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en droit des aides d’Etat
Émilie Schwaller
To cite this version:
Émilie Schwaller. La protection des droits fondamentaux des entreprises en droit des aides d’Etat.
Droit. Université de Strasbourg, 2018. Français. �NNT : 2018STRAA019�. �tel-02140600�
UNIVERSITÉ DE STRASBOURG
ÉCOLE DOCTORALE « SCIENCES JURIDIQUES » (ED 101) Centre d’Études internationales et Européennes (CEIE) (EA 7307)
THÈSE présentée par : Émilie SCHWALLER soutenue le : 23 novembre 2018
pour obtenir le grade de : Docteur de l’Université de Strasbourg Discipline/ Spécialité : Droit public
La protection des droits fondamentaux des entreprises en droit des aides d’État
THÈSE dirigée par :
Mme BERROD Frédérique Professeur de droit public, Université de Strasbourg RAPPORTEURS :
M. MARTUCCI Francesco Professeur de droit public, Université Paris II Panthéon-Assas
M. TINIÈRE Romain Professeur de droit public, Université Grenoble-Alpes
AUTRES MEMBRES DU JURY :
Mme DONY Marianne Professeur de droit européen, Université Libre de Bruxelles
M. ECKERT Gabriel Professeur de droit public, Université de Strasbourg
L’Université de Strasbourg n’entend donner aucune approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse. Ces opinions doivent être considérées comme propres à leur auteur.
REMERCIEMENTS
Je tiens à exprimer toute ma gratitude à ma directrice de thèse, Madame le Professeur Frédérique BERROD, pour sa confiance et sa disponibilité tout au long de mes travaux et lors de la rédaction de ma thèse, ainsi que pour ses conseils avisés et ses encouragements répétés.
Son soutien et sa constante bonne humeur ont été déterminants pour mener à bien cette recherche.
Je souhaite également remercier Madame le Professeur Marianne DONY et Messieurs les Professeurs Gabriel ECKERT, Francesco MARTUCCI et Romain TINIÈRE d’avoir accepté de constituer le jury de soutenance de cette thèse.
Je suis reconnaissante à Monsieur l’avocat général Paolo MENGOZZI de m’avoir accueillie en stage dans son cabinet à la Cour de justice et de m’avoir ainsi permis de travailler au quotidien, aux côtés de ses référendaires, sur des questions préjudicielles et des dossiers contentieux passionnants.
Je remercie les nombreuses personnes qui, par leurs encouragements, leurs conseils et leur soutien, ont permis l’aboutissement de cette thèse : Madame le Professeur Jeanne-Marie TUFFERY-ANDRIEU, Messieurs les Professeurs Denis JOUVE, Jean-Philippe KOVAR, Christian MESTRE, et François-Xavier MILLET, Maître Lucette DEFALQUE, Mesdames Dorothée MEYER et Claire MICHEAU, ainsi que Messieurs Ludovic BERNARDEAU, Gueorgui IANAKIEV et Bruno TRESCHER.
De même, je tiens à adresser un grand remerciement au personnel de l’école doctorale ED 101 et de la bibliothèque de recherche juridique de l’Université de Strasbourg, mais aussi à l’Institut d’Études européennes de l’Université libre de Bruxelles, pour m’avoir conviée à son séminaire doctoral de droit européen de la Chaire Jean Monnet, et à l’Institut Universitaire Européen de Florence, pour m’avoir invitée à ses séminaires d’été consacrés aux droits de l’Homme et au droit de l’Union.
Je remercie enfin mes étudiants, dont la motivation et la gentillesse m’ont confortée dans mon projet d’embrasser une carrière d’enseignant/chercheur.
À titre plus personnel, je tiens à adresser ma plus complète reconnaissance à mes parents Bettina et Francis pour leur soutien sans faille depuis toujours, mais également à ma grande famille, mon frère, Thibauld, mes oncles et tantes, cousins et cousines, leurs conjoint(e)s et leurs enfants, ainsi qu’à mes fidèles ami(e)s, qui ont supporté mes états d’âmes et calmé mes (fréquentes) angoisses. Je suis pleinement consciente que la soutenance de ma thèse les réjouit autant que moi, voire davantage.
Une pensée également pour ma belle-famille, et notamment pour Sylvie, pour la relecture complète et minutieuse de mes écrits.
Mes derniers remerciements, les plus forts, vont à Thomas, pour ses qualités de psychologue, sa patience et son amour. Le sacrifice de ses soirées, de ses weekends et de ses vacances à relire mes travaux, n’est que la face émergée du soutien indéfectible qu’il m’apporte au quotidien.
SIGLES ET PRINCIPALES ABRÉVIATIONS
act. actualités
AJCT Actualité Juridique Collectivités Territoriales AJDA Actualité juridique Droit administratif
aff. affaire
al. alinéa(s)
AFDI Annuaire Français de Droit International
art. article
Ass. assemblée
ANC autorité nationale de concurrence
BJIL Berkeley Journal of International Law
CDE Cahiers de droit européen
CCC Cahiers du Conseil Constitutionnel
CCI chambre de commerce et d’industrie
chap. chapitre
chron. chronique
CGCT Code général des collectivités territoriales
cons. considérant
Cass. civ. Cour de cassation, chambre civile Cass. com. Cour de cassation, chambre commerciale Cass. crim. Cour de cassation, chambre criminelle
coll. collection
CJEL Columbia Journal of European Law
comm. Commentaire
Comm. EDH Commission européenne des droits de l’homme
CMLR Common Market Law Review
CCE Communication - Commerce électronique
CE Conseil d’État
Cons. conc. Conseil de la concurrence Cons. const. Conseil constitutionnel
cons. considérant
CCC Contrats Concurrence Consommation
CMP Contrats et marchés publics
Conv. EDH Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales
CAA Cour administrative d’appel
CA Cour d’appel
CJ Cour de justice
CJCE Cour de justice des Communautés européennes CJUE Cour de justice de l’Union européenne
Cour EDH Cour européenne des droits de l’Homme
DC Décision du Conseil constitutionnel
Dr. Adm. Droit administratif
Dr. & patrimoine Droit et patrimoine
éd. éditeur(s), édition(s)
et al. et les autres auteurs
EBLR European Business Law Review
ECJ European Competition Journal
ECLR European Competition Law Review
ELR European Law Review
EPL European Public Law
EStAL European State Aid Law Quarterly
FUSL Facultés Universitaires Saint-Louis
Fasc. fascicule
Gaz. Pal. Gazette du Palais
GoJIL Goettingen Journal of International Law
infra ci-dessous
Ibid. (Ibidem) dans le même ouvrage
JDE Journal de droit européen
JDAI Journal de droit des affaires internationales JEPP Journal of European Public Policy
JPP Journal of Public Policy
JWIT Journal of World Investment & Trade
JOCE Journal officiel des Communautés européennes JORF Journal officiel de la République française JOUE Journal officiel de l’Union européenne
JCP A La Semaine Juridique. Administrations et collectivités territoriales JCP G La Semaine Juridique. Edition Générale
JCP E La Semaine Juridique. Entreprise et Affaires
LIEI Legal Issues of European integration
LPA Les Petites Affiches
LGDJ Librairie générale de droit et de jurisprudence
n° numéro
OFCE Observatoire français des conjonctures économiques op. cit. (opere citato) dans l’ouvrage cité
ord. ordonnance
PUAM Presses Universitaires d’Aix-Marseille PUFR Presses Universitaires François-Rabelais
Rec. Recueil
D. Recueil Dalloz
req. requête
RDAI Revue de Droit des Affaires Internationales
RDT Revue de droit du travail
RDP Revue de droit public et de la science politique
RUE Revue de l’Union européenne
RSC Revue de science criminelle et de droit pénal comparé
RAE Revue des affaires européennes
RS Revue des sociétés
RDUE Revue du droit de l’Union européenne
RDP Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger
RMCUE Revue du Marché commun et de l’Union européenne
RMCUE Revue du Marché unique européen
RFDA Revue française de droit administratif RFDC Revue française de droit constitutionnel RIDC Revue internationale de droit comparé RIDE Revue internationale de droit économique
RLC Revue Lamy de la Concurrence
