PREMIER SEMESTRE La Dissertation

PREMIER SEMESTRE La Dissertation

Construction d'une dissertation juridique

Une dissertation juridique n'a rien à voir avec une dissertation littéraire ou philosophique. Elle se présente, comme tout devoir de droit, en deux parties. Dans chacune de ces parties, il y a deux sous

bon après ca n'a plus trop d'intérêt. En résumé, un plan de dissertation en droit a cette forme :

I. Titre de la partie A. Titre de la sous

B. Titre de la 2e sous

II. Titre de la 2e partie A. Titre de la sous

B. Titre de la 2e sous

Il n'y a pas réellement de plan type pour une dissertation, tout dépend du sujet. En droit on ne demande pas de nuance, ou pas tellement. Les p

parfois même opposée. Il faut essayer de trouver deux centres d'intérêt autour du sujet, deux manières de l'aborder. Un des "trucs" pratiqués consistent à mettre sur une feuille tout ce qui entre dans le sujet et qui est intéressant. Une fois qu'on arrive à une liste de 7, 8 idées, il reste à les rapprocher entre elles, puis à les mettre à la suite les unes des autres, en retenant l'essentiel au milieu... tout le découpage et le plan aura été fait.. Il faut toujou

pour le commentaire, le sujet dans l'axe de son devoir, ne pas s'en écarter. C'est vrai que c'est plus dur de citer le sujet à tous les paragraphes, mais vraiment ne vous éloignez pas (trop) du sujet. On part assez vite en hors sujet. Un d

PREMIER SEMESTRE La Dissertation juridique

Construction d'une dissertation juridique

Une dissertation juridique n'a rien à voir avec une dissertation littéraire ou philosophique. Elle se présente, comme tout devoir de droit, en deux parties. Dans chacune de ces parties, il y a deux sous-parties, qui comporte deux paragraphes... mais rès ca n'a plus trop d'intérêt. En résumé, un plan de dissertation en droit a cette

A. Titre de la sous-partie

B. Titre de la 2e sous-partie

II. Titre de la 2e partie

A. Titre de la sous-partie

B. Titre de la 2e sous-partie

Il n'y a pas réellement de plan type pour une dissertation, tout dépend du sujet. En droit on ne demande pas de nuance, ou pas tellement. Les parties doivent donc être assez différentes, parfois même opposée. Il faut essayer de trouver deux centres d'intérêt autour du sujet, deux manières de l'aborder. Un des "trucs" pratiqués consistent à mettre sur une feuille tout ce qui qui est intéressant. Une fois qu'on arrive à une liste de 7, 8 idées, il reste à les rapprocher entre elles, puis à les mettre à la suite les unes des autres, en retenant l'essentiel au milieu... tout le découpage et le plan aura été fait.. Il faut toujou

pour le commentaire, le sujet dans l'axe de son devoir, ne pas s'en écarter. C'est vrai que c'est plus dur de citer le sujet à tous les paragraphes, mais vraiment ne vous éloignez pas (trop) du sujet. On part assez vite en hors sujet. Un des points fondamentaux du devoir (comme pour le

Construction d'une dissertation juridique

Une dissertation juridique n'a rien à voir avec une dissertation littéraire ou philosophique. Elle se présente, comme tout devoir de droit, en deux parties. Dans parties, qui comporte deux paragraphes... mais rès ca n'a plus trop d'intérêt. En résumé, un plan de dissertation en droit a cette

Il n'y a pas réellement de plan type pour une dissertation, tout dépend du sujet. En droit on ne arties doivent donc être assez différentes, parfois même opposée. Il faut essayer de trouver deux centres d'intérêt autour du sujet, deux manières de l'aborder. Un des "trucs" pratiqués consistent à mettre sur une feuille tout ce qui qui est intéressant. Une fois qu'on arrive à une liste de 7, 8 idées, il reste à les rapprocher entre elles, puis à les mettre à la suite les unes des autres, en retenant l'essentiel au milieu... tout le découpage et le plan aura été fait.. Il faut toujours garder, comme pour le commentaire, le sujet dans l'axe de son devoir, ne pas s'en écarter. C'est vrai que c'est plus dur de citer le sujet à tous les paragraphes, mais vraiment ne vous éloignez pas (trop) du es points fondamentaux du devoir (comme pour le

commentaire d'arrêt) est l'introduction. C'est elle qui va non seulement introduire le devoir, mais le justifier, lui donner de l'intérêt... ce qui est fondamental.

Elle comporte en principe 8 points. Si ces 8 points sont présents, c'est selon les profs, incontestablement un plus...

On ne vous donne pas d'exemples, car on n'en a vraiment pas fait beaucoup. Cependant c'est une méthode très proche de celle du commentaire,

. C’est la phrase d’accroche, encore appelée l’entrée en matière

Il s’agit de situer progressivement la question à traiter dans l’ensemble de la matière, en centrant jusqu’à la cerner avec précision. C’est

éviter de prendre la question de trop loin ou de trop haut, ce qui re

du sujet lui-même (par exemple il ne faut pas décrire toutes les sources de la règle de droit avant d’en arriver à la jurisprudence ou encore, il ne faut pas exposer la règle de droit à propos de l’étude de la preuve des droits

proposant parfois une accroche qui va dans le sens du cours qui vous a été dispensé, mais qui provient d’une autre source. Vous prouverez en outre que vous avez fait des recherches, donc fourni un travail qui donne une valeur ajoutée à votre devoir. Citer le professeur de cours magistral ou le chargé de TD n’est pas conseillé.

Exemple d’entrée en matière par la méthode de l’entonnoir (sujet : l’abrogation de la loi par désuétude)

Situer la question consiste à la placer dans le cadre général des sources du droit positif et, parmi ces sources, la loi (dont on mentionnera la prééminence), puis à propos de la loi, à poser la question de sa durée d’application, de son abrogation en général, et enfin du cas particulier de son abrogation par désuétude

Cette façon d’ « attaquer » le sujet n’est pas la seule : L’entrée en matière peut notamment faire référence à l’actualité juridique ou à l’histoire. Mais la méthode de l’entonnoir est la plus usuelle.

commentaire d'arrêt) est l'introduction. C'est elle qui va non seulement introduire le devoir, mais le justifier, lui donner de l'intérêt... ce qui est fondamental.

L'introduction

le comporte en principe 8 points. Si ces 8 points sont présents, c'est selon les profs,

On ne vous donne pas d'exemples, car on n'en a vraiment pas fait beaucoup. Cependant c'est une méthode très proche de celle du commentaire, donc vous pouvez vous référer à ce dernier

1) Amener le sujet

C’est la phrase d’accroche, encore appelée l’entrée en matière

Il s’agit de situer progressivement la question à traiter dans l’ensemble de la matière, en centrant jusqu’à la cerner avec précision. C’est la méthode de l’entonnoir

éviter de prendre la question de trop loin ou de trop haut, ce qui retarderait à l’excès l’étude par exemple il ne faut pas décrire toutes les sources de la règle de droit avant d’en arriver à la jurisprudence ou encore, il ne faut pas exposer la règle de droit à propos de l’étude de la preuve des droits subjectifs). Il faut essayer aussi de se distinguer en proposant parfois une accroche qui va dans le sens du cours qui vous a été dispensé, mais qui provient d’une autre source. Vous prouverez en outre que vous avez fait des recherches, donc ail qui donne une valeur ajoutée à votre devoir. Citer le professeur de cours magistral ou le chargé de TD n’est pas conseillé.

