La proportionnalité dans le cadre des contre-mesures et des sanctions : essai de clarification conceptuelle

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La proportionnalité dans le cadre des contre-mesures et des sanctions : essai de clarification conceptuelle

KOLB, Robert

KOLB, Robert. La proportionnalité dans le cadre des contre-mesures et des sanctions : essai de clarification conceptuelle. In: Laura Picchio Forlati & Linos-Alexandre Sicilianos. Les sanctions économiques en droit international = Economic sanctions in international law . Leiden : M. Nijhoff, 2004. p. 379-443

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SECTION 1 Paragraphe 1

la proportionnalité

dans le cadre des contre .. mesures et des sanctions -

essai de clarification conceptuelle

Robert Kolb

*

LA NOTION DE PROPORTIONNALITÉ L'idée de proportionnalité

1. La racine de la proportionnalité réside dans l'idée du rapport avec autrui, dans l'altérité. C'est pourquoi elle constitue une notion cardinale du droit, car 1' objet de celui-ci sont les rapports entre personnes ¹• La proportionnalité qualifie ces rapports en exigeant une mesure d'équilibre interindividuel. Cette qualité établit son lien direct avec la justice ². La justice indique de son côté toujours une proportion, une conformité, une congruence; elle se présente comme une harmonie entre les unités d'un corps 3. En tant que principe social4, la justice concerne comme la proportionnalité toujours les rapports avec l'autre;

*Professeur de droit international aux Universités de Neuchâtel et de Berne.

Chargé de cours au Centre universitaire de droit international humanitaire (Genève).

1. Cf. G. Del Vecchio, Lezioni di filosofia del diritto, 12c éd., Milan, 1963, pp. 220 ss., 234 ss.

2. Ce lien est souvent relevé, par exemple par D. Bardonnet, «Quelques observations sur le ·principe de proportionnalité en droit international>>, Mélanges E. Jiménez de Aréchaga, vol. II, Montevideo, 1994, p. 1006; E.

Klein, «Gegenmassnahmen>>, dans W. Fiecller, E. Klein et A. K. Schnyder (dir.

pub!.), Gegenmassnahmen, Berichte der Deutschen Gesellschajt fiir Volker- recht, vol. 37, Heidelberg, 1998, p. 61: «Der Proportionalitiitsgrundsatz ist in der Rechtsidee selbst verankert. .. >> ; W. Riphagen, Ann. CD!, 1982, I, p. 200, par. Il : « [L] a proportionnalité exprime ... 1' unicité de tout ensemble de faits vis-à-vis des exigences de la justice.>> Voir aussi K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3c éd., Berlin, Heidelberg, New York, 1975, pp. 414, 465.

3. Selon Leibniz, la justice est « congruitas ac proportionalitas quaedam >>

(Juris et aequi elementa, cité pax G. Del Vecchio, La giustizia, Rome, 1946, p. 2). Voir aussi J. Carrière, De iustitia et iure, vol. I, Paris, 1839, p. 2: <dus- tum ... vocatur quocl dicit adaequationem et commensurationem cum alio >> (cf.

Del Vecchio, op. cit., p. 2).

4. En opposition à l'idée de justice divine, issue des commandements divins.

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380 PREMIÈRE PARTIE -- CHAPITRE 6

elle est ad alterum⁵. C'est une projection vers l'extérieur, mesurant les rapports entre sujets selon une certaine proportion qui n'est autre que les diverses modalités de l'égalité ⁶. Celles-ci décomposent la justice en deux grands cercles: 1) la justice commutative pour les rapports de coordina- tion entre deux sujets placés sur un pied d'égalité formelle; 2) la justice distributive pour les rapports de subordination entre un sujet supérieur et un sujet inférieur ⁷•

La proportionnalité touche à un principe qui est commun à ces deux cercles de la justice. C'est le principe de ne pas nuire à autrui (neminem laedere) ⁸^. A ce titre, elle concerne la délimitation des sphères d'autonomie juridiquement protégées de chaque sujet- idée essentielle du droit ct de lajustice⁹^.L'apport de la proportionnalité à cette délimita- tion consiste à assurer que l'atteinte à la sphère d'un sujet par une action de l'autre à laquelle il a donné lieu ne dépasse pas cette mesure qui per- mette de rétablir l'équilibre troublé sans s'ouvrir à la création d'un nou- veau déséquilibre en sens inverse. La proportionnalité se nourrit donc de

5. Cf. Saint Thomas d'Aquin, Summa theologica, II, II, 57, 1: <dustitiae ...

ordinet hominem in his quae sunt ad alterum. Aequalitas autem ad alterum est.» Et encore, ibid., II, II, 58, 8, 2: << Justitia ... est communis radix totius ordinis ad alterum. >> Voir aussi, ibid., II, II, 58, 2: << Justitia ordinat hominem in comparatione ad alium>>, Aristote, Ethique à Nicomaque, V, 3, 1129b, 25 et 32; 1130a, 13 ; V, 4, 1130b, 1, etc. ; Dante, De Monarchia, II, V, 1 : « [Iustitia est] hominis ad hominem proportio>>, et ibid., I, XI, 7.

6. Cf. H. Nef, Gleichheit und Gerechtigkeit, Zurich, 1941; G. Radbruch, Rechtsphilosophie, ge éd., Stuttgart, 1973, p. 121. Sur 1' enseignement d' Aris- tote, cf. par exemple M. Salomon, Der Begr{ff der Gerechtigkeit bei Aristote/es, Leyde, 1937.

7. La justice protective qui vise à protéger le subordonné dans ses rap- ports avec le supérieur fait partie de la justice distributive. Cf. H. Coing, Die obersten Grundsdtze des Rechts, Heidelberg, 1947, pp. 54 ss., 83 ss.

8. Cf. déjà la célèbre triade établie par Ulpien: « Iuris praecepta sunt haec:

honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere>> (Dig., 1, 1, 10, 1).

Le précepte «ne nuis pas à l'autre>> à été présenté comme celui spécifiquement juridique dans cette triade (cf. C. Thomasius, Fundamenta iuris naturae et gentium (1705), !iv. I, chap. VI, par. 40-42) ou comme celui relevant du droit strict (G. Leibniz, Codex iuris gentium diplomaticus, Dissertatio I, 11-13). Ce précepte concerne tant le droit privé (non-empiètement <<horizontal>> dans les sphères d'autrui) que le droit public (nûn-en1pièteï11ent <~vertical» dans les sphères du subordonné). Sur 1' aspect public, cf. par exemple M. Herdegen,

<<The Relation between the Princip les of Equality and Proportionality >>,.Cam- mon Market Law Review, vol. 22, 1985, p. 688:

<<The principle of proportionality applies to the protection of free- doms, substantive rights or legally protected interests against an excessive infringement by the acts of a public authority, >>

9. Voir la note précédente et I. Kant, Métaphysique des mœurs, Doctrine du droit (1797), introduction, lettre C: <<Principe universel du droit: Toute action est juste qui peut faire coexister la liberté de chacun avec la liberté cie tout autre selon une loi universelle de coexistence>>. Cf. W. Kersting, Wohlge- ordnete Freiheit- !. Kants Rechts- und Staatsphilosophie, Berlin, 1984.

