Les droits sur choses de genre

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Les droits sur choses de genre

Stéphane Mennesson

To cite this version:

Stéphane Mennesson. Les droits sur choses de genre. Droit. Université de la Réunion, 2017. Français.

�NNT : 2017LARE0041�. �tel-01879905�

UNIVERSITE DE LA REUNION FACULTE DE DROIT

Ecole doctorale Sciences Humaines et Sociales

LES DROITS SUR CHOSES DE GENRE

Thèse pour le doctorat en droit privé

Présentée et soutenue publiquement le 31 octobre 2017 à Saint Denis de la Réunion par Stéphane MENNESSON

JURY

Mme Anne PELISSIER, Professeur à l’Université Montpellier I, Rapporteur.

M. Pascal PUIG, Professeur à l’Université de la Réunion, Doyen honoraire, Directeur de recherches.

M. Thierry REVET, Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Rapporteur.

M. Jean-Baptiste SEUBE, Professeur à l’Université de la Réunion, Doyen honoraire.

UNIVERSITE DE LA REUNION FACULTE DE DROIT

Ecole doctorale Sciences Humaines et Sociales

LES DROITS SUR CHOSES DE GENRE

Thèse pour le doctorat en droit privé

Présentée et soutenue publiquement le 31 octobre 2017 à Saint Denis de la Réunion par Stéphane MENNESSON

JURY

Mme Anne PELISSIER, Professeur à l’Université Montpellier I, Rapporteur.

M. Pascal PUIG, Professeur à l’Université de la Réunion, Doyen honoraire, Directeur de recherches.

M. Thierry REVET, Professeur à l’Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Rapporteur.

M. Jean-Baptiste SEUBE, Professeur à l’Université de la Réunion, Doyen honoraire.

L’université n’entend donner aucune approbation ou improbation aux opinions émises dans cette thèse.

Première partie: La reconnaissance des droits sur choses de genre.

TITRE I L’intérêt d’une reconnaissance des droits sur choses de genre.

CHAPITRE 1 L’ADMISSION SPECIFIQUE DE PREROGATIVES SUR DES CHOSES NON INDIVIDUELLEMENT DETERMINEES.

CHAPITRE 2 LES LIMITES DU MODELE DES DROITS SUR CHOSES INDIVIDUALISEES.

TITRE II La possibilité d’une reconnaissance.

CHAPITRE 1 POSSIBILITE D’EXISTENCE DE LA CHOSE DE GENRE A TRAVERS LA CHOSE INDIVIDUALISEE.

CHAPITRE 2 POSSIBILITE D’EXISTENCE DES DROITS SUR CHOSES DE GENRE A TRAVERS LES DROITS SUR CHOSES INDIVIDUALISEES.

Seconde partie : Les conséquences d’une reconnaissance des droits sur choses de genre.

TITRE I : Confusion et survie du droit sur chose de genre.

CHAPITRE 1 PRINCIPE.

CHAPITRE 2 APPLICATIONS.

TITRE II : Disparition et possibilité d’une survie du droit sur chose de genre.

CHAPITRE 1 LA SURVIE IMPOSEE.

CHAPITRE 2 LA SURVIE ORGANISEE.

A ma famille,

A mes amis

L’auteur tenait à exprimer toute sa gratitude à Pascal PUIG pour lui avoir permis de mener à bien ce travail.

1

Introduction

1.- La théorie des biens n’a, depuis ses origines, jamais admis la possibilité d’existence de droits sur des choses non individualisées. On considère en effet traditionnellement qu’il est impossible d’envisager l’existence d’un droit de propriété ou d’un droit réel sur une chose¹ sans désigner individuellement la chose qui va être soumise à ce pouvoir juridique². Cette exigence d’individualité exclut assez naturellement la possibilité d’admettre le principe de prérogatives sur des choses déterminées de manière générale. L’hypothèse d’un droit qui porterait par exemple sur une quantité de 50 kilogrammes de blé de qualité supérieure constitue dans ces conditions, à défaut de pouvoir permettre d’identifier la quantité amenée à être réservée, un non sens juridique.

Cette exclusion pourrait cependant mériter d’être reconsidérée. Le refus d’une admission de prérogatives sur des choses génériques n’est, fondamentalement, pas justifié. Il ne tient en réalité pas tant à une impossibilité théorique d’établir un rapport de droit sur ces choses, qu’à la difficulté de concevoir le principe de leur réservation. Il est en effet, comme on pourra s’en apercevoir dans le cadre de cette étude, possible de reconnaître l’existence de droits de propriété et de droits réels sur des choses définies de manière générale³.

1 La notion est ici entendue de la manière la plus générale. Voir tout particulièrement, pour une critique de la réduction de la notion de « chose » aux seules choses corporelles : J-L. VUIILLERME, La chose, (le bien) et la métaphysique, APD t.24, Le biens et les choses, p. 33 : « Ne sommes-nous pas en droit de dire que la chose est un corps matériel ? Certes, mais cette trop belle solution n’a qu’un inconvénient, celui de nous mettre en contradiction avec la plus usuelle façon de parler. Lorsque nous disons que Galilée a découvert l’inertie, ou que l’Homme a marché sur la lune, voila de grandes choses ! Où il n’est plus vraiment question de corps matériels mais plutôt de quelque chose comme un « événement ». Si nous nous limitons aux seuls corps matériels stricto sensu, s’évanouissent soudain une énorme quantité de choses…Et ce n’est toujours pas fini. Si nous disons « tout cela est bien compliqué, il faut tirer les choses au clair », il apparaît que les choses peuvent être non seulement des corps matériels, des évènements, mais aussi des problèmes… ».

2 G.CORNU, Obs. ss. Cass.2^ème Civ.,8.Fév. 1961, RTDCiv. 1961, p. 698 : « Ni la volonté de l’homme ni la loi ne peuvent faire qu’un droit réel subsiste sur une chose non individualisée. Irréalisable, selon nous, même inter partes, ce droit réel planant et comme décroché du réel, l’est a fortiori, erga omnes. ». ; J.CARBONNIER, Les biens, les obligations, PUF, Coll. Quadrige Manuels 1^ère éd. p 1610.n°716 : « l’acheteur de choses de genre… ne peut immédiatement acquérir la propriété de ce qu’il a acheté, car il n’y a pas de biens déterminés sur quoi son droit pourrait être assis. ».