Exemple d’entrée en matière par la méthode de l’entonnoir (sujet : l’abrogation de la loi

iste à la placer dans le cadre général des sources du droit positif et, parmi ces sources, la loi (dont on mentionnera la prééminence), puis à propos de la loi, à poser la question de sa durée d’application, de son abrogation en général, et enfin du cas

rticulier de son abrogation par désuétude

Cette façon d’ « attaquer » le sujet n’est pas la seule : L’entrée en matière peut notamment faire référence à l’actualité juridique ou à l’histoire. Mais la méthode de l’entonnoir est la plus commentaire d'arrêt) est l'introduction. C'est elle qui va non seulement introduire le devoir,

le comporte en principe 8 points. Si ces 8 points sont présents, c'est selon les profs,

On ne vous donne pas d'exemples, car on n'en a vraiment pas fait beaucoup. Cependant c'est donc vous pouvez vous référer à ce dernier

Il s’agit de situer progressivement la question à traiter dans l’ensemble de la matière, en la méthode de l’entonnoir. Cependant, il faut tarderait à l’excès l’étude par exemple il ne faut pas décrire toutes les sources de la règle de droit avant d’en arriver à la jurisprudence ou encore, il ne faut pas exposer la règle de droit à ). Il faut essayer aussi de se distinguer en proposant parfois une accroche qui va dans le sens du cours qui vous a été dispensé, mais qui provient d’une autre source. Vous prouverez en outre que vous avez fait des recherches, donc ail qui donne une valeur ajoutée à votre devoir. Citer le professeur de cours

Exemple d’entrée en matière par la méthode de l’entonnoir (sujet : l’abrogation de la loi

iste à la placer dans le cadre général des sources du droit positif et, parmi ces sources, la loi (dont on mentionnera la prééminence), puis à propos de la loi, à poser la question de sa durée d’application, de son abrogation en général, et enfin du cas

Cette façon d’ « attaquer » le sujet n’est pas la seule : L’entrée en matière peut notamment faire référence à l’actualité juridique ou à l’histoire. Mais la méthode de l’entonnoir est la plus

2) Poser le sujet

Le sujet doit être progressivement annoncé. Il ne doit pas y avoir de rupture entre l’entrée en matière et la citation du sujet

3) La définition des termes

C'est un passage obligé, parce qu’on ne peut pas bien traiter un sujet de dissertation sans définir le sujet. Là on ne délimite plus le sujet, à l'intérieur de cette délimitation on essaye de décortiquer le sujet. Dans le droit fil de la phrase d’accroche qui peut être une définition, vient le moment où il faut définir le sujet (après l’avoir posé) pour le comprendre.

Montrer que vous l’avez compris, comment vous l’avez compris et pourquoi. En fait, il s’agit de prendre les mots du sujet et de les définir en disant pourquoi vous avez retenu telle signification particulière de chaque mot et du sujet en général. En procédant ainsi, vous dégagez et mettez en évidence, le sens du sujet.

A RETENIR : seuls les mots qui font partie du langage juridique sont à définir. Aussi, seuls les vocables en relation directe avec le sujet appellent des définitions. Il n’y a pas lieu d’expliquer chaque terme technique rencontré, ce qui alourdirait trop la dissertation.

Pour le sujet précédent (l’abrogation de la loi par désuétude : il s’agit de définir les termes : loi, abrogation et désuétude).

4) La délimitation du sujet

Vous devez ciblez les idées que le sujet vous impose de traiter, tout en les délimitant d’abord par rapport au sujet, mais aussi en prenant en compte des paramètres temporels (dates, chronologie), géographique (le sujet impose-t-il de traiter que le cas sénégalais ou d’autres pays sont concernés ? ), voire institutionnels (si le sujet impose une institution particulière, peut-être cela suppose-t-il d’en évoquer d’autres. Ne serait ce que parce que l’institution du sujet entretien des rapports avec les autres institutions).

Chose très importante aussi, dites ce que vous ne traiterez pas et pourquoi. L’intérêt de passer par cette étape, consiste à montrer que vous avez connaissance de certaines notions mais dont vous ne voyez pas l’utilité pour la démonstration que vous allez mener.

A RETENIR : délimiter un sujet ne consiste surtout pas à écarter une ou des questions qui n’ont rien à voir avec le sujet (exemple pour traiter de la formation du mariage, l’étudiant n’a pas à préciser que la question du divorce ne sera pas abordée parce que c’est une évidence).

Pourquoi dois-je parler de ce sujet :

Le sujet soulève une ou plusieurs questions fondamentales qui présentent certainement des intérêts (sinon on ne vous l’aurait pas proposé). A ce stade, posez la problématique et le (ou les) intérêt (s) du sujet.

5) Problématique du sujet

Sujets sous forme interrogative

Parfois, la question que vous devez traiter est directement posée dans le sujet. Il convient alors de répondre précisément à la question posée. Exemple : la jurisprudence constitue t-elle une source de droit ? En général, ce genre de sujet invite l’étudiant à prendre personnellement position. Il doit donc réunir les éléments de résolution du sujet présentés dans le cours et les manuels, et les organiser pour construire un plan sous forme de réponse à la question posée.

Sujets sous forme non interrogative

D’autres fois, la question que vous devez exposer n’est pas clairement exprimée dans le sujet.

Dans cette hypothèse, il ne vous appartient pas d’inventer n’importe quelle problématique. La problématique préexiste certainement, et vous devez la retrouver à travers le sujet. En général, elle a été exposée en cours et elle figure dans les manuels.

Eventuellement, si vous avez du mal à dégager la problématique, essayez de reformuler le sujet sous forme interrogative en utilisant des formules variées : « Quelle est l’influence de

… ? » ; « A quoi sert … ? » ; « Comment fonctionne … ? » ; « Quelle est la portée de

… ? » Pour la réponse, vous devez vous servir des matériaux (cours, documents) et de vos réflexions personnelles.

6) L'intérêt du sujet

L’intérêt du sujet

Une fois que vous pensez savoir (mais mieux vaut en être certain) où le sujet veut vous emmener, il faut insister sur l’intérêt du sujet. Il s’agit de répondre à la question : « pourquoi dois-je parler de ce sujet ? ». Si le sujet a été donné, c’est qu’il est important. Il faut donc rechercher pourquoi le sujet a été donné et le dire franchement. Ces intérêts, souvent liés à des développements d’actualité, peuvent être d’ordre pratique et/ou théorique :

Intérêt théorique :

Ce sont les implications théoriques du sujet à savoir : les débats qui se sont soulevés (ce sont les controverses doctrinales), lorsque les principes juridiques traduisent une évolution particulière (de la législation, des mœurs, de la société…).

Exemple d’intérêt théorique

- Actualité législative. Par exemple avec l’OHADA, la consécration d’un patrimoine d’affectation avec la société unipersonnelle.

- Controverse doctrinale. Par exemple, en ce qui concerne la nature du patrimoine, du droit au nom ou du droit réel, la nature juridique du mariage.

- Evolution d’un fondement du droit. Par exemple, en matière de responsabilité, l’idéologie de la réparation qui conduit à indemniser toutes sortes de préjudices.

L’intérêt pratique

L’intérêt pratique se découvre la plupart du temps en cherchant à imager des cas d’application concrets des règles juridiques en cause. On peut alors montrer que la question envisagée se pose fréquemment, que les solutions à dégager intéressent beaucoup de personnes ou commandent des conséquences (économiques, sociologiques…) importantes. Faire apparaître, quand c’est possible. L’actualité des problèmes renforce considérablement le dynamisme de la dissertation ; mais n’extrapolez surtout pas !