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LA PROPORTIONNALITÉ 381

deux aspects. En premier lieu, par l'intervention dans la sphère protégée d'autrui. En deuxième lieu, par l'idée de rétablissement d'un équilibre global auparavant troublé par un acte unilatéral¹⁰^.Par cette idée d'équi-

libre concret et réel, la proportionnalité s'avère être une notion maté- rielle. Elle ne concerne pas l'égalité ou la justice formelles, arithmétiques (réciprocité par équivalence, talion), mais l'égalité ou la justice maté- rielles, géométriques (équilibrage d'espèce de facteurs très divers). D'où le caractère individualisant, l'optique d'espèce de la proportionnalité.

Elle touche à l'équilibrage de choses qui sont différentes et ne peuvent être mesurées par équivalence formelle ¹¹. En ce sens, la proportionnalité n'est jamais seulement quantitative, elle est toujours aussi qualitative.

L'individualisation de son optique trouve un fondement objectif et donc aussi une limite dans la finalité indiquée de la proportionnalité: le réta- blissement de l'équilibre troublé.

2. La proportionnalité, comme postulat universel de justice, constitue un principe général de droit ¹². Au niveau abstrait, ces principes forment 10. C'est davantage l'idée d'équilibre ou d'équilibrage qui domine la pro- portionnalité, plutôt que la vertu de la modération souvent mentionnée par la doctrine. Cf. par exemple J. Delbrück, «Proportionality», EPIL, vol. 7 (1984), p. 396; D. Alland, Justice privée et ordre juridique international, Paris, 1994, p. 307. Il en va différemment dans certains domaines, notamment en droit pénal où la proportionnalité a historiquement servi à la modération des peines, ou pour certains aspects de la proportionnalité, comme celui de la nécessité (principe du civiliter uti).

11. VoirE. Zoller, Peacetime Unilateral Remedies: An Analysis of Counter- measures, New York, 1984, pp. 131 ss.

12. C'est le contenu matériel elu principe, pas son nom ni ses modalités d'opération positives, qui constitue l'aspect universalisable. Il est par exemple constant que Je droit anglais ne connaît pas un principe de proportionnalité opposable aux interventions des autorités publiques. Il connaît toutefois un contrôle sous 1' aspect de la « reasonableness >> qui permet d'assurer par d'autres raisonnements le résultat requis par la proportionnalité. L'introduction elu concept de proportionnalité comme concrétisation partielle de la « reason- ableness>> a d'ailleurs déjà été considéré favorablement: cf. l'affaire Ex Parte Brind (1989), cour d'appel, ILR, vol. 84, pp. 766 ss., avec des renvois. En faveur de la proportionnalité comme principe général de droit, cf. par exemple Bardonnet, supra note 2, p. 1036; Delbrück, supra note l 0, p. 399; O. Y. Ela- gab, The Legality of No11-Forcible Counter-measures in International Law, Oxford, 1988, p. 80; M. Terwiesche, «International Responsibility Arising from Implementation of a Security Council Resolution: The 2nd Gulf War and the Rule of Proportionality », Polish YBIL, vol. 22, 1995-1996, p. 92. Voir aussi D. W. Greig, « Reciprocity, Proportionality and the Law of Treaties >>, Virginia Journal of International Law, vol. 34, 1993, pp. 322-323 (laissant la question ouverte). Dans l'affaire relative au Filetage dans le golfe du Saint-Laurent (Canada/France, 1986), le tribunal arbitral a énoncé en termes très généraux:

«Le Tribunal relèvera enfin que, à l'instar de l'exercice de toute com- pétence quelconque, l'exercice d'une compétence de réglementation est toujours lié par la règle du raisonnable ... Cette règle commande à l'Etat de proportionnèr son comportement au but légalement poursuivi ... » (RSA, vol. XIX, pp. 258-259, par. 54, ou ILR, vol. 82, p. 631.)

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382 PREMIÈRE PARTIE CHAPITRE 6

un ensemble d'idées régulatives exprimant avant tout des valeurs pertinentes pour le droit 13 . Ce sont des guiding legal ide as. Mais là ne s'arrête pas leur opération. Afin de rendre opératoires à l'intérieur du système juridique les valeurs qu'ils expriment, ces principes rattachent progressi- vement à leur précepte les applications éparses de la pratique qui rentrent dans le champ axiologique du principe, ou au contraire font chuter leur contenu général dans des propositions normatives plus concrètes que le législateur, la pratique ou la science du droit auront pour souci de pré- senter comme leurs notions dérivées. Il s'agit ici de la concrétisation du principe ¹⁴^•

Ainsi, la bonne foi se décompose en une série de notions dérivées, plus concrètes, telles la protection de la confiance légitime, d'où 1' estoppel, et la responsabilité pour apparence, l'interdiction de l'abus de droit, l'interdiction de tirer avantage de son propre tort, entre autres ^{15 .}C'est en systématisant tous ces aspects épars en quelques idées juridiques géné- rales et inspiratrices qu'on s'ouvre la possibilité de percevoir l'ordre juridique en tant que système fondé sur un petit nombre de points de conver- gence fondamentaux ¹⁶. La proportionnalité est l'un de ces points de gravité de l'ordre juridique qui ramènent vers eux des normes plus concrètes et forment la base de raisonnements juridiques divers, parfois innovateurs 17 .

Au niveau abstrait, le patrimoine juridique de la proportionnalité ne dépasse guère l'idée d'équilibrage évoquée 18 . Qu'en est-il au niveau plus concret? Quel est le contenu juridiquement opératoire du principe?

13. Cf. C. W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2c éd., Berlin, 1983, pp. 46 ss.; F. Bydlinski, Fundamentale Rechtsgrundséitze, Vienne, New York, 1988, pp. 1 ss.

14. Cf. K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3c éd., Ber- lin, Heidelberg, New York, 1975, pp. 458 ss.

15. Voir R. Kolb, La bonne foi en droit international public, Paris, 2000, pp. 112-113.

16. Cf. Lare11Z, supra note 14, p. 466; Canaris, supra note 13, p. 46;

Bydlinski, supra note 13, pp. 115 ss., 291 ss.

17. Sur l'influence profonde des principes généraux de droit et des idées juridiques dans l'application et le développement de tout corps juridique, cf.

l'ouvrage fondamental de J. Esser, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts, 4c éd., Tübingen, 1990. Pour la proportionnalité, cf. Lm·enz, supra note 14, p. 401.

18. Comme le dit Larenz, supra note 14, p. 465:

«In seiner allgemeineren Fassung, in der er lediglich ein "angemes- senes Verhaltnis" zwischen Mittel und Zweck fordert ... , handelt es sich bei dem Grundsatz cler Verhaltnismassigkeit dagegen um ein "offenes Prinzip", weil in diesen Fallen nicht ohne eine zusatzliche Wertung aus- zukommen ist. Hierbei geht es um nichts anderes ais um den Geclanken des rechten Masses, der "Ausgewogenheit", der mit dem Gedanken der Gerechtigkeit untrennbar verbunden ist. >>

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LA PROPORTIONNALITÉ 383 Paragraphe 2 Le concept juridique de proportionnalité

3. La proportionnalité vise toujours des actes ou des mesures déterminés, adoptés soit sur un plan général (législation), soit sur un plan particulier (exécution). D'où, en droit interne, la proportion- nalité du droit constitutionnel et celle du droit administratif. Il s'agit chaque fois de déterminer l'ampleur permise d'actes qui constituent des atteintes à la sphère juridiquement protégée d'autrui, et qui de ce fait doivent être limités. Le rôle de la proportionnalité peut être décrit de manière étroite. Il se borne alors à la comparaison de la gravité de l'acte générateur et de la réaction ou mesure à un acte par rapport au but qu'il vise à atteindre. Mais la proportionnalité, en tant que principe général, est un concept plus large. Ses trois contenus essentiels ont été exemplaire- ment dégagés par la théorie du droit et notamment par celle du droit administratif dans les pays germaniques ¹⁹^•Le principe de proportionna- lité se décompose en trois cercles qui ont toute leur pertinence aussi en droit international.