3 La question de l’existence des droits sur choses génériques suppose d’opter entre deux conceptions des droits sur les choses. La première analyse, que l’on pourrait qualifier de classique définit le lien existant entre un individu et les différentes prérogatives qui lui sont reconnues par le système juridique par le biais du concept de titularité. Cette notion a dans ces conditions vocation à s’appliquer à des droits de nature extrapatrimoniale assez divers, mais également aux droits patrimoniaux. Elle confère à la propriété et aux droits réels, qu‘elle tend d’ailleurs à assimiler, une portée assez réduite puisque elle n’admet l’existence de ce type de prérogatives qu’en présence de choses corporelles. Voir notamment pour une présentation de cette conception Ch.

2 2.- La question de l’existence des droits sur les choses génériquement déterminées n’a sans doute jamais fait l’objet d’une attention suffisante pour lui permettre d’être vraiment approfondie, et, le cas échéant, de recevoir une réponse affirmative. Elle fait partie de ces hypothèses qui sont généralement trop rapidement écartées en raison de leur manque d’évidence, et qui mériteraient pourtant d’être vérifiées. On peut penser qu’elle a pu être abordée de façon assez inconsciente par le droit romain, sans pour autant avoir été vraiment envisagée et par conséquent résolue de manière positive à cette occasion⁴. Aucune source

LARROUMET, Introduction à l’étude du droit, T1, 4^ème ed. ECONOMICA, p. 394s. La seconde analyse, qui est au delà des apparences, la plus fidèle au droit romain, a été dégagée par S. GINOSSAR dans un ouvrage intitulé Droit réel, propriété et créance (DALLOZ ,1961), puis complétée et développée par F. ZENATI- CASTAING dans un une thèse intitulée « Essai sur la nature juridique de la propriété » Lyon, 1981. Elle dernière envisage la propriété non pas comme un droit réel d’exclusivité sur une chose de nature nécessairement corporelle, mais comme la relation d’exclusivité existant entre un individu et une chose ou un droit, et qui permet à ce dernier d’exclure autrui de sa chose ou de son droit et de s’en réserver les utilités.

Elle a dans ces conditions vocation à s’appliquer aussi bien à des choses corporelles qu’à des choses incorporelles comme les créances, et les droits réels, qui sont ici définis comme des droits sur la chose d’autrui.

Elle confère dans ces conditions à cette notion une portée très vaste, et plus précisément une vocation à s’appliquer dans l’absolu, sous réserves d’éventuelles adaptations liées à la nature de la chose, à l’ensemble des entités sur lesquelles un pouvoir juridique d’exclure peut être légitimement envisagé. C’est cette approche qui sera ici préférée.

4 Certaines solutions témoignent assez nettement du fait que le droit romain ne concevait pas le principe d’une propriété des choses définies de manière générale, ou de choses non individuellement déterminées. C’est le cas de celles tendant à refuser la possibilité de revendiquer une quantité d’argent d’une configuration déterminée confondue au sein du patrimoine d’autrui, qui est exclusive de l’idée d’un droit et d’une revendication subséquente qui porterait non pas sur telle quantité d’argent, mais sur la quantité de genre que cette dernière constitue et susceptible de se retrouver dans le patrimoine de l’acquéreur. Voir sur ce point, l’explication de .E.

GIFFARD, Droit romain et ancien droit français, Les obligations, Dalloz, coll. Précis, 4^ème éd. par R.

VILLIERS, p 246, note 2,: «… si une somme d’argent volé ne peut être revendiquée, ce n’est pas parce que la pecunia n’est pas objet de propriété, c’est parce qu’elle ne garde pas son identité, qu’elle se confond dans le patrimoine du voleur avec les autres espèces possédées par lui ». D’autres solutions sembleraient, selon certains auteurs, traduire une sorte de consécration à vrai dire assez inconsciente de cette possibilité . Voir sur ce point l’opinion de. F. ZENATI-CASTAING, La nature juridique du quasi-usufruit (ou la métempsycose de la valeur), in Le droit français à la fin du 20è siècle, Etudes P.CATALA, Litec, 2001, n° 24, p.624, qui a pu considérer que la reconnaissance d’une possibilité d’usufruit sur des choses de genre consomptibles traduisait une reconnaissance implicite et plus ou moins involontaire de la possibilité d’existence d’un droit de propriété sur des choses de genre: « Pour comprendre en quoi usufruit et choses consomptibles sont compatibles, il faut reprendre l’archéologie de cette forme d’usufruit et rappeler la difficulté de sa reconnaissance. Dans un premier temps, les Romains ont conclu à l’impossibilité d’un tel usufruit en raison de l’impossibilité pour le nu- propriétaire de revendiquer la chose du fait de sa consommation par l’usufruitier. Puis dans un deuxième temps, cette difficulté a été surmontée par l’institution à la charge de l’usufruitier d’une obligation légale de restituer….Le législateur n’a pas crée une fiction pour atteindre son but. Il n’a pas, par exemple, fait renaître une chose qui n’existe plus mais crée une obligation positive de remplacer la chose disparue par une autre de même espèce. Cette obligation légale permet à la chose consomptible de se pérenniser, en quelque sorte comme si elle se réincarnait. Son caractère fongible fait que le droit du nu-propriétaire, un temps dépourvu d’assiette, retrouve un objet identique à celui disparu…. En ce qui concerne l’usufruit de choses fongibles ou consomptibles, l’innovation a eu pour effet essentiel de créer une obligation de substitution évitant l’extinction du droit de nue propriété par disparition de son objet ». Il semble en tout cas difficile de considérer que le droit Romain ait pu admettre l’existence de droit sur des choses non individuellement déterminées, dans la mesure où l’opération évoquée à été construite de toutes pièces et en contemplation de l’usufruit (voir sur ce point MASSON Essai sur la conception de l’usufruit en Droit Romain) , et n’a par hypothèse pas été élaborée sur la base d’hypothétiques règles relatives à la propriété de choses génériques dont elle constituerait une application. Il est vrai que cette construction, dans la mesure où elle cherche à appliquer le schéma

3 faisant état d’une possibilité d’existence d’un droit sur des choses déterminées de manière générale n’a par la suite pu être recensée⁵. Ce n’est que récemment que cette idée a commencé à être émise dans le cadre d’analyses qui se sont attachées à démontrer, notamment, que l’existence d’un droit sur une chose non individualisée existant à l’état confondu⁶ ou d’une prérogative sur une chose de genre⁷ pouvait être reconnue. Et c’est finalement tout la paradoxe de cette question que d’être aussi ancienne que le droit romain et de n’être traitée que bien des siècles plus tard.