Exemple d’intérêt pratique

- Conflit dans les sources du droit. Par exemple, le problème de la violation de la

Convention de l’OIT soulevé dans l’affaire Séga Seck Fall, le problème de la violation de la convention de New York contre la torture dans l’affaire Hissen Habré.

- Hiatus entre la législation existante et les besoins pratiques. Par exemple les problèmes posés par l’exigence du divorce judiciaire et la pratique de la répudiation ; les problèmes posés par la limitation des dépenses excessives dans les cérémonies familiales.

- Aspects sociologiques. Par exemple en France, le débat judiciaire sur l’adoption d’enfants par des couples homosexuels (NB : la question sera bientôt réglée par la loi).

Eventuellement, on peut retracer à ce stade de l’intérêt du sujet l’évolution du sujet dans le temps (historique) et dans l’espace (droit comparé).

A RETENIR : un sujet peut revêtir un intérêt théorique ou un intérêt pratique (pas forcément les deux à la fois). Aussi, lorsque vous souligner l’existence d’un intérêt, il faudra effectivement le préciser. Exemple : Il ne suffit pas de dire (comme on le remarque dans la plupart des copies) : le sujet revêt un intérêt théorique (sans aucune précision). [Vous ne soulignez là aucun intérêt !].

7) L'annonce et la justification du plan du plan

Vous voilà en possession de votre problématique qui prend le plus souvent la forme d’une question. Le plan n’est autre que la réponse en deux points à cette question. Mais il ne s’agit pas seulement de dire quelle articulation a été choisie ; il faut justifier ce plan. On doit commencer par exprimer l’idée ou les idées essentielles animant le sujet ; puis on annonce l’ordonnancement de la démonstration. Le plan adopté doit apparaître comme une conséquence logique et naturelle des principes antérieurement dégagés.

L’essentiel consiste donc à expliquer pourquoi la présentation retenue s’impose.

L’annonce proprement dite se limite à la phrase dans laquelle vous ferez apparaître entre parenthèse le I et le II du plan. Ex : ...(I), ...(II).

En première année, vous pouvez vous satisfaire de phrases assez simple comme : dans un premier temps, puis dans un second, ou, dans une première partie nous traiterons telle chose et puis telle autre dans une seconde. Mais il faudra assez vite dépasser ce stade car il n’apporte pas de réelle satisfaction sinon celle de mettre en parallèle deux idées principales.

A RETENIR : l’étudiant doit impérativement, dans l’introduction, veiller à: Amener et poser le sujet – Définir les termes du sujet – Poser la problématique – Donner l’intérêt du sujet – Justifier et annoncer le plan.

Les différentes phases de l’introduction ne doivent pas être intitulées dans la rédaction.

Il suffit d’aller à la ligne après chaque phase.

B. Le plan

Le plan est commandé par le sujet, ou, plus précisément, par l’idée directrice que vous avez dégagée. Il convient donc d’adopter un plan qui suive une ligne directrice claire, que l’on s’attache à respecter et à démontrer.

Concrètement : le plan est la réponse à la problématique posée.

En droit, le plan se structure en deux parties, deux sous-parties. Ce qui fait un total de quatre sous parties. Si vous avez lu attentivement ce qui précède, vous devez vous souvenir que, lors de la recherche de notre problématique, nous avons regroupé nos idées en 4 catégories. Celles-ci correspondent aux 4 sous parties. Mais pour réaliser le plan, ces 4 catégories doivent être contenues dans deux grandes catégories. De telle sorte que : Catégorie 1 regroupe Une sous catégorie, Une seconde sous catégorie, Catégorie 2 regroupe Une sous catégorie, Une seconde sous catégorie.

Ce travail doit aboutir à plan qui devra avoir pour résultat ce qui suit : Structure du Plan d’une dissertation juridique

I. Le titre de ma PREMIERE PARTIE

J’annonce que je vais parler ma première sous-partie (A), puis de ma seconde sous-partie (B) A. Le titre de ma première sous-partie

Développement

Je fais une transition pour annoncer la seconde sous-partie B. Le titre de ma seconde sous-partie

Développement

Je fais une transition pour annoncer la SECONDE PARTIE II. Le titre de ma SECONDE PARTIE

J’annonce que je vais parler de ma première sous-partie (A), puis de ma seconde sous-partie (B)

A. Le titre de ma première sous-partie Développement

Je fais une transition vers ma seconde sous-partie B. Le titre de ma seconde sous-partie

Développement

ATTENTION : il est préférable et même important de réserver le I.B. et le II.A. aux catégories les plus essentielles. C’est le cœur de votre devoir.

Comme vous pouvez le voir, le plan n’est pas qu’une succession de catégories. Il y a des titres. Chaque titre de PARTIE doit être suffisamment englobant pour regrouper les sous parties qui le composent (les sous parties doivent correspondre aux parties. Soit elles se complètent ou elles s’opposent). De même, les titres doivent être la réponse à votre problématique, de telle sorte qu’en le lisant le correcteur sait ce que vous allez dire dans les parties et sous parties.

Ce n’est pas parce que vous n’avez pas le même plan que votre camarade que vous êtes hors sujet ou que vous avez fait un faux plan. Idem, en ce qui concerne votre plan et celui du chargé de TD. Il y a plusieurs bonnes démarches pour traiter un sujet.

Tout dépend de la façon dont vous avez compris le sujet (en restant, bien sûr, dans le cadre de la problématique posée par le sujet) mais aussi, dont vous l’avez amené. Il est alors important de justifier (de bien justifier) les choix que vous avez faits lors de la délimitation du sujet.

Les différents plans possibles:

Le plan d’idées : c’est un plan qui valorisera toujours votre travail. Il est construit à partir d’une idée que vous avez du sujet exposée en deux parties. Exemple de plan d’idées sur le sujet le « dol » I- Le dol, vice du consentement dans la formation du contrat II- Le dol, délit dans l’exécution du contrat.

Les plans types

- Les plans de comparaison : pour les sujets de comparaison, il faut proscrire l’examen séparé des deux termes de la comparaison (Exemple pour le sujet Droit et morale, éviter de faire : I- Le droit II- La morale). A la limite, on peut envisager de présenter successivement : les ressemblances (I) et les différences (II), en habilitant ces intitulés.

- Les plans de continuation : le plan type le plus utilisé est celui dit « de continuation », dont les deux parties se prolongent en intégrant deux aspects distincts du sujet.

I-/ Les conditions II-/ Les effets /// I- La formation II- Le contenu /// I- La formation II /L’exécution

/// I- Les sujets ou les titulaires du droit II- L’objet ou le contenu du droit….

A RETENIR : Veiller à réaliser un certain équilibre des parties et sous-parties, en volume et en intérêt autant que possible.

III- La rédaction

Vous devez retenir qu’une dissertation est une démonstration et non pas un simple exposé des connaissances. Les connaissances sont mises au service de la démonstration, c’est à dire de la problématique.

Contrairement à la forme, le fond ou le contenu est fonction du sujet qui vous est donné. Mais il y a quelques règles essentielles qui ne changent pas. Elles sont relatives à la rédaction ou la formulation du contenu et son développement.

Faites des phrases courtes et simples. Les phrases courtes rendent le contenu dynamique, léger et maintient l’attention du correcteur ou du lecteur. Les phrases simples rendent la dissertation plus claire et compréhensible. Vous éviterez ainsi de perdre le lecteur. Généralement tout se passe en trois temps : je vais dire quelque chose, je dis la chose en question, voilà ce que je voulais vous dire. Il faut exprimer vos intentions, les réaliser et les résumer.

