Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail en France et en Suisse : définitions controversées et devoirs des responsables d'entreprise

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Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail en France et en Suisse : définitions controversées et devoirs des responsables d'entreprise

LEMPEN, Karine

LEMPEN, Karine. Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail en France et en Suisse : définitions controversées et devoirs des responsables d'entreprise. Jurisprudence : revue critique , 2011, p. 253-261

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LE HARCÈLEMENT SEXUEL SUR LE LIEU DE TRAVAIL

EN FRANCE ET EN SUISSE: DÉFINITIONS CONTROVERSÉES ET DEVOIRS DES RESPONSABLES D'ENTREPRISE

KARINE

LEMPEN*

Chloé, informaticienne, est chargée de développer des logiciels pour une banque privée. Ses collègues, presque tous des hommes, s'amusent à lui faire des remarques du type: «Demain tu peux apporter un gâteau, ce sont les femmes qui cuisinent.» Pensant lui faire un compliment, l'un d'eux déclare: «Chloé n'est là pour programmer, elle est là pour faire venir les programmateurs à leur travail.»

Au fil des semaines, les commentaires deviennent de plus en plus humiliants: «Avec Chloé, on a la blonde, mais pas les gros seins.» Chloé se teint les cheveux en brun. Son état de santé se dégrade. Chloé raconte: «C'était une ambiance malsaine. J'avais un collègue qui mesurait 1 rn 60. Il restait complètement en dehors de ces plaisanteries, mais subissait lui aussi les remarques d'un de mes collègues qui l'appelait tout le temps "le petit". J'avais l'impression que quand on l'embêtait lui, on m'embêtait moins moi. [ ... ]J'aurais voulu mettre toute mon énergie dans mon travail. Et au lieu de cela, je devais me battre pour prouver que j'avais les mêmes

* Docteure en droit, chargée de cours à l'Université de Genève, juriste au Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes, Berne (Suisse).

compétences qu'un homme et que je n'avais pas à subir ce genre de comportements. »¹

En Suisse, les commentaires sexistes tels que ceux qui ont été formulés par les collègues de Chloé entrent dans la définition du harcèlement sexuel au sens de la loi sur l'égalité entre femmes et hommes (LEg)l. Ils peuvent, par conséquent, entraîner la responsabilité civile de l'institu- tion employeuse. En France, la qualification juridique des comportements subis par Chloé est sujette à controverses.

Elle pose la question, toujours actuelle\ de la conformité du droit français à la directive européenne relative à la mise en œuvre du principe de l'égalité des chances et de l'égalité

1 Témoignage tiré de V.DuCRET, Qui a peur du harcèlement sexuel?

Des fimmes témoignent, Éditions Médecine et Hygiène, Georg, Genève, 2010, p. 93-99.

2 Loi fédérale du 24 mars 1995, entrée en vigueur le l" juillet 1996.

Recueil systématique 151.1.

3 Comme le montre la lettre adressée le 8 septembre 2010 par l'Association européenne contre les Violences faites aux Femmes au Travail (AVFT) à Nadine Morano, secrétaire d'État chargée de la famille et de la solidarité. La lettre figure sur le site de l'association

www.avft.org.

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KARINE LEMPEN

de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail⁴•

Le droit français et le droit suisse en matière de harcèlement sexuel permettent-ils de lutter efficacement contre la ségrégation sexuelle verticale et horizontale qui caractérise le marché du travail dans ces deux pays ou, au contraire, contribuent-ils à reproduire les inégalités exis- tantes entre femmes et hommes sur le plan professionnel?

Afin de répondre à cette interrogation, la présente contri- bution s'intéresse, dans une première partie, à la définition juridique du harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Une seconde partie est consacrée à 1 'étendue de l'obligation de protection qui incombe aux responsables d'entreprise.