A. La proportionnalité comme adéquation

Le moyen utilisé doit être propre à atteindre le résultat recherché. C'est ici une question d'aptitude, de capacité, de produire l'effet voulu. Si l'adéquation fait défaut, l'acte est dépourvu de fondement au regard du but poursuivi et se révèle comme un acte dispropor- tionné ou arbitraire, c'est-à-dire comme un acte manifestement injustifié à l'égard des faits20 . La proportionnalité se fond ici dans l'interdiction de l'arbitraire qui en droit international fait partie de l'interdiction de l'abus de droit ²¹^•Exemple: l'interdiction de la vente d'une certaine bois- son alcoolique n'est pas proportionnelle au sens indiqué, si d'autres bois- sons du même type restent en vente, car le but de sécurité publique ne peut alors pas être atteint. En droit international, ce type de proportion- nalité domine par exemple le droit des conflits armés. Toute destruction

19. Cf. H. Huber, «Über den Grundsatz der Verhiiltnismiissigkeit im Ver- waltungsrecht>>, Zeitschriji für Schweizerisches Recht, vol. 118, 1977, pp. 1 ss.; U. Zimn1erli, «Der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit im èiffent- lichen Recht>>, ibid., vol. 119, 1978, pp. 9 ss.

20. Quant au rapprochement entre la proportionnalité et 1' arbitraire, connu de la jurisprudence de la CJCE, cf. Herdegen, supra note 8, p. 691 :

«A charge which is, on its face or because of its amou nt, manifestly unreasonable and therefore inappropriate to fulfill the objective pursued, is disproportionate as weil as arbitrary. ^>>

21. Sur le lien entre arbitraire et abus de droit comme sur l'interdiction de l'abus de droit en droit international, cf. Kolb, supra note 15, pp. 429 ss., 468- 469.

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384 PREMIÈRE PARTIE - CHAPITRE 6

cl' objectifs licites qui n'est pas justifiée par des nécessités militaires est un acte disproportionné non couvert par le droit de la guerre²²^.De même, des mesures d'expropriation inaptes à servir le but d'utilité publique pro- clamé ²³se présentent comme des mesures à la fois abusives et dispropor- tionnées, clans le sens d'inadéquates en rapport au but. La proportionna- lité est ici toujours une notion finaliste ou téléologique.

B. La proportionnalité comme nécessité

Entre divers moyens également capables d'atteindre l'objectif visé il faut retenir celui qui est le moins attentatoire à la sphère du sujet affecté, celui qui est le moins onéreux pour lui (principe du civi- liter uti- Grundsatz des schonendsten Mittels). Exemple: il est interdit de prohiber toute circulation motorisée dans une ville si les valeurs de pollution affichées comme but peuvent également être atteintes en alter- nant selon les jours la circulation par plaques d'immatriculation paires et impaires. En droit international général, on peut citer l'exemple du Torrey Canyon (1967). Le Gouvernement britannique avait fini par bom- barder l'épave d'un pétrolier échoué au large de ses côtes, hors de sa mer territoriale, afin de faire brûler le pétrole qui menaçait de s'épancher. Il souli,gne que sa décision de bombarder ne fut prise qu'après que tous les moyens moins sévères, par exemple une tentative de pompage, s'étaient avérés inefficaces ²⁴^.Il est de nombreuses autres applications de cette proportionnalité en droit international^{25 .}Elle trouve aussi mention fré-

22. Cf. J. Gardam, « Proportionality and Force in International Law», AJIL, vol. 87, 1993, pp. 391 ss., 397 ss.; Bardonnet, supra note 2, pp. 1024 ss.; M.

Bothe, K. J.. Partsch et W. Soif, New Rules for Victims of Armed Conflicts, La Haye, Boston, Londres, 1982, pp. 194 ss.; 276; 309 ss.; 360 ss.; G. Venturini, Necessità e proporzionalità nell'uso della forza militare in diritto internazio- nale, Milan, 1988, pp. 123 ss.

23. Cf. par exemple l'affaire des propriétaires français du Mont-Cenis (1938), A. C. Kiss, Répertoire français du droit international public, vol. II, Paris, 1966, n" 204, pp. 114 ss.

24. Sur l'incident du Torre y Canyon, voirE. D. Brown, «The Lessons of the TOJTey• Canyon, Internationai Aspects>>, Cw-rent Legal Problems, vol. 21,

1968, pp. 113 ss.

25. Cf. les nombreux exemples dans C. Focarelli, Le contromisure nel diritto internazionale, Milan, 1994, pp. 445 ss. Voir aussi l'ouvrage suivant, paru après la rédaction du présent chapitre: E. Cannizzaro, Il principio della proporzionalità nell'ordinamento internazionale, Milan, 2000, pp. 359 ss.; «US Department of the Army Field Manual on the Laws of Land Wa1jare » (1956), dans M. Whiteman, Digest of International Law, vol. 10, Washington, 1968, p. 319; «US Army Pamphlet» (1962), dans Whiteman, op. cit., p. 319; note du Département politique helvétique du 14 juin 1928: «il en résulte qu'il n'est pas permis d'user de représailles tant qu'on dispose d'autres moyens permettant une solution du conflit conforme aux exigences du droit>> (cf. P. Guggen- heim (dir. pub!.), Répertoire suisse de droit international public, vol. III, Bâle,

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LA PROPORTIONNALITÉ 385 queute dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme 26 . Si la proportionnalité comme adéquation mesure la qualité d'un moyen d'atteindre un but précis, la proportionnalité comme néces- sité a trait au choix entre plusieurs moyens également susceptibles de réaliser l'objectif visé.

C. La proportionnalité comme mise en balance (pro- portionnalité au sens étroit)

C'est à cette proportionnalité qu'on songe d'ordinaire.

Elle implique un rapport raisonnable soit entre la gravité d'une violation du droit et la réponse à cette violation, soit entre le moyen employé et le but recherché. Il s'agit ici d'une mise en balance directe en relation au

«poids» d'un acte et de la réponse à cet acte (proportionnalité quantitative) ou en relation au caractère «approprié» d'un moyen en fonction d'un but (proportionnalité qualitative, téléologique), ou les deux à la fois.

C'est la proportionnalité la plus intuitive, celle qui ne se laisse définir que par approximations. Elle domine le droit des contre-mesures ou de la légitime défense, mais est connue aussi d'autres branches du droit inter- national27. Elle pose une pléiade de difficultés, sur quelques-unes des- quelles il sera nécessaire de revenir dans la section consacrée aux contre- mesures.

1975, p. 1787). Affaire In Re von Lewinski (Tribunal militaire britannique de Hambourg, 1949), Annual Digest of Public International Law Cases, vol. 16, 1949, p. 518, dans le contexte de la prise d'otages par l'occupant: «[E]very effort must be made to take and punish the actual offenders, and that only where this is impossible should other measures be taken ... >> En doctrine, voir déjà E. C. Stowell, International Law, New York, 1931, p. 480; G. Dahm, Volkerrecht, vol. II, Stuttgart, 1961, p. 429. Parfois le caractère plus ou moins onéreux des moyens à disposition est mesuré par rapport à ses effets sur les tiers - note du ministre des Etats-Unis à son secrétaire d'Etat (1939):

«The Netherlands Government alternative! y suggest th at His Majesty's Government should have adopted methods of retaliation which would have affected only the enemy and would not prejudice the interests of neutrals ... [His Majesty's Government] found it, however, impossible to discover any effectîve method of reprisai which would not in some degree affect the interests of neutra! s ... >> (Cf. Whiteman, op. cit., p. 887.) Voir aussi la réponse britannique au Gouvernement des Etats- Unis dans le même contexte, ibid., pp. 889-890.