RLDA Revue Lamy Droit des affaires
RTD civ. Revue trimestrielle de droit civil RTD com. Revue trimestrielle de droit commercial RTDH Revue trimestrielle de droits de l’homme RTD eur. Revue trimestrielle de droit européen RUDH Revue universelle des droits de l’homme
supra ci-dessus
TA Tribunal administratif
TC Tribunal des conflits
TGI Tribunal de grande instance
TCE Traité instituant la Communauté européenne TFUE Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
TPICE Tribunal de première instance des Communautés européennes Trib. UE Tribunal de l’Union européenne
TUE Traité sur l’Union européenne
t. tome
voy. voir
vol. volume(s)
SOMMAIRE
INTRODUCTION ... 13 PREMIÈRE PARTIE – LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX DES ENTREPRISES DURANT LA PHASE ADMINISTRATIVE DE CONTRÔLE DES AIDES D’ÉTAT ... 35 TITRE 1 – LE PRINCIPE DE PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX DES
ENTREPRISES EN DROIT DE L’UNION ... 41 TITRE 2 – LE CONTRÔLE DES AIDES D’ETAT : UNE EXCEPTION AU PRINCIPE DE LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX DES ENTREPRISES ... 199 SECONDE PARTIE – LA PROTECTION DES DROITS FONDAMENTAUX DE L’ENTREPRISE DURANT LA PHASE CONTENTIEUSE ... 411 TITRE 1 – UNE PROTECTION PERFECTIBLE LORS DU CONTRÔLE DE LÉGALITÉ DES DÉCISIONS D’AIDE D’ÉTAT ... 417 TITRE 2 – UNE PROTECTION INEXISTANTE LORS DU CONTRÔLE DE L’EXÉCUTION DES DÉCISIONS D’AIDE D’ÉTAT ... 603 CONCLUSION GÉNÉRALE ... 755
INTRODUCTION
(1) S’intéresser aux droits fondamentaux des entreprises peut surprendre, surtout lorsque l’on sait que la genèse de ces droits s’est inscrite dans une tradition humaniste. L’être humain a permis de fédérer les différents systèmes internationaux de protection des droits de l’Homme, consacrant notamment le respect de la dignité humaine et l’interdiction de l’esclavage. « Si l’on analyse les antécédents historiques et philosophiques des “Droits de l’Homme”, il faut bien admettre que seules les personnes physiques étaient initialement visées. Que l’on remonte à la civilisation grecque qui la première a mis l’homme au centre de l’univers, que l’on songe au message chrétien qui a transcendé la valeur de la personne humaine, que l’on analyse les grandes Déclarations du XVIIIème siècle, partout on constate que les bénéficiaires sont les personnes physiques, à l’exclusion de toute association ou autre entité sociale »1. L’humain est ainsi le premier support et la « référence commune en matière de détermination du titulaire des droits fondamentaux »2.
(2) Nombreux sont pourtant les textes fondamentaux qui s’adressent à « toute personne » ou qui visent expressément les personnes morales, et ce depuis fort longtemps. C’est par exemple le cas de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, relatif au droit de propriété, de l’article 1er du Protocole n° 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (ci-après « Convention EDH »), relatif au droit au respect de ses biens ou encore de l’article 58 du Traité de Rome, relatif à la liberté d’établissement. Outre-Rhin, la Constitution de Francfort de 1849 reconnaissait déjà aux corporations le droit de s’adresser par écrit aux autorités, aux représentations populaires et au Parlement de l’Empire3. La Constitution de l’État libre de Bavière du 14 août 1919 leur avait également reconnu le droit de former un recours devant la Cour de justice4. Les Constitutions élaborées au sortir de la Seconde Guerre mondiale contiennent, pour la plupart, de nombreuses références aux droits fondamentaux. Certaines d’entre elles abordent la question de leur titularité par des personnes morales. La Loi fondamentale allemande indique par exemple expressément que « [l]es droits fondamentaux s’appliquent également aux personnes morales
1 S. MARCUS-HELMONS, « Les personnes morales et le droit international », in Les droits de l’homme et les personnes morales, premier colloque du département des droits de l’homme du 24 octobre 1969, Bruylant, 1970, p. 35-36.
2 X. BIOY, Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, Dalloz, 2003, p. 74. L’auteur déclare en ce sens que « [l]e droit choisit ses sujets, détermine la liste des qualités requises et hiérarchise les capacités qu’il octroie » (p. 394).
3 Constitution de Francfort, 1849, article VII : « [j]eder Deutsche hat das Recht, sich mit Bitten und Beschwerden schriftlich an die Behörden, an die Volksvertretungen und an den Reichstag zu wenden. Dieses Recht kann sowohl von Einzelnen als von Korporationen und von Mehreren im Vereine ausgeübt werden; beim Heer und der Kriegsflotte jedoch nur in der Weise, wie es die Disziplinarvorschriften bestimmen » (§ 159).
4 La Constitution vise expressément « toute personne juridique » : « [j]eder Staatsangehörige und jede juristische Person, die in Bayern ihren Sitz hat, haben das Recht der Beschwerden an den Staatsgerichtshof, wenn sie glauben, durch die Tätigkeit einer Behörde in ihrem Recht unter Verletzung dieser Verfassung geschädigt zu sein. Die Beschwerde ist nur zulässig, wenn vorher ohne Erfolg beim Ministerium Abhilfe nachgesucht worden oder der Rechtsweg erschöpft ist » (§ 93).
nationales lorsque leur nature le permet »5. De même, la Constitution portugaise du 2 avril 1976 reconnaît des « droits et devoirs fondamentaux » aux personnes morales6.
(3) Au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, « [q]ui aurait pu prédire sur la base de la Convention européenne des droits de l’homme (Conv. EDH), qui se réfère dans ses premiers articles au droit à la vie, à la torture, à l’esclavage, au droit à la « sureté » etc. … que celui-ci serait un jour applicable aux personnes morales ? » 7.
(4) L’investissement progressif du droit économique par les droits fondamentaux8 est tout aussi surprenant dans l’ordre juridique de la Convention et dans celui de l’Union, mais pour des raisons différentes, qui tiennent à leurs ambitions initiales respectives : la protection des droits humains pour l’un, la création d’un vaste marché intérieur pour l’autre.
(5) Véritables moteurs de l’intégration économique, les entreprises sont au cœur du projet européen et font l’objet de toutes les attentions du droit de l’Union. Dès l’origine, les traités européens ont mis
« l’entreprise en scène comme une personne dotée d’un patrimoine, qui contracte et qui stipule à son profit »9. Consciente des difficultés de mise en place du marché intérieur, l’Union a en effet compris
« qu’elle devait compter sur ces nombreux acteurs directs du marché, parce qu’ils portent en eux une naturelle propension à se déplacer hors des frontières nationales en pénétrant sur d’autres marchés étrangers »10. Dès 1961, la Cour de justice indique que la notion d’entreprise au sens du traité
« s’identifie au concept de personne physique ou morale, étant donné que le traité fait essentiellement appel à cette notion pour désigner les titulaires de droits et obligations découlant du droit communautaire »11. Si l’entreprise a toujours occupé une place centrale dans l’application du droit de l’Union, les interférences de ce dernier avec la protection de droits fondamentaux n’ont pas été immédiates, mais se sont construites progressivement, par le dialogue des juges, au tournant des années 1970. Dès lors que ces droits fondamentaux avaient une place dans la construction européenne, ce n’était qu’une question de temps avant que les entreprises ne s’en saisissent devant le juge de
5 L’article 19, alinéa 3, de la Loi fondamentale allemande.
6 Article 12, paragraphe 2.
7 J.-L. DEWOST, B. LASSERRE, R. SAINT-ESTEBEN, « L’entreprise, les règles de concurrence et les droits fondamentaux : quelle articulation ? », C.C.C., vol. 35, n° 2, 2012, p. 187-219.