Privilégiez une idée par partie, mais une idée importante peut être accompagnée d’autres idées accessoires. Le risque reste que des idées accessoires peuvent être hors sujet.

Il n’est pas possible de schématiser ou d’aller plus en profondeur pour deux raisons : la première c’est qu’il existe une multitude de sujets et que chaque sujet peut être traité différemment. C’est selon l’importance que l’on accorde à telle ou telle idée.

Pour quelques conseils de rédaction: soigner l’écriture, l’orthographe et l’expression ; proscrire les abréviations, les sigles et les schémas ; éviter les familiarités ; ne pas employer le mot « je », mais plutôt « nous », « on », « il » ; éviter l’emploi de verbes dans

les intitulés ; éviter les répétitions ; aller à ligne pour chaque idée nouvelle, enchaîner les phrases de manière logique ; enfin, relire la copie.

Remarque générale

Tout exposé de connaissances est un exercice de communication. Il requiert:

- Aisance et maîtrise de soi - Brièveté et concision

- Nécessité absolue d'un plan tant pour l'écrit que pour l'oral - Indication des Titres

- Transitions

- Ecriture aérée et lisible

Surtout éviter le remplissage hors sujet qui indispose fortement le lecteur et témoigne d'une profonde méconnaissance du sujet demandé.

NB : Explication pratique en cours

Application pratique de la méthodologie de la dissertation juridique

Sujets :

1/ DROIT ET EQUITE 2/ DROIT ET MORALE 3/ DROIT ET RELIGION

4/ SPECIFICITE DE LA REGLE DE DROIT 5/ LOI ET REGLEMENT

6/ AUTORITE DES TRAITES EN DROIT INTERNE 7/ DROITS REELS ET DROITS PERSONNELS

8/ DROITS PATRMONIAUX ET DROITS EXTRA PATRIMONIAUX 9/ THEOTIE CLASSIQUE DU PATRIMOINE

10/ LA PREUVE DES ACTES JURIDIQUES

SUJET : DROIT ET EQUITE

La règle de droit n’est pas la seule règle de conduite sociale ; il existe bien d’autres prescriptions qui ont également pour but d’assurer le fonctionnement harmonieux des relations humaines, sans pour autant ressortir de la sphère du droit. Ainsi en est-il notamment des règles de bienséance, des préceptes moraux, des lois religieuses et des commandements de l’équité. Mais en ce qui nous concerne, seule l’étude du droit et de l’équité sera envisagée.

Si le droit peut être considéré comme" l’ensemble des règles de conduite socialement édictées et sanctionnées qui s'imposent aux membres d'une société», l’équité en revanche est selon Aristote une force qui corrige les éléments d'injustice du droit strict. C’est le principe modérateur du droit objectif selon lequel chacun peut prétendre à un traitement juste, égalitaire et raisonnable.

Dès lors se pose la problématique de savoir des rapports entre le droit et équité. En d’autres termes l’équité est elle prise en compte dans l’application du droit ?

Droit et équité ne sont ni identique ni très différents. Le droit ne permet pas au juge de statuer en équité. Celui ci doit juger en droit. Cela peut conduire à des jugements inéquitables, des arrêts considérés comme injustes et contraire au bon sens. Mais c’est un rempart efficace contre une insécurité juridique qui rendrait difficile à évaluer les conséquences de tout acte.

Pour autant cela ne signifie pas que l’équité n’est pas prise en compte par le droit.

L’étude d’un tel sujet renferme un double intérêt théorique et pratique. S’agissant de l’intérêt théorique, il faut préciser que l’étude des rapports entre droit et équité est très controversée en doctrine. En effet, Aristote, après avoir affirmé la difficulté de séparer l’équité de la loi, du fait que « leurs caractères ne sont pas absolument identiques sans différer spécifiquement », pose que la nature propre de l’équité consiste à corriger la loi dans la mesure où elle se montre insuffisante en raison de sa généralité. Pour MALAURIE en revanche « l’équité est une notion pour laquelle il existe un risque constant d’imprévisibilité et d’insécurité, sans compter l’arbitraire du juge ».

S’agissant de l’intérêt pratique, l’étude d’un tel sujet nous permet de savoir que l’équité n’est pas une source du droit et le juge reste soumis au droit et non à l’équité en raison de la subjectivité inhérente à cette notion. Cependant, On assiste en effet à une renaissance du jugement dit « ex æquo et bono », dans la mesure où le juge n’a pas pour intention de concurrencer la loi, mais seulement d’écarter dans un cas considéré, une législation inopportune ou malfaisante dans une espèce.

Le droit se distingue de l’équité. Mais Dans certains cas limités, la loi fait une place à la notion d'équité en laissant au juge le soin de se déterminer selon ce qui est équitable et bon c'est à dire, en écartant les règles légales lorsqu'il estime que leur application stricte aurait des conséquences inégalitaires ou déraisonnables.

Pour en avoir la conviction, il y a lieu dans un premier temps de voir le principe de l’exclusion de l’équité dans l’application du droit (I) avant de voir dans un second temps la prise en compte exceptionnelle de l’équité dans l’application du droit (II)

I/ principe de l’exclusion de l’équité dans l’application du droit

Ce principe se manifeste au niveau de l’interdiction faite au juge de statuer en équité (A) et sur le caractère subjectif de l’équité (B)

A/ l’interdiction faite au juge de statuer en équité

Le droit sénégalais et le droit français ne permettent pas au juge de juger en équité. Celui ci doit juger en droit. Cela est valable dans tous les domaines du droit. Ainsi le juge civil français est soumis à l’article 12 du code de procédure civile français : " le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ". Il rend la justice en droit, au moyen d’une décision soutenue par des motifs de droit. On lui demande d’appliquer la loi à la cause, peu important les blessures et les conséquences dommageables, souvent perçues comme injustes qui peuvent résulter de cette application inflexible des textes : " Dura lex, sed lex ". La Cour de Cassation sanctionne de façon systématique tout jugement établi par des moyens s’appuyant sur le principe d’équité.

Le droit administratif impose lui aussi au juge de statuer en droit et non pas en équité. C’est une règle très solidement établie et officiellement formalisée. Ainsi dans l’arrêt du conseil d’Etat du 6 juillet 1956, Dame Monfort, on peut lire " le moyen tiré de ce que l’application d’une réglementation entraînerait des conséquences inéquitables pour les agents concernés n’est pas susceptible d’être invoqué à l’appui d’un recours en excès de pouvoir "

Cette conception du droit en général s’oppose donc à la justice rendue en équité, qui s’appuie sur un sentiment de droiture interne, de respect de l’équilibre des situations en présence.

Celle-ci s’efforce de tenir compte, au delà de l’application stricte de la loi, de la situation particulière du conflit, pour parvenir à résoudre celui-ci au mieux des intérêts des deux

parties. Cela conduit à des jugements conformes aux règles de droit, mais parfois inéquitables et perçues comme profondément injustes

Pourtant, le droit a de bonnes raisons de se méfier du jugement en équité. Le principe qui consiste à juger uniquement au regard de la règle de droit possède de très solides fondements juridiques et pratiques. Il évite de dévier vers l’arbitraire et de compromettre la sécurité juridique du justiciable. Les sentiments, les intuitions, les désirs d’être bon et équitable sont subjectifs et inévitablement changeants au gré de la diversité des caractères, des opinions, de l’état d’esprit des juges et des plaideurs.

B/ le caractère subjectif de l’équité

Les sentiments, les intuitions, les désirs d’être bon et équitable sont inévitablement changeants au gré de la diversité des caractères, des opinions, de l’état d’esprit des juges et des plaideurs. L’utilisation du principe d’équité tel quel conduirait à une forte insécurité juridique, et à des disparités de traitement encore plus injustes et plus fréquents que les problèmes que pose le fait de ne juger qu’au regard de règles de droit semblables pour tous.

