en droits de vote (proxy advisors) est également envisageable et devrait certainement connaître une hausse à partir de la saison des assemblées générales 2015⁴⁰, soit une fois que l’obligation de vote entrera définitivement en vigueur⁴¹. Pour des raisons pratiques, la prise de la décision de vote peut être déléguée à l’interne de l’institution de prévoyance, notamment à une commission de placement. En revanche, il n’est pas admissible pour une institution de prévoyance d’externaliser complètement l’exercice du droit de vote à des tiers ou

35 Rapport explicatif de l’avant-projet d’ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb) du 14 juin 2013, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2399/Remuner ations-abusives_Raport-expl_fr.pdf (consulté le 24 novembre 2013), p. 28.

36 Art. 22 al. 4 ORAb in fine.

37 Rapport additionnel du Département fédéral de justice et police sur le projet d’ordonnance sur les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en Bourse (ORAb), disponible sur : http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/aktien rechtsrevision/voabzockerei/erl-vo-f.pdf (consulté le 25 décembre 2013), p. 12.

38 Code suisse de bonne pratique pour le gouvernement d’entreprise, économiesuisse, juillet 2002, disponible sur : http://www.economiesuisse.ch/fr/PDF%20Download%20Files/

Etude_GouvEntr_20020701.pdf (consulté le 27 décembre 2013).

39 Lignes directrices pour les investisseurs institutionnels en vue de l’exercice des droits sociaux dans les sociétés anonymes, janvier 2013, disponible sur : http://www.economie suisse.ch/fr/PDF%20Download%20Files/2013-01-21_Brochure_Lignes-directrices.pdf (consulté le 27 décembre 2013).

40 Dans ce sens V^OGT/B^ASCHUNG, GesKR 2013/1, p. 25 ; M^ALACRIDA/S^PILLMANN, GesKR 2013/4, p. 506 ; G^LANZMANN, GesKR 2013/1, p. 10 ; G^ERICKE/B^AUM, 345 ; W^OHLMANN/G^ERBER, 285.

41 Art. 32 ORAb.

de suivre de manière systématique les recommandations d’un proxy advisor, sans les avoir examinées au préalable⁴².

c) Etendue de l’obligation de voter

Un autre point crucial de la concrétisation des nouvelles obligations des institutions de prévoyance concerne l’étendue du devoir de vote. Selon l’ORAb, les institutions de prévoyance ne sont tenues d’exercer le droit de vote que lorsqu’il s’agit des propositions annoncées concernant un des points énumérés à l’art. 22 al. 1 ch. 1 à 3. En d’autres termes, les institutions de prévoyance doivent exercer les droits de vote liés aux actions qu’elles détiennent lorsqu’il est question d’élire les membres du conseil d’administration, le président du conseil d’administration, les membres du comité de rémunération et le représentant indépendant, lorsqu’il s’agit d’adopter ou de modifier les dispositions statutaires selon l’art. 12 ORAb, ainsi que lorsqu’il est question de voter sur les rémunérations au sens des art. 18 et 21 ch. 3 ORAb. Dès lors, les institutions de prévoyance sont contraintes à participer ou à se faire représenter lors de chaque vote à l’assemblée générale qui concerne un des sujets énumérés. Contrairement à l’avant-projet d’ordonnance, les institutions de prévoyance ne peuvent plus renoncer par anticipation à participer au vote⁴³. L’ORAb réserve pourtant la possibilité d’abstention lorsque cela correspond à l’intérêt des assurés⁴⁴, notamment lorsqu’il n’existe aucun motif significatif pour approuver ou pour refuser la proposition⁴⁵. Toutefois, comme le précise le rapport additionnel du Conseil fédéral, « les institutions de prévoyance ne peuvent plus s’abstenir, approuver ou refuser les propositions du conseil d'administration qu’au cas par cas, objet par objet »⁴⁶. Ce changement dans l’ORAb par rapport à l’avant-projet est regrettable, dans la mesure où il entraîne une charge administrative supplémentaire pour les institutions de prévoyance, sans que l’on puisse en retirer un avantage réel. Nous rejoignons la préoccupation évoquée par MALACRIDA et SPILLMANN selon lesquels il est difficile de saisir en quoi l’abstention au vote reflète mieux la volonté des actionnaires que le renoncement à l’exercice du droit de vote⁴⁷.