3.- Cette hypothèse manque cependant encore nettement d’évidence, alors même qu’elle constitue probablement une réalité aussi indiscutable que celle de l’existence des droits sur choses individualisées. Il pourrait par conséquent être utile d’entreprendre une étude suffisamment approfondie pour permettre d’établir sans ambigüité son bien fondé. Cette

caractéristique de l’usufruit à des choses de genre consomptibles peut permettre d’induire la possibilité d’existence d’un véritable usufruit de chose de genre consomptibles et par conséquent celle d’une possibilité d’existence de droits sur des choses de genre. Il est cependant permis de douter que cette hypothèse ait pu être envisagée à l’époque .

5 Les recherches effectuées en la matière n’ont à vrai dire permis de recenser aucune opinion évoquant et démontrant cette possibilité Tout au plus pourrait- on mentionner celle, à première vue originale, de ROLLAND DE VILLARGUES, et rapportée par TOULLIER , Le droit civil Français, suivant l’ordre du Code Civil, T. 18, RENOUARD, Paris 1836, p. 77. L’auteur admet la possibilité d’un louage de choses de genre consomptibles, à partir de laquelle on pourrait tenter d’induire , eu égard à l’économie de l’opération, et au caractère non translatif de cette dernière le principe d’une possibilité d’appropriation de choses de genre consomptibles, du maintien du droit du propriétaire en cours d’opération sur celles-ci et d’une restitution de la chose même louée. Cette direction de recherche ne présente cependant pas un grand intérêt dans la mesure où l’auteur postule en l’espèce un transfert de propriété des choses louées et une restitution s’opérant au moyen de choses différentes de celles remises, ce qui tend ainsi à exclure nécessairement toute possibilité de concevoir ici un louage de chose de genre et donc de concevoir l’existence d’un droit de propriété sur des choses de ce type. Voir sur ce point TOULLIER, Op.Cit.; « M. Rolland de Villargues, seul, pense que de même que l’usufruit peut s’établir sur des choses qui sont nécessairement consommées par l’usage, de même ces choses sont susceptibles d’être louées. Il dit qu’à la vérité, le preneur en deviendra propriétaire et ne restituera pas à la fin du bail identiquement celles qu’il a reçues, mais que, comme l’usufruitier à le fin de l’usufruit, il en rendra la même quantité , de pareille qualité et valeur ».

6 R. LIBCHABER, Rep. Civ. Biens, .n° 34 : « La conception que nous entretenons de la fongibilité est négative, puisqu’elle ne conduit qu’à interdire la revendication et partant à suggérer un transfert de propriété intercalé dans le processus, mais qui n’est pas substantiellement justifiable. Sur les brisées de l’article L621-122, on peut imaginer de passer à une conception positive de la fongibilité, inverse de la précédente : puisque les choses déposées sont indistinctes de celles du dépositaire, pourquoi le droit de propriété ne porterait-il pas sur n’importe lesquelles des choses identiques, qui toutes peuvent être revendiquées dans la mesure des droits détenus ? Les choses étant fongibles, il n’y a pas plus de raisons de penser que le droit de propriété s’est perdu pour le revendiquant, que de considérer qu’en sa faveur, il s’est reporté sur toutes les choses identiques. Cela conduit à admettre l’idée d’un droit de propriété flottant…Mais précisément, est-ce qu’alors on ne saisirait pas l’âme même de la notion de fongibilité, enfin reconnue de façon positive ? ». ; S. TORCK, Essai d’une théorie générale des droits réels sur choses fongibles, thèse Paris II, 2001. ; Th. REVET, obs. ss. Cass. Com. 5 mars 2002, RTD. Civ. 2002, p. 327 s., au moyen d’un recours à la notion d’universalité de fait.

7 F. ZENATI, La nature juridique du quasi-usufruit (ou la métempsycose de la valeur) , in Le droit français à la fin du 20è siècle, Etudes P.CATALA, Litec, 2001, p.629s. D.R. MARTIN, voir notamment « La propriété, de haut en bas », D. 2007, p. 1977s.

4 démarche s’annonce néanmoins, comme on peut s’en douter, difficile. Elle suppose d’avoir une approche très fondamentale de la question, dans laquelle le problème de la détermination de la notion de chose de genre apparaît primordial. C’est sans doute parce qu’elle n’a jamais cherché à aller plus loin que l’idée que les choses génériquement déterminées constituaient des choses définies en général que la théorie des biens n’a jamais pu envisager que ces choses puissent donner prise à un rapport de droit. Conçoit-on pourtant d’écarter l’hypothèse d’une réservation d’une chose sans identifier clairement la nature de cette chose et ses modalités d’existence ?

Si ce travail de détermination est si important, c’est parce qu’il permet de rendre le problème de la réservation de ces choses bien plus accessible et de lui apporter par là même, et à terme, une réponse positive. Cette reconnaissance supposera ensuite d’apprécier les conséquences qui sont attachées à cette possibilité d’existence des droits sur choses génériques. Ce choix méthodologique, qui s’impose presque naturellement à partir du moment où l’on s’interroge sur la question de l’appropriation d’une chose, et ce quelle qu’elle soit, est probablement celui qui demande le plus d’investissement. La simple question de la détermination de la notion de chose générique suffirait en effet à faire en elle-même l’objet d’une étude spécifique. Il est cependant justifié. Cette approche est en effet la seule qui permette de démontrer de manière cohérente cette possibilité d’existence et de donner la vision la plus complète de cette problématique. Elle permettra en particulier de s’apercevoir que le problème de la réservation des choses génériques ne se limite pas aux hypothèses de choses confondues et a une étendue plus large et des implications bien plus nombreuses que celles qui ont pu être évoquées jusqu’à présent.

Le domaine de cette recherche mérite, au-delà de ces considérations de méthode, d’être délimité. La notion de chose générique a en effet vocation à englober l’ensemble des choses non uniques. Des choses aussi différentes qu’un tableau, qu’une quantité de liquide, qu’un panorama, qu’une énigme, qu’un lien de parenté ou qu’un sac de blé constituent autant d’exemples de choses générales. Cette notion est en d’autres termes presque sans limite. Il ne serait dans ces conditions pas réaliste d’espérer traiter cette question de façon globale. L’étude sera par conséquent limitée aux choses en considération desquelles elle présente le plus de pertinence.

5 Elle concernera dans cette perspective tout d’abord les choses corporelles, la monnaie, à l’exclusion de la monnaie électronique⁸, ainsi que les titres financiers⁹.

8 Cette dernière est définie par l’article L315-1 du code monétaire et financier : « I. -La monnaie électronique est une valeur monétaire qui est stockée sous forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds aux fins d’opérations de paiement définies à l’article L.133-3 et qui est acceptée par une personne physique ou morale autre que l’émetteur de monnaie électronique.