Le risque est aussi de voir les juges tentés de substituer leur propre appréciation à celle du législateur. En second lieu, la notion d’équité est dominée par sa dimension morale, émotionnelle. En effet, d’un côté purement logique, la spécificité première de l’équité est de faire appel aux sentiments, dans la mesure où les décisions admettant cette notion varient indiscutablement en fonction de la décision rendue, selon la conscience et la morale de chacun. Ce caractère, permet même si cette notion demeure importante, de légitimer le principe de la prédominance de la loi et de ne justifier le recours à cette notion que pour des cas exceptionnels.

Les parlements de l'ancien droit s'octroyaient le droit de juger en équité. Le problème est que Dans la pratique, cela a donné lieu à plusieurs abus qui ont entraîné les réactions des révolutionnaires. Et pendant la révolution on pouvait entendre : “ Dieu nous garde de l'équité des parlements ”. Le culte de la loi, expression de la volonté générale, a chassé l'équité des parlements. Permettre au juge de statuer en équité, c’est prendre le risque d’une justice arbitraire, d’insécurité juridique car l’équité reste une notion subjective.

Donc, l’équité a longtemps suscité la méfiance en droit sénégalais et français. Le juge ne peut généralement pas juger en équité. Le but est d’éviter la grande insécurité juridique qui risquerait de se développer si l’on jugeait en équité, ainsi que des décisions arbitraires, tenant

autant à la personnalité du juge qu’aux faits. Cela ne signifie pas pour autant que l’équité soit absente du droit.

II/ la prise en compte exceptionnelle de l’équité dans l’application Du droit

L'équité est un moyen de réaliser cet idéal de justice, moyen qui nécessite une médiation juridique concrète. Le droit objectif, apparaît clairement être l'outil par lequel l'équité pourra s'appliquer en vue d'une justice idéale. C’est justement la raison pour laquelle il y’a dans un premier temps une référence à l’équité dans le droit (A) sans oublier dans un second temps le recours du juge à l’équité dans certains cas (B)

A/ la référence à l’équité dans le droit

L’équité, si elle ne constitue pas un critère de jugement pour le juge, n’en est pas moins présente dans les textes de loi, qu’elle soit directement mentionnée ou qu’elle en ait inspiré la rédaction. Dans certains cas, La loi nomme explicitement l'équité, mais elle fait de plus référence à la compétence du juge. Il en est de même dans l'article 1135 du Code civil, selon lequel les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. Mais le domaine le plus représentatif de l’évolution actuelle est le droit civil et en particulier le droit des contrats. Tout le développement récent du droit des contrats pousse vers un plus grand équilibre contractuel. Le droit de la consommation, comme le droit de la concurrence ont ainsi contribué à faire du contrat un engagement plus équitable. Ainsi l’obligation de bien informer l’autre partie, le délai de rétractation laissé au client sont autant de dérogations à l’autonomie de la volonté, élaborées dans le but de rendre le contrat plus équitable. La possibilité pour le juge d’annuler les clauses abusives est la encore inspirée du principe d’équité. De même l'article 700 du NCPC permet au juge de condamner une partie à lui payer une certaine somme qu'il détermine "lorsqu'il paraît inéquitable de laisser à la charge d'une partie" par exemple les honoraires de son propre avocat. D'autres fois, c'est plus indirectement que le pouvoir d'équité est attribué aux juges. Ainsi, le juge peut octroyer des délais au débiteur malheureux (art. 1244 al. 2 du code civil ). Ce pendant au delà de cette référence, le juge peut aussi avoirs recours à l’équité pour statuer

B/ le recours du juge à l’équité

Les règles de droit, laissent parfois une place à la recherche de l’équité par le juge. Dans tous les cas où le juge est appelé à donner une appréciation subjective d’une responsabilité ou d’une indemnité, sa décision recherchera l’équité. C’est le cas du partage des responsabilités dans un accident, l’évaluation des droits à indemnité de chaque ayant droit en cas de partage ou encore l’évaluation du montant de préjudices difficilement chiffrables comme celui de préjudices moraux. De même, Le principe premier de l’interprétation des contrats est celui de l’autonomie de la volonté des parties. Il ne saurait donc être question pour le juge d’interpréter un texte clair. Quand la loi est claire, il faut la suivre; quand elle est obscure, il faut en approfondir les dispositions. Si l’on manque de loi, il faut consulter l’usage ou l’équité. L’équité est le retour à la loi naturelle, dans le silence, l’opposition ou l’obscurité des lois positives. C’est ainsi que l’article 103 du code des obligations civiles et commerciales dispose que : « En l'absence de volonté exprimée, le contrat oblige à toutes les suites que la loi, les usages, la bonne foi ou l'équité donnent à l'obligation d'après sa nature ». Par ailleurs, en matière d’arbitrage. L’article 811 du code de procédure civile sénégalais prévoit que « Les arbitres et les tiers arbitres décident, d’après les règles du droit, à moins que le compromis ne leur donne pouvoir de prononcer comme amiables compositeurs ». Dans cette optique, le juge a le pouvoir de juger selon son intime conviction. Néanmoins, il faut préciser que pour que l'habilitation du juge soit licite, deux conditions sont nécessaires : L'accord des plaideurs, le fait que seuls les droits dont les parties ont la libre disposition peuvent faire l'objet d'un jugement en équité).

Donc, l’équité a longtemps suscité la méfiance en droit. Le juge ne peut généralement pas juger en équité. Le but est d’éviter la grande insécurité juridique qui risquerait de se développer si l’on jugeait en équité, ainsi que des décisions arbitraires, tenant autant à la personnalité du juge qu’aux faits. Cela ne signifie pas pour autant que l’équité soit absente du droit. Le jugement ne doit pas être rendu au regard de l’équité, mais les principes de droit tiennent souvent compte de l’équité.

SUJET : DROIT ET RELIGION

La règle de droit, de caractère général et impersonnel, n'est pas la seule qui régisse les rapports dans la société. D’autres règles comme notamment la morale, la religion et la bienséance régissent aussi la vie en société. Mais en ce qui nous concerne, seule l’étude du droit et de la religion sera envisagée.

Si le droit peut être défini comme un ensemble de règles régissant la conduite des hommes vivant en société et dont le respect est assuré par l’autorité publique, la religion en revanche est considérée comme un ensemble de croyances et de dogmes définissant les rapports de l'homme avec Dieu.

Des lors se pose la problématique de savoir : quels sont les rapports entre droit et religion ? Droit et religion sont deux règles de conduite distinctes dans plusieurs points mais si il est reconnu que cette distinction n’est absolue que droit et religion peuvent se rencontrer dans certains domaines.

L’étude d’un tel sujet renferme un double intérêt théorique et pratique. S’agissant de l’intérêt théorique, il faut préciser que les débats sur le fait religieux bénéficient d’une place importante dans la doctrine. Ainsi, pour Jean Carbonnier, si l’Etat et la religion ne peuvent pas s’ignorer, c’est sans doute parce que les droits positifs empruntent néanmoins ne fut ce que par la médiation de la morale ou des mœurs, à la religion qui les entoure. Paul Esmein en revanche décelait la notion théologique du pêché sous la notion juridique de la faute.

S’agissant de l’intérêt pratique, il faut préciser que l’étude des rapports entre Droit et Religion intéresse particulièrement l’actualité notamment avec l’interdiction en France du port des signes religieux dans les lieux publiques qui montre l’indifférence du droit vis-à-vis de la religion même si cette indifférence doit être nuancée.