26. Cf. par exemple l'affaire Lawless (1961) où il était plaidé que le Gou- vernement irlandais aurait pu prendre des mesures moins onéreuses qui eussent rendu superflu le recours à un moyen aussi grave que la détention sans compa- rution devant un juge, comme l'épuisement des ressources des lois ordinaires ou la fermeture des frontières. La Cour rejette ces arguments (CEDH, série A, n" 2, pp. 57-58).

27. C'est le cas par exemple du droit administratif international. Voir, entre autres, l'affaire Ferecchia (1973), TAOIT, Jugement n" 203, p. 6.

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386 PREMIÈRE PARTIE -- CHAPITRE 6

4. Résumons comme suit: le principe de proportionnalité se décom- pose en une exigence d'adéquation (capacité d'atteindre un but), de nécessité (choix du moyen le moins onéreux pour atteindre le but) et de mise en balance (relation raisonnable et justifiable par rapport à la gravité de l'acte générateur et/ou au but poursuivi). Les premiers deux préceptes sont des normes plus précises, le dernier est un standard plus ouvert.

Paragraphe 3 Le voisinage de la proportionnalité

5. La proportionnalité est très proche de certains autres principes de droit dont il faut pourtant la distinguer.

A. Proportionnalité et réciprocité

A condition de prendre le concept de réciprocité au sens large^{28 ,}il est possible d'affirmer que la proportionnalité est un principe découlant de la réciprocité^{29 .}La réciprocité recouvre alors l'égalité, la corrélativité des droits et obligations, la réversibilité des situations juridiques, l'équivalence, la proportionnalité et la règle d'or30. Or, même ainsi insérée dans l'édifice de la réciprocité, la proportionnalité s'en distingue par ses caractéristiques propres. La réciprocité se présente comme principe formel, la proportionnalité comme principe matériel. En effet, la réciprocité touche à la conditionnalité mutuelle des droits et obligations dans un rapport juridique: chacun ne s'engage que dans la mesure où l'autre s'engage, et peut moduler ses obligations par rapport à celles assumées par l'autre; chacun ne respecte son engagement que si l'autre le respecte, et reste libre de refuser 1' exécution si l'autre n'exécute pas 31 .

Cette réciprocité reflète l'idée de l'équilibre de l'égal par l'égal. On répond à une mesure par la même mesure opposée comme en plaçant un 28. Pour E. Fechner, Rechtsphilosophie, 2c éd., Tübingen, 1956, p. 101, la réciprocité constitue la loi élémentaire de tout droit quelconque. Sur la récipro- cité en droit international, cf notamment E Decaux, La réciprocité en droit international, Paris, 1980.

29. Ainsi Bardonnet, supra note 2, pp. 1007-1008.

30. Ne fais pas à autrui ce que tu ne veux pas qu'on te fasse à toi-même. Cf.

A. Dilche, Die Goldene Re gel, Gèittingen, 1962; H. Reiner, «Die Goldene Re gel», Zeitschrift für philosophische Forschung, vol. 3 ( 1948), pp. 74 ss.

31. Sur les origines de la règle de l' inadimplendi contractus, cf. F. Merzba- cher, «Die Regel fidem frangenti fides frangitur und ihre Anwendung>>, Zeit- schrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte, Kanonistische Abteilung, vol. 99, 1983, pp. 339 ss. Pour le droit international, cf. entre autres L. Oppen- heim (R. Y. Jennings et A. Watts), International Law, 9c éd., Londres, 1992, pp. 1300 ss., avec de nombreux renvois. Sur la relation avec les contre- mesures, cf. L. A. Sicilianos, «The Re1ationship between Reprisais and Denunciation or Suspension of a Treaty >>, EJIL, vol. 4, 1993, pp. 341 ss.

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LA PROPORTIONNALITÉ 387 miroir entre les deux. C'est une réponse par équivalence de mesures sur le plan formel, pour ainsi dire du tac au tac, par la pareille ^{32 .}Cet équi- libre formel ne garantit pas toujours l'équilibre matériel. La même mesure peut frapper beaucoup plus durement l'un des sujets que l'autre, par exemple eu égard au volume concret des échanges ( 10 tonnes/1 0 000 tonnes), ou alors à cause d'une dépendance diverse de la prestation réci- proquement retenue. Dès lors, la réciprocité peut aussi être mesurée comme équilibre dans la profondeur, comme équivalence concrète et dif- férenciée par rapport aux actes en cause. Il s'agit ici de la mise en équi- libre de divers facteurs afin d'aboutir à un équilibre concret. Tel est le rôle de la proportionnalité.

Pour résumer: la réciprocité concerne l'équilibre formel et abstrait issu d'une réponse de l'égal à l'égal (non-exécution du traité pour répondre à une non-exécution du traité). C'est un concept d'équivalence horizontale.

La proportionnalité concerne l'équilibre matériel et concret issu de la mise en balance des divers aspects pertinents d'un rapport juridique (mesures d'une ampleur aptes à rétablir l'équilibre troublé). C'est un concept d'équivalence verticale. Le caractère formel de la réciprocité au sens strict la rend quantifiable et facilement définissable. Le caractère matériel de la proportionnalité ne permet que des approximations ^{33 .}

B. Proportionnalité et équivalence

L'équivalence, à la différence de la proportionnalité, n'est pas un terme d'art juridique. Dès lors son sens peut varier considé- rablement selon les auteurs et les contextes. Tantôt l'équivalence a un sens formel. Elle désigne alors l'égalité entre un acte et une réponse dans le sens de la réciprocité formelle. Tantôt l'équivalence acquiert un sens matériel. Elle vise alors une forme d'équilibre concret entre un acte et une réponse. Même dans ce cas, elle se distingue toutefois de la propor- tionnalité. C'est que l'équivalence est toujours une notion quantitative ou pour le moins quantifiable. Une contre-mesure économique peut ainsi facilement suffire à l'équivalence si elle annule un dommage financier quantifiable ou un avantage obtenu de manière illicite, par exemple par voie de subventions non permises 34 . Cette équivalence vise l'équilibre 32. En droit pénal, le talion représente un exemple type de cette réciprocité formelle.

33. Ce caractère «approximatif» de la proportionnalité est souvent souligné.

Cf. par exemple L. A. Sicilianos, Les réactions décentralisées à l'illicite, Paris, 1990, pp. 273-274; Focarelli, supra note 25, p. 381 ; Alland, supra note 10, pp. 307-308; Bardonnet, supra note 2, p. 1007; «Observations des Etats-Unis d'Amérique», Observations des gouvernements sur le Projet de la CD! sur la responsabilité des Etats, doc.A/CN.4/488 (1998), p. 135.

34. Voir sous le système de 1'0MC, infra n" 47, alinéa b).

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par égalité des sommes respectives. La proportionnalité ajoute ici encore un élément distinct. Il est possible que la rétention de sommes « équiva- lentes» soit excessive par rapport au but recherché (par exemple de rame- ner l'autre Etat au respect de l'obligation violée) ³⁵ou qu'elle ait un effet disproportionné sur un Etat économiquement beaucoup plus faible. On voit la différence de perspective: l'équivalence concrète ne garantit pas à elle seule la proportionnalité concrète.