II.- Les unités de monnaie électronique sont dites unités de valeur, chacune constituant une créance incorporée dans le titre. ».

Cette exclusion se justifie principalement par le fait que la question de la réservation de cette monnaie présente des implications relativement limitées, qui sont liées aux modalités d’utilisation et de circulation de cette dernière. On peut penser que l’étude de cette problématique ne présente ici pas vraiment d’opportunité. Voir notamment sur cette forme de monnaie les précisions de P.STORRER, La monnaie électronique en droit français : enfin un nouveau départ ? Rev. BANQUE, novembre 2012, n°753, p.52s

9 Et ce en raison de considération d’opportunité et de réalisme. La notion de titre financier est plus réduite que celle d’instrument financier, ce qui ne l’empêche pas d’avoir une étendue assez vaste. Voir sur ce point l’article L211-1 du code monétaire et financier qui précise que :

« I. - Les instruments financiers sont les titres financiers et les contrats financiers.

II. - Les titres financiers sont :

1. Les titres de capital émis par les sociétés par actions ;

2. Les titres de créance, à l'exclusion des effets de commerce et des bons de caisse ; 3. Les parts ou actions d'organismes de placement collectif.

III. - Les contrats financiers, également dénommés " instruments financiers à terme ", sont les contrats à terme qui figurent sur une liste fixée par décret. ».

Cette dernière catégorie est définie par l’article D211-1 A du même code.

La présentation des titres financiers à laquelle procède l’article précité est plus amplement détaillée par le code monétaire et financier à travers un certain nombre de ses dispositions. On notera que certains titres financiers assez spécifiques répertoriés en pratique n’y figurent pas. On pourra dans ces conditions, pour une vision globale de la matière, se reporter utilement aux développements de A.COURET et alli,Droit financier, 2^ème éd., Dalloz 2012 , ainsi qu’à ceux de TH.BONNEAU et F.DRUMMOND, Droit des marchés financiers, Corpus droit privé, 3^ème éd.ECONOMICA,2010, p.94s. ).

Le premier groupe renvoie en pratique aux actions ( ou en d’autres termes aux droits d’associés) émises par ces sociétés. Il peut ici s’agir d’actions ordinaires ou bien d’actions dites de préférence ( Art.L228-11s du Code de commerce), qui consistent en des actions qui vont comporter un certain nombre d’aménagements relatifs à l’étendue des droits conférés, comme le serait par exemple une action permettant de percevoir des dividendes de manière prioritaire. Il englobe aussi les actions privilégiées qui ont la particularité de permettre de faire bénéficier leurs détenteurs d’un certain nombre d’avantages qui, à l’inverse du cas précédent, ne sont pas être attachés au titre en lui-même, mais dépendent de considérations liées à la qualité de détenteur de ces actions. On pourra citer à ce titre les actions à droit de vote double (Art. L225-123C.Com) et celles à dividende majoré (ArtL232-14 C.Com).

On recense aussi les titres donnant accès au capital qui vont consister en titres de capital ou de créance permettant par ailleurs d’acquérir, en fonction de modalités variables, des actions. Ils sont visés par l’ article L 212-7 CMF, qui opère renvoi à l’article L228-91 du Code de commerce. Les ABSA (actions à bons de souscription d’actions) et les ORA (obligations remboursables en actions) en constituent un exemple. A cette catégorie méritent d’être rattachés les bons autonomes de souscriptions d’actions (BSA), qui sont des titres permettant d’accéder au capital sans pour autant être associés à un titre de capital ou de créance.

La catégorie des titres de créances, qui consistent en des droits de créance faisant l ’objet d’une rémunération oppose les titres émis de manière globale et ceux qui vont être émis à l’unité . Le premier groupe inclut en premier lieu les obligations, qui sont … « des titres de créances qui, dans une même émission, confèrent les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale » (Art L213-5 CMF) Il inclut aussi les titres de créances assimilés tels que les titres participatifs (Art. L213-32s. CMF) , les titres associatifs, les OAT (obligations assimilables du Trésor) , ainsi les obligations dites complexes. Ces titres ne sont « pas directement prévus par le loi et qui présentent des modalités particulières de remboursement ou de rémunération ou une composante optionnelle ». ( Th. BONNEAU et F.DRUMMOND, Op.Cit.n°118, p. 173).Il englober ensuite les titres de créance composés (Art L228-91s du Code de commerce) , qui sont des titres constitués d’un titre obligataire et d’un autre titre permettent d’accéder à un ou plusieurs autres titres de créances. Les OBSO ( Obligations à bons de souscription d’obligations) en constituent une illustration. A cette énumération peuvent

6 4.- Le choix de centrer cette démonstration sur la question de l’appropriation des choses de genre et d’écarter en la matière l’idée même d’une approche du problème en termes de droits sur choses fongibles justifie enfin quelques précisions. Un rappel des notions de choses de genre et de choses fongibles permettra de constater que ces dernières constituent des notions

être ajoutés les bons autonomes de souscription d’obligations (BSO), qui constituent des titres indépendants permettant de souscrire des obligations.

Le second groupe inclut les titres de créances émis à l’unité. Il comprend les titres de créance négociables (Art 213-1ss CMF) qui peuvent consister en des certificats de dépôt, des billets de trésorerie, ou encore en de bons à moyen terme négociables. Il comprend également, par assimilation, les bons du Trésor négociables.

La catégorie des parts ou actions d’organismes de placement collectif, qui constituent dans la très grande majorité des cas des entités qui ont pour finalité de gérer différents types de biens et qui prévoient notamment un intéressement des actionnaires ou des porteurs de parts aux résultats de cette gestion, se divise quant à elle en plusieurs sous-catégories. Elle inclut tout d’abord les parts ou actions d’organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM. Art L214-1s.CMF) et plus précisément les actions de SICAV, qui consistent en des titres de capital d’une société d’investissement à capital variable et les parts de fonds communs de placement, qui consistent en ce qui les concernent en des parts dans une copropriété de valeurs mobilières, par hypothèse dénuée de personnalité morale.

Elle comprend ensuite les parts et actions des organismes de titrisation (Art L.214-42-1s. CMF). Ces derniers ont été préfigurés par le fonds commun de créances(art L214-43s anciens CMF) qui constitue une copropriété de créances et qui a vocation à disparaître et être remplacé par la structure du fonds commun de titrisation. Ils ont pour objet, selon l’article L214-42-1 al.1 CMF « d’une part, d’être exposés à des risques, y compris des risques d’assurance, par l’acquisition de créances ou la conclusion de contrats constituant des instruments financiers à terme ou transférant des risques d’assurance ..» et « …d’autre part, d’assurer en totalité le financement ou la couverture de ces risques par l’émission d’actions, de parts ou de titres de créances, par la conclusion de contrats constituant des instruments financiers à terme ou transférant des risques d’assurance ou par le recours à l’emprunt ou à d’autres formes de ressources Ces organismes peuvent prendre la forme soit d’un fonds commun de titrisation, d’une copropriété d’un ensemble de créances, et qui va être répartie en parts, soit d’une société de titrisation, auquel cas il sera alors question d’actions.