Le Droit a un but précis qui est de maintenir l’ordre et l’harmonie dans la société alors que la religion vise le salut de l’être humain, sa conformité avec les prescriptions divines. Raison pour laquelle la violation du droit entraine des sanctions extérieures alors celle de la Religion se manifeste par des troubles, remords, blâme etc.

C’est justement la raison pou laquelle il est important de voir dans un premier temps : la distinction du Droit et de la Religion (I) avant de voir dans un second temps : la relativité de la distinction du Droit et la Religion (II)

I/ la distinction du Droit et de la Religion

La distinction s’opère dans un premier temps quant aux sources et à la finalité des deux corps de règles (A) ensuite quant aux sanctions des deux types de règles (B)

A/ la distinction du Droit et de la Religion quant à leurs sources et leur finalité

Fondée sur un rapport transcendant, la religion présente ses commandements comme venant de Dieu. La règle religieuse veille au salut de l'être humain. Elle a donc une source divine alors que la règle provient du législateur qui édicte les règles de droit selon une procédure bien déterminée.

La séparation du droit et la religion est aussi conceptuellement satisfaisante si l’on considère que les deux sortes de règles n’ont pas la même finalité. En effet, au contraire de la règle de droit dont la finalité sociale se traduit dans l’organisation des relations humaines au sein de la cité temporelle, la règle religieuse vise au salut de l’âme, finalité spirituelle dans la rencontre avec dieu. Le droit régit donc par essence le temporel c'est-à-dire la vie en société de façon à assurer l’ordre et la sécurité des personnes et des biens sur terre alors que La religion prend en charge le domaine spirituel, les liens de l’être humain avec le divin et les moyens de les renforcer. Il en va de même de la sanction.

B/ la distinction du Droit et de la Religion quant leur sanction

La distinction s’affirme aussi quant à la sanction attendue de leur violation : dans le commandement religieux, la sanction n’appartient pas à l’Etat. Elle ébranle plutôt l’espérance d’une attente spirituelle. La sanction de la violation de la règle religieuse émane donc de dieu et intervient dans l’au-delà alors que la sanction de la règle de droit émane de l’Etat et s’applique ici bas. Le manquement à la règle de droit engendre une sanction objective mettant en mouvement l’appareil de la puissance publique : juge, commissaire de police etc.

La règle de droit, en effet, a pour but de faire régner l’ordre dans la société en délimitant la sphère d’activité de chacun vis-à-vis d’autrui. Qu’un empiétement se produise, il faut le repousser, à peine de laisser s’instaurer l’anarchie ; et ce rétablissement doit venir de la force publique.

Ces distinctions devront néanmoins être nuancées car les forces religieuses ne sont pas ignorées du droit.

II/ la relativité de la distinction du Droit et la Religion

La distinction du Droit et la Religion doit être nuancée car la religion influence le droit (A) et le droit aussi prend en compte le fait religieux notamment à travers la laïcité. (B)

A/ l’influence de la Religion sur le Droit

La religion exerce une certaine influence sur le droit. Le droit sénégalais de la succession musulmane s’est inspiré de la religion. Il en est de même du mariage coutumier. Le droit français actuel est imprégné de morale judéo-chrétienne et il suffit pour s’en convaincre de constater que la plupart des prescriptions du Décalogue sont consacrées par le droit positif et il est ainsi par exemple de l’art. 371 c. civ.: qui dispose que «L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère»).

En outre, dans certaines sociétés, les préceptes religieux sont élevés au rang de règles juridiques de sorte que leur effectivité est assurée au moyen de la contrainte étatique. Il s’agit des Etats théocratiques ou religieux. Dans ces pays, la distinction des règles de droit et des règles religieuses est souvent difficile et artificielle. On en compte quelques uns dans le monde : le Soudan, Israël, l’Iran, l’Afghanistan, etc. Ces Etats sont à distinguer des Etats laïcs comme le Bénin, le Sénégal, La France, au sein desquels la contrainte étatique n’assure pas l’application des règles religieuses.

B/ la prise en compte du fait religieux par le droit

La question de la gestion des croyances dans une société laïque ressurgit en ce début de XXème siècle, comme en témoignent les récentes lois qui cherchent à adapter le concept de laïcité à l'évolution du paysage religieux en France. On peut citer entre autres la loi du 12 juin 2001 qui met en place un dispositif pour pouvoir mieux prendre en compte les phénomènes sectaires en France et prévenir ses effets les plus dangereux, ou la très controversée loi sur le port des signes religieux dans les écoles, collèges et lycée du 15 mars 2004. Au Sénégal, l’article 1^er de la constitution du 22 janvier prévoit également que « La République du Sénégal est laïque, démocratique et sociale. Elle assure l'égalité devant la loi de tous les citoyens, sans distinction d'origine, de race, de sexe, de religion. Elle respecte toutes les croyances. » de même l’article 24 de la constitution prend en compte la liberté religieuse en disposant : « La liberté de conscience, les libertés et les pratiques religieuses ou cultuelles, la profession d'éducateur religieux sont garanties à tous sous réserve de l'ordre public. Les institutions et les communautés religieuses ont le droit de se développer sans entrave. Elles sont dégagées de la tutelle de l'Etat. Elles règlent et administrent leurs affaires d'une manière autonome ».

Thème : le droit objectif.

Sous thème : la règle de droit.

Dissertation : Droit et Moral.

La conduite humaine met en jeu des normes qui prescrivent et autorisent des actions. Ainsi, ces normes peuvent être coutumières, juridiques et même morales.

C’est justement ces deux dernières catégories de règles dont il est question dans le sujet soumis à notre étude à savoir droit et moral.

De ce fait, il faut entendre par droit l’ensemble des dispositions interprétatives qui, à un moment et dans un Etat déterminé, règlent le statut des personnes et des biens ainsi que les rapports que les personnes publiques et privés entretiennent. Autrement dit, il s’agit de l’ensemble des préceptes, règles ou lois qui gouvernent l’activité humaine dans la société et dont l’inobservation est sanctionnée au besoin par la contrainte sociale ou la force publique.

La morale quant à elle, a trouvé son origine dans le mot latin « moralis » qui signifie « relatif aux mœurs » est une loi bien précise qui régit les sociétés modernes et qui est respectée parce qu’elle est imposée par la foi, la raison, la conscience ou tout simplement suivie par l’habitude ou par respect humain(Ripert).

Réfléchir sur un tel sujet revient à faire une étude comparative de la morale et le droit.

Cependant, force est de rappeler que nous écarterons toute autre règle de conduite sociale comme l’équité, la religion qui sont toutes des règles mais n’entrent pas dans notre champs d’étude.

Ainsi la problématique dégagée par le sujet est celle de savoir comment concevoir le rapport entre droit et moral ? Autrement dit qu’est –ce qui fait l’intérêt de la distinction entre le droit et la morale ? Celle-ci est-elle absolue ou relative ?

L’étude d’un tel sujet soulève deux intérêts à la fois théoriques et pratiques.

L’intérêt théorique du sujet se justifie par le fait qu’un tel rapport a fait l’objet d’une controverse doctrinale entre les idéalistes (Kant) qui soutiennent que le droit est l’autoréalisation de l’exigence morale. Cela veut dire que pour eux la morale sert de fondement au droit. Et de l’autre côté les réalistes (Hobbes, Rousseau) qui soutiennent que le droit est l’auto- réalisation des penchants sauvages et la condition du progrès moral des

hommes. IL en est également que cet intérêt est régi par les textes notamment les articles 42 ,76 ,93 ,187 du code des obligations civiles et commerciales(C.O.CC).