Résumons comme suit: la réaction par le même type de mesure ressortit à la réciprocité (perspective abstraite); la réaction par des actes tendant à rétablir quantitativement et qualitativement un équilibre troublé dans une espèce située ressortit à la proportionnalité (perspective concrète).

C. Proportionnalité et arbitraire/abus de droit

La proportionnalité peut opérer de manière plus ou moins stricte selon les branches ou les ordres juridiques. En droit international, en l'absence d'un juge régulier capable d'apporter son appui à une mise en balance serrée des actes générateurs et des réactions, la pro- portionnalité a souvent été appréhendée comme absence de « disproportion manifeste» 36 . Le glissement est sensible. Dès qu'il ne vise plus à sanctionner en premier lieu une adéquation positivement raisonnable mais s'attache plutôt à l'absence de disproportions excessives, la propor- tionnalité se transforme en une technique de répression d'abus. La pro- portionnalité négative entre ainsi dans les cercles plus étroits de l'interdiction de l'abus de droit³⁷. S'il est vrai qu'en droit international général

35. Cf. par exemple l'affaire de l'Export Financing Programme for Aircraft (Brésil c. Canada), arbitrage de l'OMC du 28 août 2000, doc.WT/DS46/ARB, pp. 14 ss., par. 3.41 ss., où il s'agissait de contre-mesures financières à l'encontre de subsides contraires au droit de I'OMC.

36. La réalité est plus nuancée. Voir sur ce point infra n'" 43 ss. Une capil- larisation de la notion a en tout cas eu lieu dans des. systèmes spéciaux, dotés de pouvoir judiciaire, par exemple le droit de la CEDH (cf. M.-A. Eis- sen, «Le principe de la proportionnalité dans la jurisprudence de la Cour euro- néenne des droits de l'homme», dans L. E. Pettiti, E. Decaux et P.-H. Im- bert (dir. pub!.), La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, 1995, pp. 65 ss.) ou des Communautés européennes (cf. A. Von Bogdandy et M. Nettesheim, dans E. Grabitz et M. Hilf, Kommentar zur Europiiischen Union, fiches juridiques, Munich, 1994 et années suivantes, par. 50 ss.; G.

Isaac, Droit communautaire général, 7c éd., Paris, 1999, p. 165). Pour le droit comparé, voir N. Emilion, The Principle of Proportionality in European Law, Dordrecht, 1996.

37. En matière économique, on peut citer l'affaire Philip Morris où les auto- rités allemandes refusèrent d'attribuer validité en Allemagne à une fusion opé- rée au Royaume-Uni parce que celle-ci résultait en une concentration écono- mique incompatible avec la législation allemande. L'autorité fédérale des cartels estima que l'interdiction de l'abus de droit, principe reconnu en droit international, n'avait pas été violé, car il n'y avait pas de <<disproportion gros-

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LA PROPORTIONNALITÉ 389 la proportionnalité tend souvent vers la disproportion plutôt que vers la proportion elle s'avère très largement une catégorie spéciale de 1 'interdiction d'abus ou d'actes arbitraires ³⁸. On peut aussi rappeler que certains aspects partiels de la proportionnalité, comme la question de l' adé- quation, relèvent par essence d'un contrôle d'absence d'abus³⁹. La proportionnalité maintient donc des liens plus ou moins étroits avec le principe de 1' abus de droit, liens qui se différencient selon les matières et selon la densité du contrôle de l'adéquation des actes générateurs et des réponses à ceux-ci ⁴⁰.

Paragraphe 4 Le pluralisme de la proportionnalité

6. Principe général ouvert, planant au-dessus d'ordres juridiques divers, régissant des situations très différentes entre elles, la proportionnalité infléchit ses contenus vers les reliefs des matières cou- vertes afin de mieux correspondre aux besoins particuliers qui s'y font jour. La proportionnalité ne s'applique pas de manière uniforme; au contraire, elle s'adapte. L'idée juridique générale qui constitue en quelque sorte son code génétique reste la même et fournit un pôle stable.

Mais cette idée est destinée à se ramifier en parcourant les diverses contrées du droit. Elle permet de cette manière une pénétration plus souple et partant plus capillaire de l'idée maîtresse qu'elle transporte dans l'ensemble du corps de l'ordre juridique. L'idée juridique dont il a été question acquiert ainsi un dynamisme très marqué, assurant par là au si ère» entre les intérêts législatifs allemands et les intérêts du Royaume-Uni el de ses entreprises (cf. W. Meng, Extraterritoriale lurisdiktion im offentlichen Wirtschaftsrecht, Berlin, 1994, p. 416). Sur le lien entre l'abus de droit et la disproportion manifeste des intérêts, cf. H. Lauterpacht, The Function of Law in the International Community, Oxford, 1933, pp. 286 ss.; Kolb, supra note 15, pp. 466-467.

38. Sur la relation de la proportionnalité et de l'arbitraire, voir supra note 20.

39. Voir supra n" 3, lettre A.

40. Cette parenté fonctionnelle entre la proportionnalité (surtout négative) et l'interdiction de l'abus de droit est soulignée par quelques auteurs. Cf. par exemple Dahm, supra note 25, p. 430:

«Die Reaktion auf das Unrecht darf nicht ausser Verhiiltnis zu der vorangehenden Rechtsverletzung stehen, gegen die sie sich wendet.

Auch wer zur Verhangung von Repressalien befugt ist, unterliegt ... dem allgemeinen Missbrauchsverbot. .. >>

Le rapprochement entre la «disproportion>> et l'abus a aussi été fait par G.

Arangio-Ruiz, rapporteur à la CDI, mais d'une autre manière. Il y voyait un argument pour combattre une formulation négative du principe de proportion- nalité: il y aurait le danger d'accréditer la thèse qu'une certaine disproportion est acceptable en droit international. Or, une disproportion, à quelque degré que ce soit, devrait être interdite pour éviter d'en arriver à des abus (cf. Ann.

CD!, 1995, II/2, p. 68, par. 4).

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principe des champs d'application très larges et toujours en mouvement D'où, d'ailleurs, sa «généralité». En un mot: en dessous de «la» pro- portionnalité, il y a des proportions diverses.

7. Cette variabilité des contenus de la proportionnalité se révèle à trois niveaux. En premier lieu, la proportionnalité ajuste ses contenus et change donc de spectre selon les ordres juridiques en question. Ainsi, la proportionnalité gagne beaucoup en articulation dans des ordres juridiques intégrés comme les Communautés européennes. La Cour de justice des Communautés (CJCE) la contrôle de manière stricte tant sur le plan législatif qu'exécutif, notamment eu égard à la nécessité et au mini- mum de sacrifices de la part des opérateurs grevés ⁴¹. Le principe y opère à l'instar des systèmes de droit administratif allemand et suisse. En droit canonique, le principe joue un rôle dans l'attribution des peines qui doivent être conformes surtout à la faute au sens subjectif⁴²^.Son opération est plus rudimentaire en droit international général. En second lieu, la proportionnalité s'adapte de branche en branche à l'intérieur d'un ordre juridique ⁴³. En droit interne, la proportionnalité administrative n'est pas exactement identique à celle pénale ^44.Pour ce qui est du droit international, la proportionnalité dans le droit international général, dans le droit des droits de l'homme, dans le droit administratif ii1ternational ou dans le droit de la mer n'opère pas de la même manière. Il est connu par exemple que, auprès de la Cour européenne des droits de l'homme, c'est l'aspect de la nécessité qui prédomine 45 • Dans le droit administratif international on s'approche davantage de standards du droit administratif interne 46 . Dans le droit de la mer, la proportionnalité vise un équilibre entre la longueur des façades côtières pertinentes et les espaces maritimes 41. Cf. par exemple l'affaire Schrdder (1989), aff. 265/87, Rec., 1989, pp. 2263 ss.; 2269-2270; l'affaire Zardi (1990), Rec., 1990, pp. 2515 ss., 2532- 2533. Voir aussi Isaac, supra note 36, p. 165.