Une autre catégorie englobe les titres destinés à financer certaines activités spécifiques, et plus précisément, les parts de sociétés civiles de placement immobilier (Art. L214-50s CMF) dont l’objet consiste en l’acquisition et la gestion d’une patrimoine immobilier locatif, ainsi que celles des de sociétés forestières, qui ont pour objet principal l’acquisition et la gestion d’un patrimoine forestier (Art. L214-85s. CMF). Elle comprend aussi les parts et actions d’organismes de placement collectif immobilier (OPCI, visés aux art L214-89s. CMF) qui peuvent consister soit en des sociétés de placement à prépondérance immobilière (SPPICAV) soit en des fonds de placement immobilier(FCPI).Ces organismes ont pour objet l’ acquisition et la gestion d’un patrimoine immobilier locatif et accessoirement, la gestion d’instruments financiers et de dépôts et résultats de cette gestion.

A cette énumération méritent d’être ajoutées les actions des SICAF(Art 214-147s. CMF) qui sont des sociétés anonyme à capital fixe, qui sont relativement voisines des SICAV et qui ont pour finalité de gérer un portefeuille d’instruments financiers, de dépôt et de liquidités et de faire bénéficier les actionnaires des résultats de cette gestion.

La catégorie des titres financiers inclut encore les titres dérivés, qui bien que constituant des instruments financiers à terme , méritent d’être rattachés à cette catégorie en raison du fait qu’ils empruntent la forme de titres. Ils sont à vrai dire assez spécifiques. Voir sur ce point TH.BONNEAU et F.DRUMMOND, Op.Cit n°139, p213 qui précisent qu’ils « …sont conçus à partir d’un actif que l’on dit « sous-jacent » (titre financier, indice, taux…) dont ils tirent leur valeur ; ils confèrent à leur titulaire le droit, à une date convenue, d’obtenir livraison du sous-jacent ou de percevoir le paiement d’une différence entre le cours du sous-jacent à cette date et le prix d’exercice fixé dans le contrat d’émission. Cette alternative qui réside dans le paiement d’un différentiel révèle la fonction de l’instrument : celui-ci permet au souscripteur soit de se protéger contre l’évolution du cours du sous-jacent(instrument de couverture) soit de tirer profit de cette évolution (instrument de spéculation). Elle est l’élément caractéristique des instruments financiers à terme » . Ce groupe comprend en particulier les bons d’option, les credits linked notes et les certificats de valeur garantie.

Elle englobe enfin assez accessoirement les titres qui peuvent être assimilés à des titres financiers. Ces derniers ne consistent pas en des titres financiers, mais ont vocation à emprunte le régime des titres financiers. Les parts émises par les banques coopératives et mutualistes, et les quotas d’émission de gaz à effet de serre en constituent des illustrations.

7 distinctes et que seule l’expression droits sur choses de genre présente un certain sens à partir du moment où l’on s’interroge sur la possibilité d’existence de droits sur des choses non individuellement déterminées.

5.- Choses de genre et choses fongibles. Les notions de chose de genre et de choses fongibles entretiennent, sur le plan théorique, des relations étroites. Elles ne s’identifient pourtant pas et recouvrent, comme on pourra s’en apercevoir, des réalités différentes.

6.- Préexistence des genera et des res quae pondere, numero, mensura constant. La notion de choses fongibles était, contrairement à ce que pourraient suggérer certaines affirmations ambigües sur le sujet¹⁰, inconnue en droit romain. Celui-ci distinguait cependant deux groupes de choses susceptibles de préfigurer de manière plus ou moins nette les catégories des choses fongibles et des choses de genre. Le premier était celui des res quae pondere, numero, mensura constant et concernait des choses que les usages du commerce avaient pour habitude de désigner et d’identifier par leur aptitude à être pesées, comptées ou mesurées¹¹. Il s’agissait par là même de choses qui partageaient entre elles une identité de nature objective et entre lesquelles existait par conséquent un rapport d’équivalence manifeste¹². Ces choses s’opposaient aux certum corpus, dont la constitution les rendaient objectivement uniques, et par conséquent insusceptible de compte, de pesée ou de mesure. Le second groupe comprenait les genera, et s’opposait aux species. Cette distinction n’avait, au contraire à la précédente, pas pour finalité de décrire la réalité en termes d’identité et d’unicité. Elle avait plus simplement vocation à intervenir dans le cadre d’opérations juridique, selon que l’intention des parties était de faire porter ces dernières sur une chose déterminée de manière générale¹³ ou au contraire sur une chose spécifiquement déterminée.¹⁴

10 Voir par exemple P. OURLIAC, J. DE MALAFOSSE, Histoire du droit privé, Les biens, Thémis, PUF, 1961,p.29 : « Si de nos jours le rôle de la fongibilité va croissant… il n’en va pas de même en droit romain où les choses fongibles sont rares… ».

11 Voir à cet égard E. GENZMER, Pondere, numero, mensura, RIHD, 1952, p. 488 qui précise que la notion, de portée générale se fonde « … sur le critère objectif des us et coutumes, dans le trafic, en connexion avec les propriétés physiques des choses… ». L’auteur ajoute : « Nous avons déjà signalé qu’une généralisation, telle qu’elle a eu lieu dans la formule des res quae pondere, numero, mensura constant ne laisse pas d’étonner, compte tenu de la réserve , si caractéristiques pour les juristes classiques,qu’ils manifestent à l’égard des concepts généraux..Dans le Digeste, 46, 3, 39, Ulpien montre qu’on savait se tirer d’affaire aussi par la simple énumération des principaux exemples, et Gaius, en bon pédagogue, n’omet pas d’illustrer la notion abstraite des res quae pondere, numéro, mensura constant, par des exemples concrets. Nous trouvons la mention de blé, de vin, d’huile, de pièces de monnaie, d’argent. ».