8 H. LABAYLE considère que les droits fondamentaux ont « envahi » le droit de l’Union – propos tenus lors du colloque des 19 et 20 juin 2014, « La protection des droits fondamentaux dans l’Union européenne – entre évolution et permanence », Université Montpellier I.
9 T. LAMARCHE, « La notion d’entreprise », R.T.D. Com., 2006, p. 709, point 8. La notion est précisée en 1962, où elle est décrite par le juge comme « une organisation unitaire d’éléments personnels, matériels et immatériels, rattachée à un sujet juridiquement autonome, et poursuivant d’une façon durable un but économique déterminé » : CJCE, 13 juillet 1962, Mannesmann AG c. Haute Autorité de la CECA, C-19/61, Rec. 1962 00675, p. 705-706.
10 F. BERROD, A. ULLESTAD, « Le droit de l’Union européenne et la notion d’entreprise : donner un sens juridique à l’exercice de l’activité économique », in K. MARTIN-CHENUT, R. de QUENAUDON (dir.), La RSE saisie par le droit : perspectives interne et internationale, Paris : Pedone, 2016, p. 136 ; R. LECOURT,
« Quel eut été le droit des Communautés sans les arrêts de 1963 et 1964 ? », in L’Europe et le droit, Mélanges en hommage à Jean Boulouis, Paris : Dalloz 1991, p. 360.
11 CJCE, 22 mars 1961, Société nouvelle des usines de Pontlieue - Aciéries du Temple (S.N.U.P.A.T.) c. Haute Autorité de la CECA, Aff. jointes 42 et 49/59, Rec. 1961 00101, p. 150.
l’Union, soucieuses qu’elles étaient de mobiliser de nouveaux instruments de protection face au durcissement des conflits dans le monde des affaires12. L’emploi, dans la jurisprudence du Tribunal13, de la Cour de justice14, ainsi que dans les conclusions des avocats généraux15, des expressions « droits fondamentaux de l’entreprise » et « droits fondamentaux des entreprises », témoigne de cette évolution notable.
(6) L’attribution aux entreprises de droits fondamentaux a ainsi parcouru un long chemin. De surprenante au début du XXème siècle où, sous la plume de Léon Michoud, elle est décrite comme un « fait […] si extraordinaire à certains esprits qu’ils y ont vu une institution tout à fait étrange et anormale, une sorte de création ex nihilo dépassant presque les pouvoirs du législateur »16, elle se pare désormais des vertus de l’évidence. Aujourd’hui, pour certains auteurs, la « question de savoir si l’entreprise peut, en sa qualité de personne morale, être titulaire de droits fondamentaux n’en est [donc] plus une »17. Au vu des avancées jurisprudentielles constatées, la reconnaissance de droits fondamentaux aux entreprises semble acquise18. Dans un colloque organisé en 2012, Jean-Marc Sauvé évoque ainsi « ce que chacun
12 V. ALLEGAERT, Le droit des sociétés et les libertés et droits fondamentaux, Thèse, P.U.A.M., 2005, p. 17.
13 TPICE, 27 février 1992, Société d’hygiène dermatologique de Vichy c. Commission, T-19/91, Rec. 1992 II- 00415, point 38 ; Trib., 22 mai 2012, EnBW Energie Baden-Württemberg AG c. Commission, T-344/08, ECLI:EU:T:2012:242, point 145 ; Trib., 27 sept. 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, T-357/06, ECLI:EU:T:2012:488, point 230.
14 CJCE, 16 juillet 1992, Dirección General de Defensa de la Competencia c. Asociación Española de Banca Privada et autres, C-67/91, Rec. 1992 I-04785, point 34 ; Metronome Musik GmbH, C-200/96, op. cit., point 12.
15 Voy. les conclusions de l’avocat général Mischo présentées le 17 mai 2001, Cordis Obst und Gemüse Großhandel GmbH c. Commission et République française, C-442/99 P, ECLI:EU:C:2001:283, point 45, ainsi que trois jeux de conclusions présentées par l’avocat général Kokott le 3 avril 2014, Nexans SA et Nexans France SAS c. Commission, C-37/13 P, ECLI:EU:C:2014:223 (point 85), le 7 avril 2016, Commission c.
Stichting Greenpeace Nederland et Pesticide Action Network Europe (PAN Europe), C-673/13 P, ECLI:EU:C:2016:213 (point 50) et le 8 juin 2017, Enzo Di Maura c. Agenzia delle Entrate, C-246/16, ECLI:EU:C:2017:440 (points 52 et 69).
16 Voy. en ce sens : L. MICHOUD, La théorie de la personnalité morale et son application en droit français, L.G.D.J., 1906, t. 1, p. 5.
17 P. SPINOSI, « L’entreprise et les droits fondamentaux », Revue de jurisprudence commerciale, n° 3, mai-juin 2017, p. 2.
18 L. MICHOUD, La théorie de la personnalité morale et son application en droit français, op. cit., p. 5 ; J.
DUFFAR, « La protection des droits économiques par la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales », Gazette du palais, Paris, n° 270-271, 27 septembre 1995, p. 7-13 ; L. SASSO, « Les fonctions des droits fondamentaux en Europe », in C. GREWE (dir.), Questions sur le droit européen, P.U.C., 1996, p. 168, 170-171 ; Y. GUYON, « Droits fondamentaux et personnes morales de droit privé », in Les droits fondamentaux : une nouvelle catégorie juridique, A.J.D.A., n° spécial, 20 juillet-20 août 1998, p. 136-142 ; F.
PICOD, « Les créanciers et les débiteurs des droits », in Gérard Cohen-Jonathan et al., Vers une Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, Regards sur l’actualité, numéro spécial 264, Paris : La documentation française, 2000, p. 34-35 ; J. DUTHEIL DE LA ROCHÈRE, « Droit au juge, accès à la justice européenne », Pouvoirs, 2001/1, n° 96, p. 124 ; P. MANIN (Préface) P. CASSIA, L’accès des personnes physiques ou morales au juge de la légalité des actes communautaires, Paris : Dalloz, 2002 ; C. LUCAS De LEYSSAC, « Droit processuel français de la concurrence » in M. DELMAS-MARTY, C. L. de LEYSSAC (dir), Libertés et droits fondamentaux : introduction, textes et commentaires, Éd. Seuil, 2002, p. 419 ; V. LECHEVALLIER, La Convention européenne des droits de l’homme et les droits économiques, Thèse, Strasbourg, 2003 ; O. DE SCHUTTER, « Les droits fondamentaux dans l’Union européenne : une typologie de l’acquis », in E. BRIBOSIA, L. HENNEBEL (dir.), Classer les droits de l’homme, Bruylant, 2004, p. 332 ; L.
VOGEL, « Droits de l’homme et droit de la concurrence », in Études sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux, Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz, 2006, p. 446 ; V. ALLEGAERT, Le droit des sociétés et les libertés et droits fondamentaux, op. cit., p. 60 ; P. de FONTBRESSIN, « L’entreprise et la
sait, à savoir que les entreprises – et pas seulement leurs dirigeants, personnes physiques, – sont titulaires de droits fondamentaux »19. Pour sa part, Romuald Pierre estime, dans son étude sur Les droits fondamentaux des personnes morales de droit privé. Contribution à l’étude de l’application de la Convention européenne des droits de l’homme (2010), que « celui qui se hasarderait à délivrer une critique construite sur le refus radical de l’application de droits fondamentaux aux personnes morales pourrait bien passer, aujourd’hui, pour un parfait obscurantiste, malgré la justesse de certains reproches généralement adressés à la catégorie des droits fondamentaux elle-même »20. Il n’est plus désormais tant question de la reconnaissance que du respect de ces droits21.