En France comme en Suisse, le harcèlement sexuel est réglé à la fois par des dispositions de droit pénal, qui sont généralement invoquées contre l'auteur d'une infrac- tion contre l'intégrité sexuelle, et par des dispositions de droit du travail, qui permettent d'engager la responsabilité d'une institution ayant manqué à son obligation de pro- téger la personnalité et la santé de son personnel. Les déve- loppements qui suivent mettent l'accent sur les dispositions de droit du travail trouvant application dans le cadre de rapports de droit privé.

1. Les définitions

A. Du côté français

En France, le Code du travail donne du harcèlement sexuel une définition similaire à celle du Code pénal. Les deux textes prévoient que les agissements de harcèlement doivent avoir eu pour «but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle »⁵• L intention de l'auteur est donc déterminante

4 Directive 2006/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, JO L 204/23. L'article 32 prévoit que, au plus tard le 15 février 2013, la commission européenne examinera la mise en œuvre de ce texte par les États membres et proposera toutes les modifications qu'elle jugera nécessaires.

5 Selon l'article L1153-1 du Code du travail, «les agissements de harcèlement de toute personne dans le but d'obtenir des faveurs de

pour savoir si on se trouve en présence d'un harcèlement sexuel illicite. Les conséquences que ce comportement a eues sur la santé de la victime et sur son avenir professionnel ne figurent pas, en revanche, parmi les éléments constitutifs de l'infraction, contrairement à la solution retenue en matière de harcèlement moral au travail^6•

Par ailleurs, la loi du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, qualifie de discriminatoire tout agissement lié au sexe et «tout agis- sement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégra- dant, humiliant ou offensant >l. Cette loi vise à trans- poser en droit français les directives ami-discriminatoires de l'Union européenne, dont celle qui a trait à l'égalité des chances et de traitement entre hommes et femmes en matière d'emploi et de travail⁸•

Selon cette directive, le harcèlement et le harcèle- ment sexuel constituent une discrimination fondée sur le sexe. Ils sont définis de la manière suivante:

- «harcèlement» : la situation dans laquelle un com- portement non désiré lié au sexe d'une personne sur- vient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte

nature sexuelle à son profit ou au profit d'un tiers sont interdits>>. En vertu de l'article 222-33 du Code pénal, «le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende,.

6 Selon 1 'article Ll152-1 du Code du travail,<< aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel"· L'article 222-33-2 du Code pénal prévoit que <<le fait de harceler autrui par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, est puni d'un an d'emprisonnement et de 15 000 euros d'amende,.

7 Loi no2008-496, art. 1 ".

8 Directive 2006/54/CE citée en note 4. Il s'agit d'une refonte de plusieurs directives, dont celle 2002/73/CE avec un délai de transposition au 5 octobre 2005.

LE HARCELEMENT SEXUEL SUR LE LIEU DE TRAVAIL EN FRANCE ET EN SUISSE . ..

à la dignité d'une personne et de créer un environne- ment intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant;

- «harcèlement sexuel» : la situation dans laquelle un comportement non désiré à connotation sexuelle, s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement, survient avec pour objet ou pour effet de porter atteinte à la dignité d'une personne et, en particulier, de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant^9•

À l'instar de ce que prévQit la directive européenne, la loi française interdit à la fois le harcèlement sexiste (fondé sur l'appartenance à un sexe) et le harcèlement sexuel (à connotation sexuelle) . .Laccent n'est plus seulement mis sur l'intention de l'auteur d'obtenir des faveurs sexuelles, mais aussi sur les effets produits par le harcèlement sur l'environ- nement de travail. En revanche, la loi de transposition omet de se référer à la notion de harcèlement sexuel et de pré- ciser qu'il s'agit d'un comportement non désiré s'exprimant physiquement, verbalement ou non verbalement. En outre, l'entrée en vigueur de cette loi n'a entraîné aucune modifica- tion de la définition du harcèlement sexuel figurant dans le Code du travail^10• Le droit français du travail connaît donc deux définitions du harcèlement sexuel: l'une codifiée, exi- geant une intention d'obtenir des faveurs sexuelles, l'autre, non codifiée, permettant de prendre en considération les cas de harcèlement environnemental où une telle intention fait défaut. Aucune jurisprudence n'ayant encore été rendue, à