42 Voir notamment W^OHLMANN/B^OSSY, Jusletter du 1^er octobre 2012, N 21 et 26 ; V^OGT/B^ASCHUNG, GesKR 2013/1, p. 29 ; M^ALACRIDA/S^PILLMANN, GesKR 2013/4, p. 506.

43 L’art. 22 al. 3 AP-ORAb prévoyait que les institutions peuvent renoncer à participer au vote ou s’abstenir à condition que ce soit dans l’intérêt des assurés.

44 Art. 22 al. 3 ORAb.

45 Rapport explicatif de l’avant-projet d’ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb) du 14 juin 2013, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2399/

Remunerations-abusives_Raport-expl_fr.pdf (consulté le 24 novembre 2013), p. 29.

46 Rapport additionnel du Département dédéral de justice et police sur le projet d’ordonnance sur les rémunérations abusives dans les sociétés anonymes cotées en Bourse (ORAb), disponible sur : http://www.ejpd.admin.ch/content/dam/data/wirtschaft/gesetzgebung/aktien rechtsrevision/voabzockerei/erl-vo-f.pdf (consulté le 25 décembre 2013), p. 12.

47 M^ALACRIDA/S^PILLMANN, GesKR 2013/4, p. 506.

d) Obligation de communiquer

L’obligation de déclarer instaurée par l’art. 95 al. 3 let. a Cst. féd. a été transposée à l’art. 23 ORAb qui exige que les institutions de prévoyance « informent leurs assurés une fois par an au moins dans un rapport synthétique de la manière dont elles ont rempli leur obligation de voter »⁴⁸. La publication du rapport synthétique peut se faire en même temps que le rapport annuel de l’institution, voire sur la page internet de cette dernière ou sous toute autre forme réputée appropriée⁴⁹. Dans l’objectif d’éviter une charge administrative inutile, le Conseil fédéral a choisi de limiter l’obligation de communiquer détaillée lorsque les institutions de prévoyance ont refusé une proposition ou lorsqu’elles se sont abstenues⁵⁰.

Le rapport synthétique est destiné aux assurés. La divulgation au public du comportement de vote n’est pas prévue par l’ORAb, mais pourrait avoir un effet de signal fort, ce qui justifierait les efforts des institutions de prévoyance⁵¹.

e) Régime transitoire

Contrairement aux autres dispositions de l’ORAb, qui suivent le principe de l’effet immédiat⁵², l’obligation de voter des institutions de prévoyance n’entrera en vigueur que le 1^er janvier 2015, laissant ainsi aux institutions de prévoyance une année pour l’adaptation de leurs règlements et procédures internes. Les nouvelles obligations affecteront donc les institutions de prévoyance à partir de la saison des assemblées générales du printemps 2015.

Conclusion

De manière générale, les crises ont pour effet positif de démontrer les lacunes et inefficacités du cadre réglementaire en vigueur, agissant souvent comme une force motrice pour les législateurs et régulateurs. En matière de gouvernance d’entreprise, la crise financière et les scandales financiers au sein des grandes sociétés survenus durant les quinze dernières années ont apporté un changement de paradigme selon lequel l’accent est mis sur la responsabilité des actionnaires et l’amélioration de la transparence.

48 Art. 23 al. 1 ORAb.

49 Rapport explicatif de l’avant-projet d’ordonnance contre les rémunérations abusives (ORAb) du 14 juin 2013, disponible sur : http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2399/Remune rations-abusives_Raport-expl_fr.pdf (consulté le 24 novembre 2013), p. 29.

50 Art. 23 al. 2 ORAb.

51 M^ALACRIDA/S^PILLMANN, GesKR 2013/4, p. 506.

52 Art. 26 ORAb.

La nouvelle obligation de voter et de communiquer des institutions de prévoyance constitue un empiètement relativement important sur le principe de l’exclusion des obligations supplémentaires des actionnaires. Bien que les institutions de prévoyance n’agissent généralement pas en tant qu’actionnaires de contrôle, il convient de saluer l’obligation de voter et de communiquer en raison de l’effet de signal que leur comportement de vote peut avoir pour les sociétés publiques. La nouvelle obligation de vote et de transparence pousse les investisseurs institutionnels les plus importants en Suisse à s’impliquer davantage et à investir de manière responsable, ce qui permet au fonctionnement du système de gouvernance de gagner en efficacité. Notons toutefois que les nouvelles obligations engendrent un travail administratif considérable pour les institutions de prévoyance. Cette charge est accentuée par le fait que l’ORAb, contrairement à l’avant-projet, impose une contrainte de voter sur certains points.

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