42. Cf. Codex iuris canonici, can. 2218.

43. Cf. Alland, supra note 10, pp. 299 ss.; Bardonnet, supra note 2, pp. 1000 ss.; Delbrück, supra note 10, pp. 398-399.

44. Le droit administratif a trait à des interventions des pouvoirs publics dans la sphère de l'aUtonomie individuelle (Eingri;fj:vverwaltung). Dès lors, dans un Etat libéral, le critère de proportionnalité sera appliqué comme une limite assez stricte, en faveur de la liberté individuelle. Il n'en est pas de même pour le droit pénal. Quand il s'agit de légitime défense, il faut tenir compte qu'il y a un agresseur et un agressé et que dès lors tout doit être fait pour que le droit n'ait pas à se plier à la violence. La proportionnalité concerne ici la violence de l'attaque et de la réaction, non a priori la valeur du bien attaqué et de celui mis en danger par la réaction. La jurisprudence ne demande que l'absence d'une disproportion manifeste entre les biens mis en jeu, précisément pour donner plus de marge d'action au sujet attaqué. Cf. pour la Suisse P.

Nol! et S. Trechsel, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2c éd., Zurich, 1986, pp. 111-112. Ce n'est qu'un aspect parmi d'autres.

45. Cf. Eissen, supra note 36.

46. Cf. Bardonnet, supra note 2, pp. 1005-1006.

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LA PROPORTIONNALITÉ 391 (plateau continental) attribués dans le processus de délimitation ⁴⁷. Le droit de la guerre, quant à lui, s'attache essentiellement aux notions de nécessité et de mise en balance d'avantages militaires et de dommages attendus, notamment collatéraux ⁴⁸. En troisième lieu, les modalités de la proportionnalité peuvent varier à l'intérieur d'une branche juridique. Si l'on considère par exemple la réaction à l'illicite en droit international, il est possible de s'apercevoir que les réactions à l'intérieur du cadre conventionnel, dans le droit des contre-mesures générales et dans le contexte de la légitime défense varient dans leur configuration juridique.

La réaction conventionnelle tend vers le plan formel d'une proportionna- lité qui repose sur la réciprocité. La réaction par contre-mesures extraconventionnelles relève d'une proportionnalité plus élastique où entrent en ligne de compte tant la gravité de l'acte générateur (aspect quantitatif) que la finalité de la riposte (aspect qualitatif). La réaction de la légitime défense implique enfin une proportionnalité empreinte d'une finalité, celle de prendre toute mesure nécessaire pour repousser 1' attaque. Voici le résultat: 1) traité: proportionnalité-réciprocité; 2) contre-mesures (extraconventionnelles): proportionnalité-élastique; 3) légitime défense:

proportionnalité-finalité.

8. Ce qui précède montre bien que les aspects de la proportionnalité sont toujours les mêmes: équilibre, adéquation, nécessité, mise en balance quantitative. C'est ce qui permet de saisir le principe comme unité. Mais les contenus du principe varient en fonction des ordres juridiques, des branches et des questions. Les priorités et les combinaisons pertinentes des critères applicables s'adaptent aux besoins de la matière.

En un mot: pluribus ex unum.

SECTION 2

Paragraphe 1

LA PROPORTIONNALITÉ DANS LES CONTRE- MESURES

La jurisprudence

9. La jurisprudence internationale et nationale ayant traité de contre-mesures n'est point aussi riche que celle relative aux déli- mitations terrestres ou maritimes. Ce qui compte, c'est que, chaque fois

47. Cf. M. Evans, Relevant Circumstances and Maritime Delimitation, Oxford, 1989, pp. 224 ss.; L. Legault et B. Hankey, «Method, Oppositeness and Adjacency, and Proportionality in Maritime Boundary Delimitation», dans J. I. Charney et L. M. Alexander (dir. pub!.), International Maritime Round- aries, vol. I, Dordrecht, 1993, pp. 217 ss.; J. I. Charney, « Is International Law Threatened by Multiple International Tribunals? », Recueil des cours, tome 271 (1998), pp. 330 ss.

48. Cf. C. Pilloud et J. De Preux, Commentaire des Protocoles additionnels du 8juin 1977, CICR, Genève, 1986, pp. 701-703. Voir aussi supra note 22.

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que le juge a eu à connaître d'une réaction individuelle à l'illicite, il ait clairement établi la proportionnalité comme condition de licéité de la contre-mesure. En règle générale, on cite à cet effet les deux sentences arbitrales sans conteste les plus célèbres en la matière⁴⁹. Dans l'affaire relative à la Responsabilité de l'Allemagne à raison des dommages cau- sés dans les colonies portugaises du Sud de l'Afrique (Naulilaa) (1928), il s'agissait d'une expédition punitive en armes entreprise par l'Alle- magne contre des positions coloniales portugaises en Afrique australe.

Elle faisait suite à l'homicide de trois militaires allemands par des soldats portugais dans une situation de confusion issue, entre autres raisons, d'incompréhensions linguistiques. La disproportion entre l'action et la réaction, véritable expédition de guerre, était ici palpable. C'est pour cette raison que le tribunal arbitral se concentra sur la prohibition de 1' excès. Ille fit en ces termes :

«Quant au droit international .. . /il tend certainement à res- treindre la notion de représaille légitime et à prohiber 1' excès ... La nécessité d'une proportion entre la représaille et l'offense paraît être reconnue dans la réponse allemande. Même si l'on admettait que le cirait des gens n'exige pas que la représaille se mesure approximativement à l'offense, on devrait certainement considérer, comme excessives et partant illicites, des représailles hors de toute proportion avec l'acte qui les a motivées. Or, en l'espèce ... il y a eu disproportion évidente entre l'incident de Naulilaa et les six actes de représailles qui l'ont suivi.» ⁵⁰

On notera que le tribunal n'écarte l'exigence de proportionnalité positive que pour l'espèce et par hypothèse («même si l'on admettait que ... »).

C'est que la disproportion évidente tombe certainement sous le coup de l'interdiction: in majore minus.

Le second arbitrage est celui dans l'affaire concernant l'Accord relatif aux services aériens du 27 mars 1946 entre les Etats-Unis d'Amérique et la France (1978). Suite à une décision des autorités françaises de ne plus permettre l'atterrissage d'avions de la Pan Am à Paris, dans la mesure où il y avait une interruption du vol (rupture de charge) préten- dument illicite à Londres, les autorités américaines ripostèrent en refu- sant l'accès aux vols Paris-Los Angeles d'Air France. La France fit valoir qu'il y avait, entre autres choses, absence de proportionnalité. D'abord, la suspension française concernait des droits contestés alors que celle 49. Voir par exemple Sicilianos, supra note 33, p. 273; A. De Guttry, Le rappresaglie non comportant! la coercizione militare nel diritto internazionale, Milan, 1985, pp. 257 ss.