9 Article 2, alinéa 1, lettres cet d.

10 Voir les critiques formulées par l'Association Nationale <<Élu/es Contre les Violences faites aux Femmes>> dans Faire reculer les violences sexistes et sexuelles dans les relations de travail, ecvf, N"3, octobre 2008, p. 22-24, qui vont dans le même sens que celles développées par l'AVFT dans la lettre mentionnée en note 4 et dans 20 ans de lutte contre les violences sexuelles et sexistes au travail, AVFT, 2006, p. 112 ss. Enfin, on se référera utilement à 1 'analyse du Collectif de lutte anti-sexiste contre le harcèlement sexuel dans l'enseignement supérieur (CLASHES):

C. HAMEL, <<Le traitement du harcèlement sexuel et des discriminations à l'université. La France n'est toujours pas en conformité avec le droit européen!>>, in Que foire pour l'Université?, Mouvements des idées et des luttes, N" 55-56, septembre- décembre 2008, p. 34-45.

notre connaissance, sur la base de la définition non codifiée, il est actuellement difficile d'en apprécier la portée.

Dans ce contexte d'insécurité juridique, il peut être utile de se pencher sur le droit d'un pays voisin qui, bien qu'il ne soit pas membre de l'Union européenne, définit le harcèlement sexuel sur le lieu de travail dans des termes similaires à ceux qui ont été retenus au niveau communau- taire. En effet, non seulement la définition suisse du harcèle- ment sexuel est proche du droit européen (et états-unien)ll, mais elle a aussi été invoquée dans un nombre significatif de procès¹² contre un employeur ou une employeuse, par- fois avec succès.

B. Du côté suisse

La loi suisse sur l'égalité entre femmes et hommes définit le harcèlement sexuel comme un comportement dis- criminatoire, importun, de caractère sexuel ou fondé sur l'appartenance sexuelle, qui porte atteinte à la dignité de la personne sur son lieu de travail, en particulier le fait de pro- férer des menaces, de promettre des avantages, d'imposer des contraintes ou d'exercer des pressions de toute nature sur une personne en vue d'obtenir d'elle des faveurs de nature sexuelle (art. 4 LEg).

Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, en 1996, le harcèlement sexuel n'est plus seulement interdit en droit suisse au titre d'atteinte à la personnalité ou à la santé, mais aussi au titre de discrimination en raison du sexe. La défi-

11 Voir K.LEMPEN, Le harcèlement sexuel sur le lieu de travail et la responsabilité civile de l'employeur. Le droit suisse à la lumière de la critique juridique féministe et de l'expérience états-unienne, Schulthess, Genève, 2006. Pour une comparaison de la façon dont le harcèlement sexuel est défini en France et aux États-Unis, voir A. C. SAGUY, <<French and Americans Lawyers Defi ne Sexual Harassment >>, in C.A. Mackinnon/R.

B. Siegel (Ed.), Directions in Sexual Harassment Law, Yale University Press, 2004, p. 602-617.

12 La loi suisse sur l'égalité a donné lieu à 269 décisions judiciaires entre 1996 et 2004. Après la discrimination salariale, le harcèlement sexuel est la discrimination la plus fréquemment invoquée en justice:

H. STuTz/M. ScHAR MosERIE. FREIVOGEL, Evaluation portant sur l'efficacité de la loi sur l'égalité, sur mandat de l'Office fédéral de la justice, Berne, 2005, p. 11.

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nition prévue par la loi suisse sur l'égalité, comme celle qui figure dans le Code du travail français, ne fait pas de la répétition des actes une condition nécessaire du harcèle- ment sexuel. Elle mentionne, à titre d'exemple, la contrainte en vue d'obtenir des faveurs sexuelles. L'intention d'obtenir de telles faveurs n'est toutefois requise que lorsque le harcè- lement prend la forme d'un chantage sexuel. Dans tous les autres cas, l'intention de l'auteur n'est pas déterminante.