L’intérêt pratique quant à lui se justifie par le fait que le droit comme la morale sont tous deux des règles de conduite sociale destinées à encadrer la vie en société et dont les sanctions l’une sont externes et l’autre internes.

Pour mieux étudier notre sujet, nous verrons dans une première partie que le droit et la morale sont deux règles de conduite différentes (I) et dans une seconde partie nous aborderons le caractère relatif de cette distinction (II).

I/ Droit et morale : deux règles de conduite différentes

Etudier les sources formelles du droit, les textes de lois nous permettent de souligner d’emblée qu’il y’a une nette distinction ² entre le droit et la morale. Et cette distinction se ressent aussi bien à leur source qu’à leur finalité (A) mais également au niveau de leur sanction( B).

A/ Droit et morale : deux règles de conduite différentes quant à leurs source et de leur finalité.

Les sources du droit et de la morale ne coïncident pas, mieux encore n’ont pas la même origine.

En effet, nous pouvons apporter une distinction du point de vue des sources. La morale peut être d’origine divine et peut provenir de la conscience et même de la science.la loi quant à elle est édictée par les autorités institutionnelles. En outre la finalité du droit et de celle de la morale sont également différentes.

La morale s’occupe par exemple non seulement des devoirs de l’homme en vers autrui mais aussi de ses devoirs en vers lui-même et en vers Dieu.

L’étude de la morale peut être plus large que celle du droit. A contrario, le droit est susceptible de choquer la morale. On peut par exemple être surpris d’apprendre qu’un voleur devient propriétaire de la chose volée après l’écoulement d’un certain délai fixé par la loi.

La finalité fixée par la morale peut être plus exigeante. La morale cherche la perfection alors que le droit ne s’occupe que du maintien de la sécurité, de l’ordre et de la paix.

Mais cette distinction liée aux sources et à la finalité ne suffit pas car à côté d’elle il existe une autre liée aux sanctions.

B/ Droit et morale : deux règles de conduite différentes quant à leur sanction

Les sanctions du droit et celles de la morale sont bel et bien distinctes. En effet la violation ou la transgression de la morale se répercute sur la conscience humaine en faisant naitre un sentiment de culpablité.IL n’en est pas de même de la violation du droit qui, elle appelle une réaction exogène, externe, une réaction étatique celle de la puissance publique. En outre la règle de droit est donc imposée par la contrainte, par la coercition. Sa sanction est indépendante du sujet lui-même alors que la sanction des principes moraux est d’ordre personnel, psychologique. Kant disait que la législation parce que morale est dite intérieure qu’elle nous est connue dans l’intérêt de la conscience. C’est pour cela que même une mauvaise intention sans qu’une action s’en suive est déjà moralement répréhensible. A l’évidence il n’en va pas ainsi du point de vue du droit. Si le droit fait l’objet d’une l’législation externe , c’est parce qu’il concerne le rapport externe entre deux individus considérés comme libres et déterminés si l’action de l’un s’accorde avec la liberté de l’autre.IL ne s’agit pas alors de savoir si l’action est faite par devoir , mais seulement si elle est conforme au devoir , à la loi. En somme, il convient de remarquer que si le droit se différencie de la morale dans plusieurs domaines, il est à remarquer également que cette différence n’est pas absolue car droit et moral ont des points communs.

II/ la relativité de la Distinction

Rappelons que le but visé par le droit n’est pas le même que celui de la morale. Le droit cherche la justice et l’ordre social alors que la morale tend à la vertu et à la perfection de l’individu. La morale est en chacun d’entre nous alors que le droit est la manifestation d’un pouvoir étatique. Cependant il ne fait aucun doute que plusieurs règles de droit s’inspirent de la morale. Autrement dit la morale influence le droit(A), et il faut noter qu’il existe plusieurs interférences entre ces deux règles de conduite(B).

A/l’influence de la morale sur le droit.

La morale exerce une influence remarquable sur certaines règles juridiques. En effet, la plupart des règles de droit tendent à consacrer une règle morale. La morale irrigue le droit, elle le nourrit et on peut même dire qu’il n’y a pas de séparation radicale entre le droit et la morale. Par exemple ,l’article 371 du code civil en prévoyant qu’un enfant doit honneur et respect à l’égard de ses parents et qu’en cas de litiges graves avec les enfants , les parents ont droit de révoquer et d’annuler donation consacre un droit moral.IL faut également faire référence à certains commandements du Décalogue qui prendront la formule de règles juridiques tels que l’interdiction de tuer autrui. Notons aussi que cette relativité apparait surtout dans le droit des contrats ou la plus part des règles sont des règles morales. Exemple la règle « pacta sunt servanda » qui veut dire que les conventions doivent être respectées , règle qui est devenue l’article 96 du c.occ, ou bien le respect de la parole donné.IL en est encore de l’article 76 du c.occ qui dispose que « le contrat est nul pour cause immoral ou illicite lorsque le motif déterminant de la volonté des parties est contraire à l’ordre public ou aux bonnes mœurs ». Nous remarquons ici que cet article consacre une véritable règle morale en prenant en compte la notion de bonnes mœurs.

Au-delà de cette dite influence exercée par la morale sur le droit, il convient de préciser que certaines règles juridiques sont teintées de moralité.

B/Les interférences entre le droit et la morale.

Certaines règles juridiques ont une valeur morale dès lors qu’elles tendent directement ou indirectement à assurer le respect de la morale. C’est le cas notamment de certaines règles du code de la route imprégnées d’une valeur morale puis qu’elles tendent à sauvegarder la vie humaine. Plus généralement, l’ordre et la paix sociale sont des valeurs que la morale ne peut également ignorer. Le respect de la règle juridique est également une obligation morale, tant que le droit ne transgresse pas lui-même la morale la violation du droit est donc immorale sauf si la règle violée est elle-même contraire à la morale.

Cet aspect des rapports entre le droit et la morale pose le problème fondamental de la résistance à une loi injuste.

Sujet : L’autorité des traités en droit interne

Les règles du droit positif émanent d’autorité diverses. Certaines autorités élaborent directement les règles dont elles imposent l'observation. Les autres n'ont en revanche de pouvoir que pour assurer l’application de ces règles et pour les interpréter. Ainsi, on rencontre parmi les sources : la loi, la coutume, la jurisprudence, et les traités internationaux. Mais dans ce sujet, il s’agira essentiellement pour nous de réfléchir sur l’autorité des traités en droit interne.

Si le droit interne est constitué par l’ensemble des textes normatifs adoptés par un Etat, et uniquement applicables à l’intérieur de cet Etat, les traités internationaux en revanche sont constituées par l’ensemble des normes juridiques applicables entre les Etats et les autres sujets de droit international.

Dès lors se pose la problématique de savoir : quelle est la valeur, la place des traités en droit interne ?

L’étude d’un tel sujet présente un double intérêt théorique et pratique. S’agissant de l’intérêt théorique, il faut d’abord souligner que la question des rapports entre lois nationales et conventions internationales est très controversée en doctrine. En effet, si Pour Hans Kelsen

« le traité a vis-à-vis de la loi et même de la Constitution une prééminence, en ce qu'il peut déroger à une loi ordinaire ou constitutionnelle, alors que l'inverse est impossible car d'après les règles du droit international, un traité ne peut perdre sa force obligatoire qu'en vertu d'un autre traité ou de certains autres faits déterminés par lui, mais non pas par un acte unilatéral de l'une des parties contractantes, notamment par une loi. Pour d’autres auteurs par contre : le droit interne et le droit international constituent deux systèmes égaux, indépendants et séparés. Ces auteurs conféraient au seul droit interne un statut d’autorité. Le droit international, simple outils de coordination des politiques nationales était considéré comme une rhétorique sans effet.