(7) Les critiques doctrinales, qui dénoncent parfois « une marchandisation des droits de l’homme » – et même « une marchandisation de la nature humaine » – n’ont pourtant pas perdu de leur pertinence22. En 2011, le Professeur Grégoire Loiseau dénonçait avec véhémence cette mécanique inéluctable que constitue la reconnaissance de droits fondamentaux à « des personnes non humaines » : « [l]e droit à la vie privée des entreprises est une incongruité, le droit à l’honneur des sociétés une dangereuse déviance, le droit au respect de leur domicile une inutile imitation ; et que dire de libertés comme la liberté d’expression ou la liberté de religion qui se dégradent dans une inconvenante ambition à servir les intérêts de personnes non humaines. Nous avons perdu le sens de la raison humaine. Quant à la
convention européenne des droits de l’homme », Bruylant, 2008, p. 23-24 ; S. PLATON, La coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et européens dans l’ordre juridique français, Thèse, Paris : L.G.D.J., 2008, p. 166 ; M. TELLER, « Les droits de l’homme de l’entreprise », in L. BOY, J.-B. RACINE, F. SIIRIAINEN (dir.) Droit économique et droits de l’homme, Larcier, 2009, p. 260 ; R. PIERRE, Les droits fondamentaux des personnes morales de droit privé. Contribution à l’étude de l’application de la Convention européenne des droits de l’homme, Thèse, Limoges, 2010 ; P. WACHSMANN, « Droits fondamentaux et personnes morales », in Vers la reconnaissance de droits fondamentaux aux États membres de l’Union européenne ? Réflexions à partir des notions d’identité et de solidarité, J.-Ch. BARBATO et J.-D. MOUTON (dir.), Bruylant, 2010, p.
227 ; X. DUPRÉ DE BOULOIS, « Les droits fondamentaux des personnes morales - Pourquoi ? », R.D.L.F., 2011, chron. n° 15 (1ère partie) ; Droit des libertés fondamentales, [dir.] L. FAVOREU et al, Dalloz, 2012, p. 96- 97 et 152-154 ; X. BIOY, Droits fondamentaux et libertés publiques, Paris : Montchrestien, 2012, p. 34 et 143- 148 ; K. GARCIA, « Les droits fondamentaux des personnes morales », in F. COLLARD DUTILLEUL et F.
RIEM (dir.), Droits fondamentaux, ordre public et libertés économiques, L.G.D.J., 2013, p. 78 ; B.
FAUVARQUE-COSSON, « Propos introductifs » et J.-M. SAUVÉ, « Introduction », J.-M. SAUVÉ,
« Introduction », in Autorités administratives, droits fondamentaux et opérateurs économiques : actes du colloque du 12 octobre 2012, organisé par la Société de législation comparée, 2013, p. 9 et 12. Disponible : http://www.conseil-etat.fr ; F. BERROD, A. ULLESTAD, « Le droit de l’Union européenne et la notion d’entreprise : donner un sens juridique à l’exercice de l’activité économique », op. cit. ; P. SPINOSI,
« L’entreprise et les droits fondamentaux », op. cit. ; M. LE SOUDÉER, Droit antitrust de l’Union européenne et droits fondamentaux des entreprises, Thèse, Broché, 2018.
19 J.-M. SAUVÉ, Introduction, Autorités administratives, droits fondamentaux et opérateurs économiques, op.
cit.
20 R. PIERRE, Les droits fondamentaux des personnes morales de droit privé, op. cit., p. 65.
21 Voy. en ce sens : Y. BOT, « La protection des droits et des garanties fondamentales en droit de la concurrence.
Le rôle du juge de l’Union », in De Rome à Lisbonne : les juridictions de l’Union européenne à la croisée des chemins – Mélanges en l’honneur de Paolo Mengozzi, Bruylant, 2013, p. 175. Pour l’auteur, « il est aujourd’hui indispensable d’assurer un respect strict des droits fondamentaux reconnus aux entreprises ».
22 E. DOCKÈS, « Sens et contresens dans la jurisprudence relative aux droits de l’homme dans l’entreprise », in L. BOY, J.-B. RACINE, F. SIIRIAINEN (dir.), Droit économique et droits de l’homme, Larcier, 2009, p. 245- 255 ; V. WESTER-OUISSE, « Dérives anthropomorphiques de la personnalité morale : ascendances et influences », J.C.P. G., n° 16-17, 15 avril 2009, doctrine 137 ; B. EDELMAN, « La Cour européenne des droits de l’homme et l’homme du marché », Dalloz, 2011, p. 897.
raison économique, elle ne peut tout justifier »23. Plus que la reconnaissance elle-même, ce sont ses répercussions qui sont condamnées : « [p]ris dans ces rouages, on en vient alors à accepter l’idée de droits transhumains, aujourd’hui accessibles aux personnes morales ; demain, peut-être, à d’autres êtres non humains, comme les animaux, dès l’instant où ils auront enfilé l’habit d’une personnalité juridique. L’effet, de notre point de vue, est cependant dévastateur parce que déstructurant : il est grand temps de revenir à l’être humain et à un droit des personnes pour les personnes humaines. Les personnes morales ne sont pas des hommes comme les autres »24.
(8) Ces critiques mettent en exergue l’impératif d’identifier précisément, puisqu’il en existe, les droits fondamentaux auxquels les entreprises peuvent prétendre, sans mettre en danger les droits humains.
Deux circonstances l’expliquent. La première est qu’à « à trop vouloir protéger les droits fondamentaux des personnes morales, on risque de moins protéger ceux des personnes physiques »25. La seconde tient au fait que « la nécessité de les protéger est généralement moins urgente car, par définition, les personnes morales sont économiquement et politiquement plus puissantes que les individus »26. En définitive, il s’agit de savoir mettre une limite à l’usage du qualificatif
« fondamental », que l’on se plaît aujourd’hui à semer à tous vents27, au risque de nuire plus qu’on ne sert l’objectif qu’on prétend poursuivre.
(9) Toutefois, un tel travail de délimitation est loin d’être aisé. Les « droits fondamentaux » suscitent de nombreuses interrogations, tant sur les méthodes permettant de les identifier que sur la place qu’il convient de leur accorder par rapport aux droits de l’Homme et aux principes généraux du droit. Bien qu’ils soient reconnus dans les ordres juridiques nationaux28 et européens29, mais aussi dans l’ordre
23 G. LOISEAU, « Des droits humains pour personnes non humaines », Dalloz, 2011, p. 2558.
24 Ibid. Pour l’auteur, « [l]a personne juridique efface les traces d’une différence identitaire entre personnes humaines et personnes non humaines : elle est le Sujet de Droit, une sorte d’Être Suprême dans le jardin des droits subjectifs, mis en capacité de les exercer tous. Sous ses traits, personnes humaines et personnes non humaines deviennent équivalentes. Pris dans ces rouages, on en vient alors à accepter l’idée de droits transhumains, aujourd’hui accessibles aux personnes morales ; demain, peut-être, à d’autres êtres non humains, comme les animaux, dès l’instant où ils auront enfilé l’habit d’une personnalité juridique. L’effet, de notre point de vue, est cependant dévastateur parce que déstructurant : il est grand temps de revenir à l’être humain et à un droit des personnes pour les personnes humaines. Les personnes morales ne sont pas des hommes comme les autres ».
25 J.-F. RENUCCI, « Le droit des affaires, domaine nouveau du droit européen des droits de l’Homme », Dr. &
patrimoine, n° 74, septembre 1999, p. 64. Cité dans V. ALLEGAERT, Le droit des sociétés et les libertés et droits fondamentaux, op. cit., p. 48.