12 Une mesure de blé, par exemple.

13 Un cheval par exemple.

8 7.- Apparition ultérieure de la notion de choses fongibles et assimilation. L’expression « res fungibiles », qui est à l’origine du terme de « choses fongibles » est apparue plus tardivement, puisqu’elle date de la Renaissance. Elle a été élaborée par ZASIUS¹⁵ à partir d’un passage du Digeste attribué à PAUL ¹⁶ et relatif au mutuum¹⁷, qui mentionne le fait que les choses qui se pèsent, se comptent, et se mesurent tirent leur fonction¹⁸, ou en d’autres termes leur aptitude¹⁹ au remboursement d’un mutuum de leur genre. C’est à partir de cette affirmation qu’a été inventée la notion de res fungibiles pour désigner les choses quae pondere numero mensura constant²⁰. L’expression res fungibiles a assez justement pu être critiquée en raison de son impropriété²¹.La doctrine a par la suite été amenée à développer le principe d’une équivalence fonctionnelle globale des choses fongibles et à les caractériser par leur aptitude à fonctionner les unes pour les autres²². Cette notion a parfois pu accuser, en fonction des interprétations

14 Comme notamment tel cheval déterminé. E. GENZMER, Op. Cit.p 489. MONIER, Manuel élémentaire de droit romain, Domat Montchrestien, 1947, n° 252, p351.

15 Ulrich ZASIUS, 1461-1535.

16 E. GENZMER, Op. Cit.p 471, 472. On pourrait éventuellement estimer que la désignation opérée par cette notion pourrait être en mesure de viser plus largement des choses de genre moins objectives que les res quae telles que délimitées par le droit Romain, dans la mesure où ZASIUS présente et envisage les choses fongibles comme des choses ont vocation à se définir par leur nombre, leur poids ou par leur mesure (voire supra note 60), ce qui inclut par hypothèse l’ensemble des choses génériques.

17. D. 12, 1, 2, 1 : « Mutui datio consistit in his rebus, quae pondere numero mensura consistunt, quoram eorum datione possumus in creditum ire, quia in genere suo functionem recipiunt per solutionem quam specie .

18 ORTOLAN, ( Explication historique des Institutes de l’empereur Justinien), 5^ème éd. VIDECOQ Fils, 1851, p.55: « PAUL dit en parlant des choses de genre quia in genere suo magis functionem per solutionem quam specie : elles fonctionnent dans leur genre plutôt que dans leur corps .C’est de là qu’on a tiré la distinction des choses fongibles et des choses non fongibles .P. JAUBERT, Deux notions du droit des biens, La consomptibilité et la fongibilité, RTD Civ. 1945, p. 76 qui traduit l’opinion de PAUL de la manière suivante : « La dation d’un mutuum porte sur les choses qui se mesurent, se pèsent ou se comptent, parce que par leur dation nous pouvons devenir créanciers, parce qu’elles prennent leur fonction en vue du remboursement par leur genre et non par leur espèce. ».

19 Voir E. GENZMER, Op. Cit.p 472, qui.utilise les termes de validité et de valeur.

20 E. GENZMER, Ibid. Comp. C ACCARIAS, Précis de Droit Romain, T.1, 4^ème éd., PICHON, 1886, p. 212, note 1 qui considère quant à lui que c’est de la locution, quasiment similaire « in genere suo functionem recipiunt magis quam in specie » que l’on a tiré l’adjectif fongible. ORTOLAN, Ibid. partage le même avis. Le terme res fungibiles a été crée à partir du mot functionem, qui constitue une déclinaison du mot functio ( dérivé lui même de fungor )et qui signifie « accomplissement ». (Dictionnaire français-latin Le Grand GAFFIOT).

21H. THEME, Les lecons de ZASIUS, in De Pétrarque à Descartes, T. IV, Actes du congrès du centre d’enseignement supérieur de la renaissance de Tours, 1960, VRIN 1963 p. 33 : « …l’expression « res fungibilis…que Zasius a inventée…est restée dans votre vocabulaire juridique comme dans le nôtre jusqu’à nos jours. Zasius en parles dans ses « Intellectus singulares » où il nomme cette expression « novum nostrum vocabulum ». « La qualité des choses fongibles est qu’elles sont à définir par leur nombre, par leur poids ou par leur mesure ». L’expression « res fungibilis » fut … contestée encore par Savigny et par Windscheid qui l’appelaient « barbare et absolument indéfinissable » .Voir également E. GENZMER , Op. Cit.p. 491 qui précise que cette expression est « en elle-même inintelligible » .Cette expression est d’ailleurs assez difficile à traduire. Voir notamment la traduction qu’en donne S. PUFENDORF, Le droit de la nature et des gens, trad. J.

BARBEYRAC, chez G.KUYPER, 1706,T.1, L.V, Chap.VII, p55: « On appelle « susceptibles de fonction ou d’équivalent, les choses dont chacune tient lieu de toute autre de même espèce ».

22S. PUFENDORF, Ibid. C. ACCARIAS Ibid. qui au sujet des res quae pondere, numero mensura constant précise « Les Romains disent de ces choses… in genere suo functionem recipiunt magis quam in specie, c’est à dire qu’elles fonctionnent les unes pour les autres ». Voir également ORTOLAN Op,Cit.note 6, qui mentionne le

9 qui en ont été données, des variations de teneur. Elle en particulier pu être assimilée, notamment par POTHIER, aux choses qui se consomment par l’usage²³, alors que les deux notions, qui sont certes en mesure de se recouper, sont par hypothèse irréductibles l’une à l’autre²⁴.

8.-Teneur actuelle des notions. La notion de choses fongibles reste actuellement assez largement associée à celle de choses de genre. La doctrine n’a cependant pas une approche unitaire de ces dernières et n’admet pas de manière unanime le principe d’une assimilation entre les choses de genre et les choses fongibles. Les définitions qui en sont données s’accordent sur le fait que les choses fongibles sont des choses unies par un rapport d’équivalence et qui présentent une aptitude à l’interchangeabilité. Au-delà, les opinions divergent assez nettement. Certains auteurs tendent en effet à assimiler les deux notions et à les considérer synonymes²⁵ alors que d’autres effectuent une distinction, tout en réservant la possibilité qu’elles puissent se recouper en raison de l’aptitude à l’équivalence des choses de

fait que l’on « définit les choses fongibles comme celles qui prennent fonction l’une à la place de l’autre ».