50. RSA, vol. II, pp. 1026, 1028.

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LA PROPORTIONNALITÉ 393 américaine s'en prenait à un droit incontesté de la France. Ensuite, le pré- judice économique concret de la France était nettement supérieur à celui américain 51 . Au paragraphe 83 de la sentence, le tribunal se pencha sur cette condition de proportionnalité:

« [I]l est généralement admis que les contre-mesures doivent tout d'abord correspondre à une certaine équivalence à la violation allé- guée ... Selon le tribunal, l'un des problèmes essentiels est de tenir compte- dans un litige entre Etats - non seulement des dommages subis par les compagnies intéressées, mais de l'importance des questions de principe ⁵²incluses dans la violation alléguée ...

Si J'on prend en considération l'importance de ce principe dans le cadre général de la politique des transports aériens décidée par le Gouvernement des Etats-Unis et poursuivie par la conclusion de nombreux accords internationaux avec d'autres pays que la France, on ne saurait considérer que les mesures qui ont été l'objet de l'action des Etats-Unis aient été clairement disproportionnées à celles prises par la France. Aucune des deux parties n'a soumis au tribunal des éléments pour fonder ou détruire cette proportionna- lité, et le tribunal doit donc se contenter d'un jugement très approximatif. »⁵³

La proportionnalité a ici été évaluée dans le cadre plus large d'un tissu global d'accords bilatéraux sur les services aériens. On notera en plus que la proportionnalité négative («pas clairement disproportionné») n'est retenue qu'au bénéfice d'absence de pièces du dossier permettant un exa- men plus serré 54.

10. Plus récemment, la Cour internationale de Justice a abondé dans le même sens en l'affaire relative au Projet Gabcfkovo-Nagymaros (Hon- grie/Slovaquie) (1997). Suite à la suspension, puis à la terminaison, d'un traité relatif à un projet d'installations hydrauliques par la Hongrie, la Slovaquie tenta de mettre en œuvre unilatéralement un système de subs- titution, la variante C. Elle présenta cette variante comme solution de

51. RSA, vol. XVIII, pp. 465-466.

52. Sur ce critère, infra n° 41, point i).

53. RSA, vol. XVIII, p. 483.

54. C'est sur ce point que semble porter la réserve dans l'opinion dissidente de P. Reuter, ibid., p. 488:

«J'accepte ... l'idée que la proportionnalité des contre-mesures prenne en compte non seulement des faits réalisés, mais les questions de principe ... Cependant, celles-ci devraient être prises en considération à tra- vers leurs effets probables. Une appréciation de la proportionnalité devrait ainsi se fonder sur l'étendue du litige réel et non sur les seuls faits dont le Tribunal est saisi. Il est permis de conserver des doutes sérieux sur la proportionnalité des contre-mesures des Etats-Unis, qui n'a pu être en fait appréciée par le Tribunal sur des bases certaines.>>

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394 PREMIÙRE PARTIE - CHAPITRE 6

rechange aussi proche que possible du régime prévu par le traité illicite- ment répudié. Entre autres arguments, la Slovaquie justifia, subsidiaire- ment, cette variante C comme une contre-mesure. La Hongrie en contesta la licéité, y compris eu égard à l'absence de proportionnalité55 . La Cour prit position comme suit:

«De l'avis de la Cour, une condition importante est que les effets d'une contre-mesure doivent être proportionnés aux dommages subis compte tenu des droits en cause. »

La Cour rappelle ici le principe de l'égalité des Etats riverains dans l'uti- lisation d'un t1euve et d'idée de communauté d'intérêts toujours plus importante dans le droit international moderne. Dès lors:

«La Cour considère que la Tchécoslovaquie, en prenant unilaté- ralement le contrôle d'une ressource partagée, et en privant ainsi la Hongrie de son droit à une part équitable et raisonnable des ressources naturelles du Danube ... n'a pas respecté la proportionna- lité exigée par le droit international.» ⁵⁶

Plusieurs aspects intéressants ressortent de ce dictum. Il y a d'abord le critère ou le point de rattachement choisis pour mesurer la proportionna- lité. Selon la Slovaquie, elle devait se mesurer par rapport à l'engagement conventionnel répudié: alors elle ne pouvait être considérée dispropor- tionnée «sin ce the act would be the fulfillment, as far as possible, of what the two Parties had agreed upon »57 . La Hongrie quant à elle s'était réfé~

rée avant tout aux conséquences nocives de la mise en œuvre de la variante C sur l'environnement ⁵⁸. La Cour choisit un troisième critère:

eu égard au principe de la ressource partagée qui régente le droit du voisinage t1uvial, c'est l'unilatéralité de l'action slovaque qui emporte la violation de la proportionnalité 59. Confrontée à ce critère certain, la Cour 55. Pour la Slovaquie, cf. mémoire de la République slovaque, 2 mai 1994, vol. I, pp. 346-34 7, par. 8.104-105; contre-mémoire de la République slovaque, 5 décembre 1994, vol. I, pp. 352-353, par. 11.69-70; plaidoirie de sir Arthur Watts pour la Slovaquie, 27 mars 1997, CR97/ll, pp. 17-18. Pour la Hongrie, cf. mémoire de la République hongroise, 2 mai 1994, vol. 1, pp. 239-240, par. 7.110-113; réplique de la République de Hongrie, 20 juin 1995, vol. 1, p. 138, par. 3.66-67. Résumé des positions par la Cour, Cil Recueil 1997, p. 52.

56. CIJ Recueil 1997, p. 56. Voir aussi les opinions individuelles et dissi- dentes, ibid., pp. 134, 149, 164, 175, 193, 204, 206, 212-213, 220, 222-224, 226, 230.

· 57. Plaidoirie ... , supra note 55, p. 18. Voir aussi contre-mémoire ... , ibid., p. 352, par. 11.69.

58. Mémoire ... , supra note 55, pp. 239-240.

59. La Cour s'était déjà attachée à ce même critère pour rejeter la licéité de la variante C sous l'aspect de la «doctrine d'approximation» dans le droit conventionnel (CIJ Recueil 1997, pp. 53-54). Voir à ce propos l'appréciation critique dans Kolb, supra note 15, pp. 491-492.

(18)

LA PROPORTIONNALITÉ 395 n'a pas eu besoin d'énoncer la proportionnalité dans une formule néga- tive. Elle parle en effet de contre-mesures qui «doivent être propor- tionné[e]s aux dommages subis». On notera la référence aux dommages subis, mais que la Cour s'en tient ensuite au principe de la ressource par- tagée, ce qui ne constitue guère un dommage subi. Il y a là une incongruité dans la construction du passage.

11. Une série d'autres arrêts touchent à la proportionnalité dans le droit des représailles. Il y a d'abord de très nombreuses sentences ren- dues par les tribunaux militaires internationaux ou internes suite à la seconde guerre mondiale. Elles concernaient en règle générale les repré- sailles contre des civils (souvent des otages) pour venger l'homicide de soldats allemands par des résistants ⁶⁰.

Les tribunaux ont toujours insisté, en termes généraux, sur la nécessité de respecter la proportionnalité dans toute représaille. Ainsi, dans l'affaire Heinemann (1946), tranchée par la Cour criminelle spéciale d'Arnhem en Hollande, il est dit qu'une mise à mort de civils ayant tenté de s'échapper des travaux forcés

«Would be out of proportion to the act which had provoked it, and such proportionality was a primary requirement of reasonableness in the matter of reprisais» 61.