1. Le caractère non désiré au cœur de la définition À l'instar des droits états-unien et européen en matière de discriminations, la loi suisse sur 1 'égalité place le caractère importun, non désiré, des actes au cœur de la défi- nition du harcèlement sexuel. Inspirés par la jurisprudence états-unienne du début des années quatre-vingt-dix¹³, les tribunaux suisses examinent, d'une part, la manière dont le comportement a été ressenti par la personne qui se plaint (élément subjectif) et, d'autre part, la manière dont «une personne raisonnable du même sexe» se serait sentie dans une situation similaire (élément objectif)¹⁴• Il arrive que la jurisprudence admette l'existence d'un harcèlement sexuel sur la seule base du test d'objectivitél5 • Inversement, laper- ception spécifique de la victime peut suffire à qualifier de harcelante une conduite considérée comme objectivement anodine par les juges¹⁶•

13 Ellison v. Brady, 924 F2d. 872 (9th Cir. 1991); Harris v. Forklift, 510

u.s.

14 K.LEMPEN, <<Aperçu de la jurisprudence relative au harcèlement sexuel>>, in Pratique juridique actuelle 1112006, p.1404-1412, spéc.

p.1407.

15 Tribunal du travail de Zurich, 30 septembre 1998, ZR 99 (2000) 257, 283: le comportement d'un maître d'hôtel qui interpelle une employée en criant << Hoi Schatzeli >> (<<Hé petite chérie>>) à travers tout le restaurant, veut sortir avec elle, pose sa main sur son genou et tire sur sa blouse afin de regarder dans son décolleté, doit être qualifié de harcèlement sexuel, même si l'employée en question ne ressent pas ce comportement comme tel.

16 Tribunal cantonal de l'État de Fribourg, Il' Cour d'appel civil, 4 décembre 2009, 102 2009-6, consid. 2b (confirmé par un arrêt du Tribunal fédéral 4A_178/2010 du 14 mai 2010), à propos de courriels relevant de la «misogynie ordinaire>> mais propres à heurter l'employée d'un Évêché dans sa sensibilité de femme et de chrétienne.

2. L'environnement de travail hostile à un sexe Le Tribunal fédéral suisse a précisé que les remarques sexistes et les commentaires grossiers ou embarrassants entrent dans la définition du harcèlement sexuel au sens de l'art. 4 LEg. En effet, «bien que les exemples cités dans cette disposition ne se réfèrent qu'à des cas d'abus d'auto- rité, la définition n'exclut pas d'autres actes portant atteinte à la dignité du travailleur et ne relevant pas d'un abus d'au- torité, mais contribuant à rendre le climat de travail hostile, par exemple des plaisanteries déplacées ou l'affichage de photos indécentes>P.

L'existence d'un environnement de travail hostile a par exemple été admise dans une société spécialisée dans le courtage en assurance, dont le directeur était un jour entré dans le secrétariat en s'exclamant «toutes des salopes>>

et s'était enquis de l'orientation sexuelle d'une collabora- trice en présence d'une autre employée. Selon le Tribunal fédéral, le fait que la collaboratrice concernée ait aussi eu recours à un vocabulaire grivois «ne saurait justifier l'ad- mission par l'employeur de remarques sexistes, grossières ou embarrassantes, en particulier de la part d'un supérieur hiérarchique, dont le comportement peut déteindre sur celui de ses subordonnés>>^18• L'existence d'un climat de tra- vail hostile aux femmes a également été retenue dans un bistrot de quartier. Le gérant du local traitait la somme- lière de «salope, connasse, sale pute>> et disait des femmes qu'elles étaient «toutes des salopes>>. Le comportement d'un client, qui était une fois sorti des toilettes les panta- lons baissés, démontrait quel mépris des femmes régnait dans l'établissement. «De tels propos tenus régulièrement devant la clientèle et le personnel, ainsi qu'une telle atti- tude, ne pouvaient être ressentis par la demanderesse que comme une atteinte grave à sa dignité de femme. >>¹⁹ Amené à se prononcer dans le cadre d'une action dirigée contre une société horlogère, le Tribunal fédéral a jugé que le fait

17 Arrêt du Tribunal fédéral4C.289/2006 du 5 février 2007, consid. 3.1 (qui se réfère notamment à l'A TF 126 III 395, consid. 7b/bb).