ROLLAND DE VILLARGUES, Répertoire de la jurisprudence du notariat, 2eme éd. T9,Stag-Vues Paris 1845, n° 216, p. 567 : « On appelle ainsi les choses, qui en fait de paiement, remplissent leurs fonctions par leur genre, c'est-à-dire dont l’une devient la compensation de l’autre ». DEMOLOMBE, Traité des successions, T. 1, 1862, p. 670, qui précise que les choses fongibles fonctionnent les unes à la place des autres. DELVINCOURT, Cours de code civil, T.2, Bruxelles, 1825 p.299, qui considère que ces dernières se remplacent les unes par les autres : « Remarquez que les choses fongibles sont ainsi appelées, qui una fungitur vice alterius, l’une peut être remplacée par l’autre… ».. Voir également PROUDHON, Traité du domaine de propriété, Bruxelles, 1841,n°

333, p. 104, qui précise que les choses fongibles sont « … d’une nature telle que l’une remplisse les fonctions de l’autre dans le même genre ».

23 POTHIER, Oeuvres complètes,Traité du prêt de consomption,Thomine et Fortic, 1821, n°26 « Toutes ces choses fongibles, qui se consomment par l’usage que l’on en fait…peuvent être la matière du prêt de consomption ». Cette assimilation, discutable, a néanmoins pu prospérer dans certaines législations étrangères.

On a à cet égard notamment évoqué (P. JAUBERT, Op.Cit.p. 77) l’exemple de l’article 561 de l’ancien Code Civil Néerlandais qui définissait les choses fongibles comme des biens qui se consomment par l’usage.

24 Ces deux notions sont en effet distinctes. Il est vrai que les choses fongibles sont bien souvent également consomptibles. Certaines choses fongibles ne sont pourtant pas consomptibles, en l’occurrence matériellement (un diamant, par exemple).Certaines choses consomptibles, à l’inverse, peuvent ne pas êtres fongibles ( Le dernier exemplaire connu d’une bouteille de vin déterminée) Pour une mise au point assez marquante en matière de consomptibilité matérielle, voir E.GENZMER, Op.Cit.p. 491 : « …les auteurs du Code Napoléon, du Code prussien et du Code Civil autrichien n’auraient pas manqué de s’apercevoir de la différence s’ils avaient essayé de consommer un demi kilo d’épingles ».

25Voir pour des exemples de cette tendance à l’assimilation par exemple . F. TERRE, Ph. SIMLER, Les biens, Dalloz droit privé,, Coll. Précis , 6^ème éd.2002 p 13,n°11 : « Les choses fongibles n’étant déterminées que par leur nombre, leur poids, leur mesure, peuvent être employées indifféremment les unes pour les autres dans un paiement…Ces choses sont envisagées dans leur genre ou espèce et non dans leur identité… ».. .Ch. ATIAS, Les biens, Coll. Manuels, éd. du Juris-classeur, 7^ème éd. p 25, n°38 : « Certaines choses peuvent être remplacées par d’autres de même genre. Celui qui achète un objet de fabrication industrielle, table, ou automobile, est indifférent à la chose même qui lui sera livrée, dès lors qu’elle présente les caractéristiques souhaitées : il attend un exemplaire du modèle choisi, mais n’importe quel exemplaire le satisfait. Ces choses-là sont dites fongibles ou choses de genre, par opposition aux corps certains ou choses non fongibles dont chaque espèce a son intérêt propre, sa particularité, son individualité » .

10 genre²⁶. Une autre partie de la doctrine refuse enfin toute idée de rapprochement entre les choses fongibles et les choses de genre²⁷ et différencie nettement ces dernières.

9.- Choses non fongibles La notion de choses « non fongibles » constitue l’inverse de la précédente. Elle réfère dans ces conditions aux choses uniques, aux choses individuellement déterminées, qui sont par hypothèse insusceptibles d’équivalent(s)²⁸. Le cas des choses de genre individualisées par leur contexte d’existence justifie sans doute un traitement particulier, dans la mesure où ces dernières ont, malgré leur caractère unique, le plus souvent vocation à être considérées comme des choses fongibles²⁹.

26 Voir par exemple de manière implicite PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, T 3, 2^ème éd. par M. PICARD, LGDJ 1952,p 63, n° 58 : qui considèrent que le caractère fongible d’un bien traduit une aptitude à l’équivalence avec d’autres choses et que la fongibilité s’apprécie toujours dans le cadre d’une comparaison entre deux choses, ce qui implique de considérer qu’une chose, notamment générique, envisagée en elle-même, n’a pas vocation à recevoir le qualificatif de chose fongible. « Deux choses sont dites fongibles entre elles, quand l’une d’elles peut être remplacée par l’autre dans un paiement. Elles ont la même valeur libératoire par ce qu’il est indifférent au créancier de recevoir l’une plutôt que l’autre. La fongibilité est donc un rapport d’équivalence entre deux choses, en vertu duquel l’une peut remplir la même fonction libératoire que l’autre. A la différence de la consomptibilité, la fongibilité s’apprécie toujours par voie de comparaison entre deux choses. Il est facile de comprendre que cette qualité ne peut appartenir qu’aux choses qui se déterminent au nombre, à la mesure ou au poids. » Encore que la distinction qu’ils opèrent ne soit pas appliquée avec beaucoup de rigueur par les auteurs lorsqu’ils énoncent par exemple (p . 63, n° 59) que : « C’est sur la distinction des choses fongibles et des choses non fongibles que repose l’importante classification des obligations en dettes de genre et dettes de corps certains ».

27 Voir F.ZENATI-CASTAING, Th. REVET, Les biens, 3è éd.n°106, p. 169:” Les Romains ont dégagé la distinction des genera et des species et la règle générale genera non pereunt…Ils ne l’ont pas fait dans leur théorie des biens mais dans leur théorie des obligations. Le concept de chose de genre ne désigne pas une chose d’une nature particulière; c’est une pure abtraction destinée à régler le sort d’une forme particulière d’obligation en cas de perte de la chose due (R.VILLIERS, Rome et le droit privé, 1977, p.256-257). Il est le produit de la volonté des parties, une stipulation (GIRARD,Manuel élémentaire de droit romain, p.237) Cela devrait suffire à éviter de les confondre avec les choses fongibles, qui n’ont rien d’une abstraction et existent bel et bien, la fongibilité n’étant que le rapport sous lequel on les envisage, un rapport avec d’autres choses. Cette confusion devrait être d’autant plus facile à éviter que le droit romain ignorait la catégorie des choses fongibles.

Il connaissait, qui s’en rapproche les choses qui peuvent être dénombrées ou pesées, mais ces choses avaient une existence objective et non pas intentionnelle”.

Voir aussi R. LIBCHABER, Rep. Civ. Biens, n°29 pour qui les choses de genre : … sont en réalité des genres de choses, c’est à dire des termes génériques qui permettent de désigner des corps certains à venir de façon abstraite. Entre chose de genre et corps certain, il y a la même relation qu’entre une voiture considérée abstraitement dans sa marque, sa gamme et ses options, et le véhicule correspondant effectif, sorti d’usine et pourvu d’une individualité propre, marquée par exemple par son immatriculation administrative ».