26 S. MARCUS-HELMONS, « Les personnes morales et le droit international », op. cit., p. 36.
27 L. BURGORGUE-LARSEN, « Le concept de liberté publique et de droit fondamental », in J.-B. AUBY, L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, Paris, Dalloz, 2010, p. 407 : « [l]e fondamental est partout ; il irrigue les ordres européens et rejaillit sur les champs constitutionnels et administratifs internes ».
28 C. GREWE, H. RUIZ FABRI, Droits constitutionnels européens, P.U.F., 1995, p. 142 : « [t]outes les constitutions européennes écrites comportent des dispositions relatives aux droits fondamentaux. Ces dispositions portant reconnaissance desdits droits se présentent aujourd’hui le plus souvent sous forme d’un catalogue, d’une énumération directement intégrée dans le corps de la constitution, suivant en cela une tradition européenne déjà bien établie ». Voy. les contributions de E. PICARD, O. JOUANJAN, A. PIZZORUSSO, in Les droits fondamentaux : une nouvelle catégorie juridique, numéro spécial, A.J.D.A., 20 juillet-20 août 1998.
international30, les droits fondamentaux n’en sont pas moins difficiles à appréhender, puisqu’aucune caractérisation n’emporte l’adhésion unanime de la doctrine : désaccords, controverses, interrogations, tâtonnements, et désillusions, tel est le lot d’une recherche juridique qui cherche à définir ce qu’est un droit fondamental31. L’absence de consensus doctrinal en la matière en constitue la parfaite illustration32. La circonstance « que non seulement l’individu, mais aussi la personne morale puis, peut-être, l’État jouiraient ensemble de droits fondamentaux n’est probablement pas un gage d’élucidation de la notion »33. Le Professeur Laurence Burgorgue-Larsen résume ainsi la situation :
« [p]lus personne ne sait, en France, ce qui est véritablement “fondamental”. Ou plutôt à chaque
“chapelle”, à chaque courant de pensée, presque à chaque auteur, “sa” vision de la fondamentalité »34. (10) Plusieurs approches du concept de « fondamentalité » existent en effet. D’une façon schématique, on
peut circonscrire la notion de droit fondamental à deux éléments : un élément matériel, d’une part, qui vise le contenu du droit, et un élément formel, d’autre part, qui se rapporte au « rang constitutionnel » du droit35. Dans le cadre de l’approche matérielle, « [e]st fondamental un droit qui correspond à une valeur fondamentale »36. La fondamentalité d’un droit n’est donc pas fonction d’une norme juridique qui le supporterait, mais de son importance dans la société, ou encore, pour la société : « [l]e droit fondamental, ainsi défini en dehors de tout support normatif, va influencer le système normatif se donnant les moyens d’assurer son application et sa prévalence »37. Cette approche conduit, bien évidemment, à une certaine subjectivité dans l’appréciation des droits fondamentaux, étant donné l’impossibilité d’établir des « critères objectifs incontestables »38. Dans le cadre de l’approche formelle, l’appréciation de la fondamentalité d’un droit est fonction de son rang dans la hiérarchie des normes. Les droits fondamentaux sont ceux qui « s’imposent à l’ensemble des normes juridiques car
29 H. LABAYLE, « Droits fondamentaux et droit européen », in Les droits fondamentaux : une nouvelle catégorie juridique, A.J.D.A., numéro spécial, 20 juillet-20 août 1998, p. 75-91. L’article présente successivement l’intégration des droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la Convention et de l’Union.
30 E. DECAUX, « Les droits fondamentaux en droit international », in Les droits fondamentaux : une nouvelle catégorie juridique, A.J.D.A., numéro spécial, 20 juillet-20 août 1998, p. 66.
31 Voy. par exemple : Y. MADIOT, « Universalisme des droits fondamentaux et progrès du droit », in La protection des droits fondamentaux, Actes du colloque de Varsovie des 9 au 15 mai 1992, P.U.F., 1993.
32 S. PLATON, La coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et européens dans l’ordre juridique français, op. cit., p. 9-11. L’indétermination de la notion tient à « l’ambivalence de l’épithète “fondamental” » (p. 11). Voy. également : L. DUBOUIS, « Le rôle de la Cour de justice des communautés européennes - objet et portée de la protection », R.I.D.C., vol. 33, n° 2, avril-juin 1981, p. 603.
33 F. POIRAT, « Les droits fondamentaux de l’État en droit international public », in J.-Ch. BARBATO et J.-D.
MOUTON (dir.), Vers la reconnaissance de droits fondamentaux aux États membres de l’Union européenne ? Réflexions à partir des notions d’identité et de solidarité, Bruylant, 2010, p. 239.
34 L. BURGORGUE-LARSEN, « Le concept de liberté publique et de droit fondamental », op. cit., p. 398.
35 D. CAPITANT, Les Effets juridiques des droits fondamentaux en Allemagne, Paris : L.G.D.J., 2001, p. 2.
L’absence, dans le système allemand, d’une définition générale de la notion de « droit fondamental » s’explique par le fait que ces droits ont explicitement été listés et délimités par le texte constitutionnel en place. En la matière, David Capitant rappelle que « [l]’élément matériel est historiquement le premier […] [bien que pour le juriste] l’aspect formel reste déterminant car il commande pour une large part le régime applicable ».
36 X. BIOY, Droits fondamentaux et libertés publiques, op. cit., p. 73.
37 R. TINIÈRE « L’office du juge communautaire des droits fondamentaux », Thèse, Bruxelles : Bruylant, 2008, p. 244.
38 S. PLATON, La coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et européens dans l’ordre juridique français, op. cit., p. 12-13.
ils sont situés au sommet de la pyramide des normes »39. En somme, l’approche formelle est focalisée sur la source des droits, et l’approche matérielle sur leur contenu.
(11) Prises séparément, les deux approches – matérielle comme formelle – sont tout aussi lacunaires : « soit les droits fondamentaux sont définis par leur contenu, et l’analyse se perd dans la subjectivité des auteurs, soit ils sont définis par leur place dans la hiérarchie des normes, et ils peinent à rendre compte du droit positif »40. Comme le souligne le Professeur Sébastien Platon, et comme le résume le Professeur Gregorio Peces-Barba Martinez41, les approches formelles et matérielles sont en réalité
« complémentaires »42. La fondamentalité d’un droit peut aussi bien résulter de l’action du juge que d’une inscription dans un texte fondamental (constitutionnel ou conventionnel).
(12) Ces deux approches permettent néanmoins de distinguer les droits fondamentaux des droits de l’Homme, les seconds semblant devoir préexister à toute reconnaissance par le droit normatif ou la jurisprudence. Roman Herzog observe, à cet égard, que « les droits naturels et les droits préexistant à l’État seraient qualifiés de droits de l’homme alors que seuls les droits reconnus par l’État seraient les droits fondamentaux »43.
(13) Plus délicate est la question de la distinction entre les droits fondamentaux et les principes généraux du droit. Les premiers sont indissociables des seconds, auxquels la doctrine française se réfère en tant que « règles fondamentales non écrites dégagées par le juge »44. En France, notamment, leur découverte a permis de combler les carences et les instabilités du système judiciaire. Qualifiés d’« œuvre constructive de la jurisprudence » par Tony Bouffandeau45, ces principes « sont nés et se sont développés à partir de quelques grandes notions d’éthique sociale et de philosophie politique, évidentes aux yeux des juges »46. Ces derniers ont, en effet, eu la charge de délimiter, de définir et de
39 R. TINIÈRE « L’office du juge communautaire des droits fondamentaux », op. cit., p. 244.
40 D. FALLON, L’abstention de la puissance publique et la garantie des droits fondamentaux, Thèse, L.G.D.J., 2014, point 42.