S’agissant de l’intérêt pratique, l’étude du sujet montre que les traités internationaux priment sur les lois internes. Ce pendant les traités internationaux doivent remplir certaines conditions avant de produire des effets dans l’ordre interne

Les normes internationales sont intégrées dans l’ordre juridique interne à une place normalement supérieure à la loi mais inférieure à la Constitution, comme le souligne d’ailleurs l’article 98 de la constitution qui dispose que les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous

réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie. Une fois cette primauté constatée, les conventions vont produire des effets dans l’ordre interne.

Ainsi pour mieux appréhender les aspects essentiels de ce sujet il conviendra donc pour nous de voir dans un premier temps : la supériorité des traités internationaux sur les lois nationales (I) avant de voir dans un second temps : les conséquences de cette primauté des traités internationaux sur les lois nationales (II).

I/ la supériorité des traités internationaux sur les lois nationales

La constitution sénégalaise du 22 janvier 2001 actuellement en vigueur subordonne la primauté des traités internationaux à l’existence de certaines conditions qui sont la ratification et l’approbation (A) mais en plus de cette condition l’article 98 ajoute également l’application par l’autre partie et la publication (B).

A/ la ratification et l’approbation des traités internationaux

Les traités internationaux forment la base de réalisation de l’exigence démocratique. Le législateur reconnait que sa marge de manœuvre est limitée par le respect qu’il doit aux obligations découlant du droit international. Ce principe, aujourd’hui considéré comme de nature générale, est confirmé par l’article 98 de la constitution sénégalaise du 22 janvier 2001 et la constitution française du 4 octobre 1958. Aux termes de ces constitutions: « les traités ou accord régulièrement ratifies ou approuvés ont dès leur publication, une autorité supérieur à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité de son application par l’autre parti. » ce texte pose une exigence précise. Toutes les autorités de l’Etat et les juges doivent en cas de contradiction entre les dispositions d’une loi et celles d’un traité international, faire prévaloir la règle internationale à laquelle l’Etat a souscrit. L’application du droit international suppose donc comme l’exige l’article 98 de la constitution sénégalaise, la ratification ou l’approbation. La ratification est un acte postérieur à la signature par laquelle l’autorité Etatique investie du pouvoir de ratifier confirme l’authentification du traité. La conclusion solennelle des traités s’exprime le plus souvent par la ratification. Elle peut être indispensable au plan international pour toutes les parties si la convention le prévoit ou si cela est spécifié au cours de la négociation. Elle peut être indispensable pour un Etat en particulier si celui-ci a signé le traité sous réserve de ratification ou s’il a fait savoir de manière claire durant les négociations, qu’il ne s’engageait qu’après ratification. La procédure de ratification est fixée par le droit interne. Le président de la république ratifie les conventions.

Ce pendant, Si le Conseil constitutionnel a déclaré qu'un engagement international comporte une clause contraire à la Constitution, l'autorisation de le ratifier ou de l'approuver ne peut intervenir qu'après la révision de la Constitution.

Quant à l’approbation la constitution précise que c’est au gouvernement, après autorisation du parlement si cela est nécessaire qu’il revient d’approuver les conventions qu’il a lui-même négocié en tenant simplement le président informé.

En somme nous pouvons retenir que les traités internationaux qui ont une autorité supérieure à celle des lois concernent uniquement les traités ou accord régulièrement ratifiés ou approuvés et publié, et encore faut-il que ces derniers soient appliqués par l’autre partie.

B/ la publication et le principe de la réciprocité des conventions les traités internationaux

La publication au journal officiel des engagements internationaux est révélatrice de la place croissante prise par les traités internationaux parmi les sources de droit interne et de la nécessité qui s’attache, dans un contexte général favorable à une meilleure information des administrés et à un renforcement de leurs droits, à rapprocher le régime de publication des conventions dans l’ordre juridique sénégalais de celui des autres sources de droit. Les raisons qui justifient la publication des conventions dans l’ordre interne diffèrent sensiblement de celles qui sont généralement avancées dans l’ordre international. A l’origine de l’article 18 du Pacte de la Société des Nations relatif à l’obligation d’enregistrement des traités se trouvait le souci des rédacteurs du pacte en assurant la publicité des conventions de permettre le contrôle de l’opinion publique et d’éviter la pratique de la diplomatie secrète. Tout autre est la justification de la publicité organisé pour les conventions sur le plan interne, qui tient essentiellement aux exigences du juge de n’appliquer que des textes que leurs destinataires ont eu la possibilité de connaître par la publication officielle, à l’instar de ce qui est exigé pour les textes du droit interne.la publication apparaît ainsi comme le corollaire nécessaire de la présomption selon laquelle « nul n’est censé ignorer la loi ». Le traité international doit également être appliqué par l’autre parti. C’est ce qu’on appelle le principe de la réciprocité. Il faut ce pendant préciser que ce principe de la réciprocité ne s’applique pas dans les conventions ayant pour objet la protection des droits de l’homme.

II/ les conséquences de la supériorité des traités internationaux sur les lois nationales

La supériorité des traités internationaux sur les nationales produit des conséquences qui sont relatives à l’effet directe des traités internationaux dans le droit interne (A) et la valeur constitutionnelle de certains traités (B).

A/ l’effet direct des traités internationaux dans le droit interne

La règle internationale ne sera directement applicable que si elle remplit deux conditions cumulatives tenant à la fois à son incorporation dans l’ordre juridique interne et à sa qualité propre. L’applicabilité directe suppose que la règle internationale n’a pas besoin, pour être applicable, d’être introduite dans l’ordre juridique interne par une disposition spéciale. Cette question de la « réception » de la règle conventionnelle dans le droit interne, qui vaut pour toute convention internationale et n’est pas propre aux traités protecteurs des droits de l’homme qui possède une place parmi les dispositions de la constitution, relève du régime constitutionnel des Etats, qui définit l’attitude générale de l’Etat face au droit international.

S’agissant du Sénégal , c’est donc de l’article 98 de la constitution que résulte à la fois l’intégration directe de la règle conventionnelle dans l’ordre juridique national et la définition de son rang dans la hiérarchie des normes : le traité international dés sa publication « une autorité supérieure à celle des lois » ; il se situe à un rang supra législatif mais nécessairement, infra constitutionnel puisque c’est de la constitution que procède son autorité juridique en droit interne. En France, la primauté des traités internationaux sur la loi nationale et, en conséquence, sur les actes juridiques internes subordonnés à la loi, posée par l’article 55 de la constitution, est désormais admise sans discussion, que la loi nationale soit antérieure ou postérieure au traité. La Cour de cassation française, dans un arrêt de 1975, prit position en faveur d’une supériorité sans condition du traité sur la loi interne, qu’elle soit antérieure ou postérieure à celui-là. La Haute juridiction reconnut ainsi le droit à tout tribunal de l’ordre judiciaire de juger de la conformité de la loi aux traités afin de faire prévaloir ces derniers.

Quant au Conseil d’État, celui-ci s’est refusé pendant très longtemps à juger de la compatibilité des lois aux traités. Il effectuait une distinction tout à fait illogique entre les lois antérieures, qu’il considérait comme implicitement abrogées par le traité, et les lois postérieures aux traités qui, elles, l’emportaient sur la convention internationale. L’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989 opéra un alignement de la position du Conseil d’État sur celle de la