28 Voir à nouveau . PLANIOL et RIPERT, Op.Cit.p. 63, n° 59 : « C’est sur la distinction des choses fongibles et des choses non fongibles que repose l’importante classification des obligations en dettes de genre et dettes de corps certains ». J CARBONNIER, Les biens, T.3,19^e éd. Thémis droit privé, PUF, 2000, n° 53, p.96 : « Les biens non fongibles sont ceux que l’on considère dans leur individualité et qui ne sauraient, partant, être remplacés les uns par les autres ».

29 L’hypothèse que ces choses puissent à la fois avoir une individualité et constituer des choses (objectivement) fongibles peut en effet être admise, puisqu’elle est justement rendue possible par l’existence d’un rapport d’équivalence entre ce type de choses objectives : Voir à ce titre en particulier P-G MARLY,Op.Cit. n°139, p.132 :« … l’identification d’un objet comme étant celui-ci ne remet pas en cause l’équivalence qui l’unit aux autres biens de même espèce et qualité ». Elle est d’ailleurs consacrée en jurisprudence. Voir notamment et par exemple Cass. Com. , 25 mars 1997, Bull.Civ. IV, n°84 ; D 1997, p. 481, note D.R. MARTIN ; JCP E

11 10.- Fongibilité subjective. La notion de fongibilité a été élaborée à partir d’un critère objectif, qui s’inspire de la nature des choses³⁰. Une autre forme de fongibilité a, parallèlement à cette fongibilité objective, été identifiée par la doctrine. La fongibilité subjective résulterait du choix délibéré des parties de reconnaître une équivalence à des choses de nature distincte³¹. Les volontés individuelles seraient en effet libres de considérer comme fongibles des choses de nature objectivement différente en faisant abstraction des traits distinctifs de ces dernières et en ne retenant que ceux qui les rendent équivalentes.

Cette possibilité présente un certain nombre d’applications³², mais son importance est assez limitée³³.

1997, II, 991, note Ph. PETEL ; D. Aff . 2000, Somm. p. 70, obs. F.PEROCHON et D. MAINGUY, énonçant que «… si le caractère fongible d’un bien ne fait pas par lui-même obstacle à sa revendication, celle-ci ne peut aboutir que dans la mesure où le bien en cause n’a pas été confondu avec d’autres de même espèce… », où la cour admet qu’une chose de genre individualisée par son contexte d’existence puisse avoir un caractère fongible. Elle est aussi reconnue en doctrine. Voir par exemple, et plus implicitement R. LIBCHABER ( Rep.Civ. Biens, n°33, p7) : qui affirme « …les choses fongibles se confondent à l’intérieur d’un même patrimoine, pour peu que l’on n’y prenne garde, et l’on ne sait plus reconnaître ce qui est à soi de ce qui est à un autre, faute de pouvoir isoler et reconnaître les rapports d’appropriation…. … ». On peut en effet estimer, compte tenu de l’impossibilité classique qu’un droit puisse porter sur une chose non individuellement déterminée, que l’auteur attribue ici la qualification de choses fongibles à des choses de genre individualisées par leur contexte d’existence et amenées à faire l’objet d’une confusion.

30Contra, BAUDRY-LACANTINERIE, Précis de droit civil, T. I, 8^ème éd., Librairie de la société du recueil général des lois et arrêts, 1902,p.659,660, n°1234, qui dénie le principe d’une fongibilité naturelle et qui considère que la notion de fongibilité, qui s’analyse comme un rapport d’équivalence libératoire entre deux choses dans un paiement, ne peut reposer par hypothèse que sur la volonté des parties.

31 La notion de fongibilité subjective paraît assez bien établie. Voir par exemple J. CARBONNIER, Op. Cit, n°

53, p.97 : « Le droit cependant, ici encore, a remodelé la nature, et souvent, plutôt que d’après des données physiques, c’est d’après l’usage des affaires ou l’intention des contractants que se fait, en dernière instance, la distinction entre biens fongibles et biens non fongibles, commercialiter et non plus naturaliter…On peut faire abstraction de certaines différence, jugées secondaires,pour traiter comme fongibles des biens qui, à première vue, ne sont point identiques. ».A. LAUDE, Op.Cit. n° 16, p 315 : « Parfois au contraire la fongibilité connaît une forte expansion au point d’autoriser la substitution de choses matériellement dissemblables. Mais en dépit de ses dissemblances matérielles, les choses sont fongibles parce que leur individualité est effacée par la volonté des parties. Ph.MALAURIE, L.AYNES, Les biens, 4^e éd. 2010, p. 48, n° 156 : « Malgré les apparences, et les critiques contemporaines, le critère n’est pas seulement physique, mais aussi volontaire. La fongibilité peut être prise commercialiter, non naturaliter…selon que la volonté fait ou non abstraction de certaines qualités d’une chose, il y a ou non fongibilité : par exemple si les parties ont stipulé que sera restituée par équivalent une autre chose individualisée, elles ont transformé un corps certain en une chose fongible ». Certains auteurs ont pu lui dénier toute pertinence : PLANIOL et RIPERT, Traité pratique de droit civil français, T 3, 2^ème éd. par M.

PICARD, LGDJ 1952,p 64, n° 60 : « On a prétendu parfois que la fongibilité dépend de l’intention des parties…C’est une erreur. L’intention des parties ne suffit pas à rendre fongibles deux choses qui ne s’y prêtent pas par leur nature comme deux maisons, deux tableaux…Il faut que la chose puisse s’estimer au poids ou à la mesure, or c’est la nature des choses, et non l’intention des parties qui fait qu’elles peuvent se mesurer par unités équivalentes ».

32 Elle serait notamment suggérée par l’ancien article 1291 du Code Civil et actuellement par l’article 1347- 1al.1 : « Sous réserve des dispositions prévues à la sous-section suivante, la compensation n’a lieu qu’entre deux obligations fongibles, certaines, liquides et exigibles. ». Ce texte, qui fait notamment état de la possibilité de compenser des dettes ayant des objets fongibles de la même espèce, laisserait en effet supposer pour certains

« …l’existence de choses fongibles d’espèce différente …» et augurer plus largement « …d’une fongibilité imparfaite reposant sur la volonté des parties. » (A. LAUDE, Op.Cit. n° 18, p 316). Il serait ensuite et par exemple encore consacré de façon spécifique par le mécanisme de la dation en paiement. On a dans cette optique