41 G. PECES-BARBA MARTINEZ, Théorie générale des droits fondamentaux, Broché, 2004, p. 35. En effet,
« [l]es droits fondamentaux, peuvent comprendre aussi bien des présupposés éthiques que des composants juridiques. Ils signifient l’importance morale d’une idée qui engage la dignité humaine et ses objectifs d’autonomie morale mais aussi l’importance du Droit qui transforme les droits en une règle constitutive fondamentale de l’ordre juridique […] ».
42 S. PLATON, La coexistence des droits fondamentaux constitutionnels et européens dans l’ordre juridique français, op. cit., p. 13. Pour l’auteur, « [l]a fondamentalité “formelle” constitue alors le “bras armé” de la fondamentalité “matérielle” » (p. 14).
43 R. HERZOG, « La hiérarchie des normes constitutionnelles et sa fonction dans la protection des droits fondamentaux », Rapport allemand, VIIIème conférence des cours constitutionnelles européennes, A.I.J.C., vol.
VI, 1990, p. 16.
44 B. JEANNEAU, « La théorie des principes généraux du droit à l’épreuve du temps », EDCE, 1981-1982, n°
33, p. 46.
45 BOUFFANDEAU (Président de la section du contentieux du Conseil d’État de 1952 à 1961). Cité par LETOURNEUR, « Les principes généraux du droit dans la jurisprudence du Conseil d’État », ECDE, 1951, p.
19.
46 J. RIVERO, « Le juge administratif français, un juge qui gouverne », Dalloz, 1951, 6ème cahier, chronique, p.
21. L’auteur prend notamment comme illustration le droit de la responsabilité de la puissance publique. Voy.
également en ce sens : M. LETOURNEUR et al, Le Conseil d’État et les tribunaux administratifs, Collection U., Série Droit public interne, Paris : A. Colin, 1970, p. 149.
préciser des concepts flous et généraux, qui n’auraient pu passer les portes de notre droit positif sans ce travail d’édification et de bornage47. C’est tout particulièrement le travail de détermination de leurs modalités d’application et de fixation des sanctions en cas de non-respect de celles-ci, qui constitue, selon l’expression même du Professeur Jean Rivero, l’« effort du juge »48.
(14) Le recours, dès le début de la construction européenne, aux principes généraux du droit dégagés par les ordres juridiques des États membres, a obéi à une logique similaire : combler les lacunes des traités et éviter les dénis de justice. Ces principes, qui ne constituent rien de moins que le « noyau principal du droit administratif européen »49, ont été utilisés « comme véhicules normatifs des droits fondamentaux ou droits de l’homme »50. En effet, conformément à une pratique utilisée par plusieurs États membres, les droits fondamentaux ont intégré l’ordre juridique communautaire par le biais des principes généraux du droit dont la Cour de justice de l’Union européenne51 assure le respect.
(15) Le Président de la Cour de justice, le Professeur Koen Lenaerts, rappelait ainsi en décembre 2017 à Ljubljana, à l’occasion d’une intervention devant la Cour Constitutionnelle de la République de Slovénie, qu’au-delà d’assurer, en application de l’article 19, paragraphe 1, du TUE, « le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités », le juge de l’Union a également la responsabilité de maintenir la confiance dans le fait que les institutions de l’Union respectent les droits fondamentaux garantis par la Charte et, par extension, les valeurs “communes” à tous les États
47 Voy. à ce sujet : J.-M. MAILLOT, La théorie administrativiste des principes généraux du droit : continuité et modernité, Paris, Dalloz, 2003, p. 7-9. Un tel processus de réflexion, de découverte, d’édification, et de consécration à travers de nombreux emprunts, a abouti à la théorie des principes généraux du droit. Cette théorie, loin d’être achevée ou figée, est un édifice en constante mutation, qui accompagne les évolutions de notre société. Elle ne doit donc pas être regardée comme une « vieille dame respectable », mais à l’inverse, comme une œuvre en perpétuelle mouvance, toujours empreinte d’une certaine part de mystère.
48 J. RIVERO, « Le juge administratif français, un juge qui gouverne », op. cit., p. 22. L’auteur identifie quatre groupes de principes qui ont intégré le droit positif. Le premier comprend les « principes traditionnels de la philosophie de 1789 (égalité des citoyens, séparation des pouvoirs, laïcité de l’État, libertés individuelles). Le second vise les principes découverts par le juge administratif dans le droit privé, tels que le principe du contradictoire, l’impartialité du juge, la responsabilité pour faute, la non-rétroactivité de la règle de droit ou encore l’autorité de la chose jugée. Ces principes sont appliqués à l’administration car jugés « inhérents à tout ordre juridique ». Le troisième groupe réunit les principes déduits par le Conseil d’État au vu des « nécessités inhérentes à la vie en société » ou de « ce que certains de ses commissaires du gouvernement appellent “la nature des choses” » (par exemple, le principe de continuité du service public). Enfin, dans le quatrième et dernier groupe, le Conseil d’État a édifié en tant que principes généraux du droit, des exigences qualifiées d’« éthiques » comme la « règle de loyauté » qui fonde « le contrôle de l’exactitude des motifs » (p. 22). C’est le régime de Vichy qui a poussé le juge administratif, et plus exactement le Conseil d’État, à consacrer ces principes, dont l’affirmation était jusqu’alors restée « implicite ». La consécration des droits fondamentaux en Allemagne aux sorties de la guerre s’inscrit dans une logique similaire (p. 21).
49 J. SCHWARZE, Droit administratif européen, Bruxelles : Bruylant, 2ème éd., 2009, p. 11.
50 S. ROLAND, « La catégorie des droits fondamentaux en tant que valeurs de l’Union au sens de l’article I-2 du Traité constitutionnel », in Regards sur le droit de l’Union européenne après l’échec du Traité constitutionnel, P.U.F.R., 2007, point 21.
51 La Cour de justice de l’Union européenne comprend deux juridictions : la Cour de justice et le Tribunal. Le Tribunal de la fonction publique, créé en 2004, a cessé ses activités le 1er septembre 2016 (ses compétences ont été transférées au Tribunal dans le cadre de la réforme de l’architecture juridictionnelle de l’Union).
membres52. Cet engagement « sans équivoque » en faveur des valeurs fondatrices de l’Union peut conduire la Cour de justice à déclarer illégaux des actes émanant des institutions politiques de l’Union, comme l’ont récemment montré des annulations relatives à la compatibilité de la directive sur la conservation des données53 au regard des protections garanties par les articles 7 et 8 de la Charte, notamment dans les affaires dites « des droits numériques »54 ou Maximillian Schrems55. Pour l’heure, les textes de droit dérivé en droit des aides d’État, qu’il s’agisse du règlement de procédure56 ou des décisions de la Commission, n’ont jamais donné lieu à des annulations aussi retentissantes pour non- respect d’une disposition de la Charte. D’autres décisions individuelles, notamment adoptées sur le fondement du droit de la concurrence, ont en revanche connu un tel sort, devant la Cour EDH et la Cour de justice57.
(16) Le contrôle dont les droits fondamentaux font l’objet de la part du juge de l’Union informe sur leur nature et leur fonction : paramètres de légalité de l’action des institutions de l’Union, leur fonction est de protéger les justiciables contre les excès de la puissance publique. Aussi est-il logique que l’attention que les entreprises portent à leurs droits fondamentaux ait crû à mesure que se sont renforcées les velléités des pouvoirs publics de « réguler » l’économie, soit directement au niveau de l’Union, soit en dotant de nombreuses autorités administratives indépendantes nationales de pouvoirs répressifs. Tel est notamment le cas du droit de la concurrence. En France, ce mouvement s’est accompagné d’une « dépénalisation » du droit de la concurrence opérée par l’ordonnance du 1er
52 K. LENAERTS, The role of national constitutions in EU Law. From shared values to mutual trust and constructive dialogue, Constitutional Court of the Republic of Slovenia, Ljubljana, 21 December 2017, p. 12 :
« [t]he ECJ’s mission to ensure that ‘the law is observed’ - as it results from Article 19, paragraph 1 TEU - is thus not limited to verifying that Member States conform to EU law: the ECJ bears an equally important responsibility for maintaining confidence that the EU institutions, bodies and agencies comply, inter alia, with the fundamental rights guaranteed in the Charter, and by extension with the values ‘common’ to all Member States ».