18 ATF 126 III 395, consid. 7c-d.

19 Arrêt du Tribunal fédéral4C.187/2000 du 6 avril2001, consid. 2b.

LE HARCÈLEMENT SEXUEL SUR LE LIEU DE TRAVAIL EN FRANCE ET EN SUISSE ...

d'afficher, sur son poste de travail, des icônes et des photos de femmes nues et d'envoyer, pendant les heures de tra- vail, des courriels contenant des caricatures ou des plai- santeries assez lourdes, à caractère sexuel, durant plusieurs mois, crée un environnement de travail hostile au sens de l'art. 4 LEg²⁰• En revanche, selon un autre arrêt du Tri- bunal fédéral, le fait qu'une employée ait été appelée par son prénom, «ma petite» ou «ma grande» ne permet pas à lui seul de conclure à l'existence d'un harcèlement sexuel²¹•

3. Le harcèlement entre personnes du même sexe Les statistiques suisses les plus récentes indiquent que, sur 10% d'hommes harcelés sexuellement sur leur lieu de travail (contre 28 o/o de femmes), presque la moitié a été confrontée à des comportements à connotation sexuelle provenant d'autres hommes²²• Ces résultats témoignent de la réalité du harcèlement sexuel au travail entre personnes du même sexe. Deux situations peuvent être envisagées^23• D'une part, celle où une personne homosexuelle harcèle une personne du même sexe, homosexuelle ou non, dans l'intention d'obtenir des faveurs sexuelles (harcèlement homosexuel)²4. D'autre part, celle où une personne, hété- rosexuelle ou non, harcèle une personne du même sexe, homosexuelle ou non, qui s'écarte du rôle attribué à son sexe (harcèlement sexiste ou fondé sur le genre). On pense ici, par exemple, au harcèlement subi par le collègue de

20 Arrêt du Tribunal fédéral 4C.289/2006 du 5 février 2007, consid.

3.2.

21 Arrêt du Tribunal fédéral4C.60/2006 du 22 mai 2006, consid. 3.3.

22 S. STRUB/M. ScHAR MosER, Risque et ampleur du harcèlement sexuel sur le lieu de travail. Une enquête représentative en Suisse alémanique et en Suisse romande, Secrétariat d'État à l'économie, Bureau fédéral de l'égalité entre femmes et hommes, Berne, 2008, p. 35, 54.

23 Pour une analyse plus nuancée du harcèlement entre personnes du même sexe: K.FRANKE, «What's Wrong with Sexual Harassment?», Stanford Law Review, 1997, vol. 49, p. 691, 696 s.

24 Le harcèlement homosexuel tombe dans le champ d'application de l'art. 4 LEg, comme relevé dans le commentaire de cette disposition:

C. KAUFMANN, Article 4 LEg, N 58, 61, in C. Kaufmann/S. Steiger- Sackmann (Ed.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2' éd., Helbing

& Lichrenhahn, Bâle, 2009, avec les références.

petite taille de Chloé²⁵ qui, du fait de son apparence phy- sique et de son refus de participer aux plaisanteries hostiles aux femmes, remet en question la norme de masculinité en vigueur sur son lieu de travail. Dans ces deux cas de figure, le harcèlement est fondé sur l'appartenance sexuelle au sens de l'art. 4 LEg²⁶• Rares sont toutefois les décisions judiciaires qui portent sur un harcèlement entre personnes du même sexe²7.

De façon plus générale, en Suisse, on constate un décalage entre le texte de l'art. 4 LEg, qui permet d'inter- dire, au titre de harcèlement sexuel, le harcèlement sexiste, y compris homophobe, et une tendance jurisprudentielle consistant à subsumer ce type de harcèlement sous le concept plus général d'atteinte à la personnalité.