Dans l'affaire List (Hostages Trial) (1948), tranchée par le Tribunal militaire des Etats-Unis à Nuremberg, il est rappelé que« it is a fundamental rule that a reprisai may not exceed the degree of the criminal act it is designed to correct» 62 . Et que: «Excessive reprisais are in th ems el v es criminal... » ⁶³Dans l'affaire des Einsatzgruppen (1948), il est dit que

«reprisais, if allowed, may not be disproportionate to the wrong for which they are to retaliate»64 . Le Tribunal militaire des Etats-Unis insista de plus sur la proportionnalité comme nécessité et sur la finalité des représailles: «[Reprisais must be] taken in the last resort, in order to pre- vent the adversary from behaving illegal! y in the future.» ⁶⁵Même son de cloche dans l'affaire Von Lewinski (1949) tranchée par la Cour pénale 60. La licéité de la pri~e d'otages était à l'époque incertaine, mais ce point ne nous intéresse pas ici. Voir la note dans Annual Digest of Public Internatio- nal Law Cases (ci-après AD), vol. 13, 1946, p. 398, et D. Fleck (dir. publ.), The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflicts, Oxford, 1995, p. 220.

61. AD, vol. 13, 1946, p. 396.

62. AD, vol. 15, p. 642.

63. Ibid., p. 645. Dans la mesure où le Tribunal admet la licéité de la mise à mort d'otages dans certaines circonstances, il ajouta, concrètement (ibid., p. 643): «The number of hostages shot must not exceed in severity the offences the shooting is designed to deter. »

64. Ibid., p. 663.

65. Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law No. 10, vol. IV (1950), p. 493.

(19)

militaire britannique siégeant à Hambourg66 . On peut enfin rappeler que des représailles disproportionnées donnent lieu à un crime de guerre 67.

12. D'autres juridictions internationales se sont prononcées à cet effet.

Le tribunal arbitral constitué sous les auspices de l'Organisation mondiale du commerce (OMC) dans l'affaire relative aux Subsides à l'expor- tation d'aéronefs (Brésil c. Canada) (2000) eut à interpréter le sens des termes «contre-mesures appropriées». Selon les arbitres, le terme

«approprié» se rapporte à un objectif, à savoir de contraindre au respect des obligations assumées par les textes conventionnels. La limite à la licéité de telles contre-mesures est la proportionnalité: «A counter-mea- sure remains "appropriate" as long as it is not disproportionate. » ⁶⁸

13. Les juridictions internes ne sont pas en reste. Deux illustrations suffiront. Dans l'affaire Leonora (1919) dont eut à connaître le comité judiciaire du Conseil privé anglais, il s'agissait de représailles à l'encontre d'une limitation excessive du commerce maritime par l'ennemi. Le Conseil entreprit une mise en balance méticuleuse, englo- bant les intérêts des tiers:

« [I]n estimating the burden of the retaliation, account must be taken on the gravity of the original offence which provoked it, and ... it is material to consider not only the burden which the neutra!

is called upon to bear, but the peril from which, at the priee of that burden, it may be expected that belligerent retaliation will deliver hi m.» ⁶⁹

Il y a ensuite l'affaire Kroger (1966), dont a connu le Tribunal fédéral suisse. Il s'agissait d'une affaire d'extradition concernant un Allemand accusé d'avoir perpétré des massacres pendant la seconde guerre mondiale. L'intimé fit valoir qu'il s'agissait d'actes de guerre couverts par le droit des représailles. Le Tribunal fédéral rejeta cette argumentation. Il prit position plus généralement sur les représailles en droit international:

« According to a general princip le of international law reprisais are permissible in war provided that they are kept within limits.

66. AD, vol. 16, 1949, p. 518: « Acts done by way of reprisais must not, however, be excessive, and must not exceed the degree of violation committed be the enemy. »

67. Cf. l'affaire Mackensen et Maelzer (1945), dans UN War Crimes Com- mission, Law Reports of Trials of War Criminals, vol. VIII, Londres, 1949, p. 7. Voir désormais aussi l'affaire Martié (Rule 61) (1996), Tribunal pénal pour 1 'ex-Yougoslavie, ILR, vol. 108, pp. 46-48.

68. Sentence du 28 août 2000, doc. WT/DS46/ARB, p. 16, note 51. Voir infra n" 47, lettre b).

69. Cf. G. H. Hackworth, Digest of International Law, vol. VII, Washing- ton, 1943, p. !55. Sur ces contentieux, cf. J. Stone, Legal Contrais of Interna- tional Conflicts, Londres, 1954, pp. 366-367, avec des renvois.

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LA PROPORTIONNALITE 397 The harm caused by the reprisai must not be greater than the harm suffered as a result of the violation of international law. At the very

!east the reprisais must not be obviously disproportionate to the wrong suffered, against which they are directed. » ⁷⁰

Que ce passage ambitionne à une portée plus large que le seul droit des conflits armés ressort du fait que le Tribunal le renforce par des citations de doctrine relatives au droit de la paix. Dans les deux cas, la proportion- nalité opère selon des modalités analogues.

14. Il faut enfin insister sur le fait que la jurisprudence a toujours appliqué la proportionnalité aussi en matière de légitime défense, qui se présente comme une catégorie spéciale de contre-mesures ⁷¹. Comme l'avait écrit R. Ago en qualité de rapporteur à la CDI dans l'additif à son huitième rapport sur la responsabilité des Etats:

«L'exigence de la proportionnalité de l'action commise en légi- time défense a trait ... au rapport entre cette action et le but qu'elle se propose d'atteindre, à savoir ... d'arrêter et de repousser l'agres- sion ... » ⁷²

La Cour internationale a suivi ces indications. Dans l'affaire des Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (1986), la Cour a examiné l'argument de légitime défense collective soulevé par les Etats-Unis d'Amérique sous le double angle de la nécessité et de la pro- portionnalité. Elle a d'abord insisté sur le fait que le respect de ces deux critères ne rend pas licites des mesures par ailleurs illicites. Elle écarte ensuite la nécessité des mesures américaines, parce que le but de repousser l'opposition armée salvadorienne avait déjà largement pu être obtenu par les forces gouvernementales locales avant que les activités améri- caines n'intervinssent. Quant à la proportionnalité au sens strict, la Cour estime que des actes tels que le minage des ports, des attaques aux installations pétrolières, etc., au Nicaragua, «sont sans proportion avec cette assistance [à l'opposition armée du Salvador]» ⁷³Cet arrêt montre que des critères qualitatifs (nécessité finaliste) et quantitatifs (équivalence de la gravité des actes) peuvent et doivent s'appliquer ensemble. Il est vrai que les termes «sans proportion» utilisés par la Cour peuvent s 'interpré- ter aussi comme signifiant «sans relation». L'absence de proportion

70. ILR, vol. 72, p. 613. Original dans ATF, 92, vol. I, p. 108, ou ASDI, vol. 23, 1967, pp. 191 ss. (en allemand).

71. Cf., pour la pratique, Focarelli, supra note 25, pp. 439 ss.; Sicilianos, supra note 33, pp. 291 ss., 311 ss.; Bardonnet, supra note 2, pp. 1028 ss.;

Cannizzaro, supra note 25, pp. 278 ss.

72. Ann. CD!, 1980, II/1, p. 67, par. 121.

73. Cil Recueill986, pp. 122-123, par. 237, et ibid., p. 94, par. 176. Voir, d'un autre côté, l'opinion dissidente de Schwebel, ibid., pp. 367 ss.