53 Directive du Parlement européen et du Conseil 2006/24/CE du 15 mars 2006 sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications, et modifiant la directive 2002/58/CE, J.O. n° L 105 du 13.04.2006, p. 54-63.
54 C.J., (gde ch.), 8 avril 2014, Digital Rights Ireland Ltd c. Minister for Communications, Marine and Natural Resources e.a. et Kärntner Landesregierung e.a., aff. jointes C-293/12 et C-594/12, ECLI:EU:C:2014:238. Dans cette affaire, la Cour a invalidé la directive précitée le 8 avril 2014 sur renvois préjudiciels de la Cour constitutionnelle autrichienne et la Haute Cour d’Irlande, estimant qu’elle imposait des exigences disproportionnées aux opérateurs téléphoniques (conserver l’intégralité des métadonnées d’identification des correspondants, de l’heure, du lieu et des moyens de communication) au regard du droit à la vie privée et à la protection des données personnelles.
55 C.J. (gde ch.), 6 octobre 2015, Maximillian Schrems c. Data Protection Commissioner, C-362/14, ECLI:EU:C:2015:650. Dans cette affaire, la Cour a annulé une décision adoptée par la Commission sur le fondement de la directive précitée dans le cadre d’un renvoi préjudiciel de la Haute Cour d’Irlande, au motif que la Commission ne pouvait estimer que les États-Unis d’Amérique présentent un « niveau adéquat » de protection des données à caractère personnel sans établir que ce pays assure effectivement un niveau de protection des droits à la vie privée et à la protection des données personnelles équivalent à celui garanti par la Charte.
56 Règlement (UE) 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 portant modalités d’application de l’article 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, J.O., L 248 du 24.9.2015, p. 9-29. Voy. également : Règlement (CE) nº 659/1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d’application de l’article 93 du traité CE, JO L 83 du 27.3.1999, p. 1-9 (applicable jusqu’au 13 octobre 2015).
57 J.-L. DEWOST, B. LASSERRE, R. SAINT-ESTEBEN, « L’entreprise, les règles de concurrence et les droits fondamentaux : quelle articulation ? », op. cit. ; P. SPINOSI, « L’entreprise et les droits fondamentaux », op. cit.
décembre 1986. Ainsi, la reconnaissance de droits fondamentaux aux entreprises « était dans la nature des choses si l’on ne voulait pas » que ce transfert de pouvoir du juge pénal à une autorité administrative indépendante « soit accompagné d’une régression au regard des droits fondamentaux »58.
(17) En raison de sa nature contentieuse, mais aussi de son caractère mouvant, de son imprévisibilité pour les non-initiés, le droit de la concurrence a été l’un des premiers pans du droit économique à être investi par les droits fondamentaux. Ces nouvelles procédures contentieuses ont été autant de terrains d’expérimentation des droits fondamentaux des entreprises, qui ont « profondément modelé et même corseté les procédures de sanction par les autorités régulatrices de la vie économique »59. En droit de la concurrence, la Commission partage toujours ce souci de protection des entreprises. Elle le revendique même dans sa récente proposition de directive dite « ECN + »60, qu’elle présente comme visant à garantir « la protection des droits fondamentaux des entreprises qui font l’objet d’une procédure de concurrence, à savoir (mais pas exclusivement), la liberté d’entreprise, le droit de propriété, le droit à une bonne administration et le droit à un recours effectif devant un tribunal (articles 16, 17, 41 et 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne). […] La proposition prévoit également des garanties particulières assurant le respect des droits fondamentaux.
Par exemple, les inspections de locaux non commerciaux devraient être soumises à l’autorisation d’une autorité judiciaire ». De même, en 2017, dans son Rapport sur la politique de concurrence, la Commission mettait en avant « l’importance des droits fondamentaux des entreprises » dans cette proposition de directive, qui « exige des autorités qu’elles respectent des garanties appropriées dans l’exercice de leurs pouvoirs, conformément à la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne et aux principes généraux du droit de l’Union »61.
(18) Cette communication active invite à s’interroger avec le Professeur Romain Tinière sur la sincérité d’une telle démarche de la part de la Commission et sur « l’intérêt de l’inclusion des références aux droits fondamentaux dans les actes de droit dérivé. En effet, pourquoi un nombre croissant d’actes de droit dérivé comportent-ils des références aux droits fondamentaux, alors même que de telles références ne sont visiblement pas nécessaires au respect des droits fondamentaux dans l’Union ? »62 . (19) Même si ces références ne procèdent « pas de l’action politique »63 mais « principalement de la
communication politique »64, afin notamment de « renforcer la légitimité de l’action de l’Union
58 J.-L. DEWOST, B. LASSERRE, R. SAINT-ESTEBEN, « L’entreprise, les règles de concurrence et les droits fondamentaux : quelle articulation ? », op. cit.
59 P. SPINOSI, « L’entreprise et les droits fondamentaux », op. cit.
60 Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil visant à doter les autorités de concurrence des États membres des moyens de mettre en œuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, Bruxelles, le 22.03.2017 COM (2017) 142 final.
61 Rapport sur la politique de concurrence 2017, Bruxelles, le 18.06.2018, COM (2018) 482 final, p. 3.
62 R. TINIÈRE, « Les droits fondamentaux dans les actes de droit dérivé de l’Union européenne : Le discours sans la méthode » in Politiques de l’Union européenne et droits fondamentaux, Bruxelles : Bruylant, 2016, p. 54.
63 Ibid., p. 55.
européenne et de la Commission dans des domaines relativement sensibles du point de vue de la protection des droits fondamentaux, de promouvoir la Charte comme instrument de protection des droits fondamentaux propre à l’Union et de faire connaître aux citoyens européens leurs droits fondamentaux »65, il est surprenant qu’un tel discours ait jusqu’ici épargné le droit des aides d’État, dont la dernière réforme – l’initiative de modernisation – est également très récente (2012 – 2016). De même, bien que la doctrine se soit beaucoup penchée sur la protection des droits fondamentaux des entreprises en droit de la concurrence66, le droit voisin67 des aides d’État est, pour l’heure, demeuré terra incognita dans ce domaine. Pourtant, l’évaluation du droit des aides d’État à l’aune des droits fondamentaux des entreprises apparaît très opportune. Elle est d’ailleurs attendue68.
64 Ibid., p. 54.
65 Ibid., p. 56.
66 Voy. notamment à ce sujet : C. CHAMPALAUNE, « Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie et de la libre concurrence. Cinq ans de jurisprudence de la Chambre commerciale », Rapport annuel - 2001, Deuxième partie : Étude et documents, Documentation française. Disponible : https://www.courdecassation.fr ; J.-B. RACINE, « L’ordre concurrentiel et les droits de l’homme », in L’ordre concurrentiel, Mélanges Pirovano, Ed. Frison-Roche, 2003 ; M. DARMON, A. RACLET, « À propos du règlement 1/2003 : quelques réflexions sur la situation des entreprises face au renforcement des pouvoirs de la Commission », in Le nouveau droit communautaire de la concurrence, Bruxelles : Bruylant ; Paris : Forum européen de la communication, 2004, p.
185-208 ; A. MOURRE (dir.), Le nouveau droit communautaire de la concurrence: Les droits de la défense face aux pouvoirs de la Commission européenne, Broché, 2004 ; L. VOGEL, « Droits de l’homme et droit de la concurrence », op. cit., p. 447-448 ; T. VON DANWITZ, « La protection des droits fondamentaux lors de la mise en œuvre décentralisée du droit communautaire de la concurrence », Concurrences, n° 4, 2008, p. 31-38 ; J.
DREXL, « Le droit de la concurrence international, menace ou gardien des droits de l’homme ? », in Droit économique et droits de l’Homme, (éds.) L. BOY, J.-B. RACINE, F. SIIRIAINEN, Larcier, 2009, p. 335-360 ; J.-J. SUEUR, « Droit constitutionnel économique et droits de l’homme », in L. BOY, J.-B. RACINE, F.
SIIRIAINEN (dir.) Droit économique et droits de l’homme, Larcier, 2009 ; J.-L. DEWOST, B. LASSERRE, R.
SAINT-ESTEBEN, « L’entreprise, les règles de concurrence et les droits fondamentaux : quelle articulation ? », op. cit. ; T. BOMBOIS, La protection des droits fondamentaux des entreprises en droit européen répressif de la concurrence, Larcier, 2012 ; Y. BOT, « La protection des droits et des garanties fondamentales en droit de la concurrence. Le rôle du juge de l’Union », op. cit., p. 175 ; V. TERRIEN, « L’impact de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne sur le droit de la concurrence », L’Observateur de Bruxelles, n° 91, janvier, 2013, p. 29-36 ; M. MEZAGUER, Les procédures transactionnelles en droit antitrust de l’Union européenne - Un exercice transactionnel de l’autorité publique, Thèse, Bruxelles : Bruylant, 2015 ; P. OLIVER,
« Companies and Their Fundamental Rights – A Comparative Perspective », I.C.L.Q., June, 2015 ; P. KOBEL, P. KËLLEZI, B. KILPATRICK (dir.), Compatibility of transactional resolutions of antitrust proceedings with due process and fundamental rights, Springer International Publisching, 2016 ; F. E. GONZALEZ-DIAZ, B.
HOLLES DE PEYER (dir.), EU Competition Law & Fundamental Rights, Claeys & Casteels, 2018 ; M. LE SOUDÉER, Droit antitrust de l’Union européenne et droits fondamentaux des entreprises, op. cit.
67 Le droit des aides d’État occupe une position singulière dans l’ordonnancement juridique de l’Union.
Formellement, la section du traité consacrée aux aides d’État est incluse, à l’égal de celle consacrée au droit des ententes et des abus de position dominante, au sein du chapitre 1, intitulé « les règles de concurrence », au sein du titre VII de la troisième partie du TFUE. Au sein de la doctrine, le rattachement du droit des aides d’état aux règles de concurrence est moins tranché. Ce droit est tantôt rattaché au droit du marché intérieur (F. DE CECCO, State Aid and the European Economic Constitution, Hart Publishing, Oxford, 2013, p. 31), tantôt qualifié de
« branche du droit de la concurrence » (M. KARPENSCHIF, Droit européen des aides d’État, Bruylant, 1ère éd., 2015, p. 10 ; C. MICHEAU, « Récupération des aides d’État illégales et incompatibles sous forme fiscale – Analyse critique des fondements et des développements récents », R.T.D. Eur., 2014, p. 343 ; Cour des comptes européenne, Des efforts supplémentaires sont nécessaires pour mieux faire connaître et respecter les règles relatives aux aides d’État dans la politique de cohésion, Rapport spécial n° 24/2016 présenté en vertu de l’article 287, paragraphe 4, deuxième alinéa, du TFUE, point 1 : « [l]es règles relatives aux aides d’État constituent un aspect fondamental de la politique de concurrence de l’UE »).
68 M. SCHMAUCH, EU Law on State Aid on Airlines: Law, Economics and Policy, Lexxion Verlagsgesellschaft, 2013, p. 16. L’auteur déclare : « [o]ne important limitation is the absence on an analysis of
(20) Notre étude se concentre sur les droits fondamentaux des entreprises en droit des aides d’État. Aussi ne s’intéresse-t-elle pas à d’autres régimes de contrôle des subventions publiques, tels que ceux mis en place par certains pays partenaires de l’Union où par l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC), qui peuvent également servir « de cadre de référence pour remédier aux conséquences spécifiques de subventions étrangères illégales pour les opérateurs de l’UE »69. De même, ne sont pas abordés dans nos travaux certains accords bilatéraux de libre-échange conclus par l’Union avec des pays tiers, notamment avec la Corée, qui prévoient également des règles protectrices.
(21) Les règles relatives aux aides d’État permettent de règlementer des situations dans lesquelles des avantages économiques sont octroyés, à partir de fonds publics, à des entreprises sélectivement choisies par les pouvoirs publics. Ces règles manifestent deux formes d’intégration économique70 propres à la construction européenne : une « intégration négative », en prévoyant l’interdiction et l’élimination des aides d’État qui nuisent au fonctionnement du marché intérieur, mais également une « intégration positive », en coordonnant les interventions nationales dans l’économie vers l’intérêt général de l’Union par la définition de critères communs de compatibilité71.
(22) L’architecture du contrôle opéré par la Commission est prévue directement dans le traité. Le paragraphe 1 de l’article 107 TFUE pose un principe général d’interdiction des aides d’État72. Ses paragraphes 2 et 3 précisent les dérogations possibles, c’est-à-dire les circonstances respectives dans lesquelles une aide est73, ou peut être74, compatible avec le marché intérieur.
State aid procedure in the light of fundamental rights, in particular the Charter of Fundamental Rights of the EU. This subject merits a thesis in its own rights ».
69 Communication de la Commission au Parlement européen, au Conseil, au Comité économique et social européen et au Comité des régions - Modernisation de la politique de l’Union européenne en matière d’aides d’État, COM (2012) 209 du 08.05.12, point 16-17 (note de bas de page n° 4) (ci-après la « Communication
“Modernisation” »). La Commission renvoie au Rapport 2006 de l’Organisation mondiale du Commerce, Analyse des liens entre les subventions, le commerce et l’OMC », section II « Les subventions, le commerce et l’OMC, Chapitre E : Incidence des subventions. Par souci de cohérence entre le droit européen des aides d’État et les règles internationales de l’OMC, des aménagements sont parfois prévus, notamment une clause d’alignement prévue dans l’Encadrement sur les aides à la R&D et à l’innovation, qui permet d’assouplir le contrôle de la proportionnalité de l’aide afin « de compenser toute distorsion réelle ou potentielle, directe ou indirecte, induite par les échanges internationaux » (point 92). Cette disposition est toutefois délicate à mettre en œuvre, la charge de la preuve de l’existence d’aides similaires reçues par des concurrents de pays tiers reposant sur l’État membre.
70 D. SIMON, Le Système juridique communautaire, 3ème éd., Broché, 2001, p. 45.
71 Voy. à ce sujet : G.M. ROBERTI, « Le contrôle de la Commission des Communautés européennes sur les aides nationales », A.J.D.A., n° 6, 1993, p. 398 ; M. DONY, « Le contrôle des aides d’État. Soixante ans de montée en puissance », R.U.E., 2018, p. 267 et s.
72 Art. 107, paragraphe 1, TFUE : « [s]auf dérogations prévues par les traités, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d’État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions ».
73 Art.107, paragraphe 2, TFUE : « [s]ont compatibles avec le marché intérieur : a) les aides à caractère social octroyées aux consommateurs individuels, à condition qu’elles soient accordées sans discrimination liée à l’origine des produits, b) les aides destinées à remédier aux dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres événements extraordinaires, c) les aides octroyées à l’économie de certaines régions de la république fédérale d’Allemagne affectées par la division de l’Allemagne, dans la mesure où elles sont nécessaires pour compenser les désavantages économiques causés par cette division ».