4. La disparition du harcèlement sexiste derrière le concept neutre de harcèlement moral

Les tribunaux suisses tendent à interdire les agisse- ments hostiles, sans connotation sexuelle au sens strict du terme, mais dirigés contre une ou plusieurs femmes exer- çant une profession et/ou une fonction traditionnellement masculine, uniquement sur la base des dispositions du Code des obligations, au titre de harcèlement moral (mobbing)2^8•

25 Évoqué en introduction.

26 Du même avis: S. EMMENEGGER, Feministische Kritik des Vertragsrechts, Université de Fribourg, 1999, p. 183 s; B. WALDMANN, Das Diskriminierungsverbot von Art. 8 Abs. 2 BV als besonderer Gleicheitssatz, Stampfli, Berne, 2003, p. 610.

27 Nous n'avons trouvé que deux exemples. Le cas d'une employée au Département des finances du canton de Vaud qui indiquait (dans un commandement de payer) avoir été harcelée sexuellement par sa supérieure hiérarchique (arrêt du Tribunal fédéral 1C_ 418/2008 du 27 mai 2009) et celui d'un aide de cuisine alléguant avoir été harcelé sexuellement par un collègue (jugement du Tribunal des prud'hommes du canton de Genève, 18 janvier 2010, C/215112009-2).

28 À titre d'illustration: Tribunal administratif du canton de Zurich, 8 février 2006, PB.2004.00085 (femme cadre dans la police municipale systématiquement discréditée par un collègue). Pour un commentaire de cet arrêt et d'autres exemples jurisprudentiels: K. LEMPEN, <<Au-delà du mobbing: le harcèlement sexuel comme outil de maintien du système de genre>> in K. Arioli et al. (Ed.), Wandel der Geschlechterverhiiltnisse durch Recht?, Dike, Nomos, Zurich, St-Gall, 2008, p.158-163.

KÀRJNE LEMPEN

Une telle qualification n'est pas sans incidence sur l'issue des procès, puisque le harcèlement moral, contrairement au harcèlement sexuel, est soumis en droit suisse à la condi- tion de la répétition des actes et d'une intention de nuire²9.

Une employée du secteur horloger qui estimait avoir été mobbée par ses collègues masculins d'atelier« au seul motif qu'elle est une femme»3°, par exemple, n'a pas obtenu gain de cause, faute d'éléments dans le dossier permettant de prouver que les altercations dont elle se plaignait étaient le résultat d'une stratégie visant à la déstabiliser3^1• Pareille preuve n'aurait pas été nécessaire si elle s'était plainte pour harcèlement sexuel.

La problématique est un peu différente en France puisque, comme relevé plus haut, le harcèlement moral n'est pas soumis à la condition d'une intention mal- veillante. En revanche, le Code du travail exige de la vic- time d'un harcèlement sexuel la preuve que l'auteur avait pour but d'obtenir des faveurs sexuelles. Le fait de quali- fier de harcèlement moral un harcèlement lié au sexe peut donc augmenter les chances de succès d'un procès³²• Il n'en demeure pas moins que, en France comme en Suisse, une

29 Le harcèlement moral (dit "psychologique" en droit suisse) est défini par le Tribunal fédéral "comme un enchaînement de propos et/

ou d'agissements hostiles, répétés fréquemment pendant une période assez longue, par lesquels un ou plusieurs individus cherchent à isoler, à marginaliser, voire à exclure une personne sur son lieu de travail"

(arrêt 2P.207/2002 du 20 juin 2003 consid. 4.2. Plus récemment: arrêt 4A_32/2010 du 17 mai 2010, consid. 3.2.).

30 Tribunal des prud'hommes de Genève, 21 mai 2007, C/30751/2006, let. E, résumé: www.leg.ch,.

31 Cour d'appel des prud'hommes de Genève, 15 février 2008, C/30751/2006, consid. 3b, résumé: www.leg.ch.

32 À titre d'illustration, on peut se référer à une récente décision du Conseil de Prud'hommes de Bobigny condamnant une entreprise à verser des dommages-intérêts à une employée qui avait subi un harcèlement moral en raison de son sexe. L'employée avait été l'objet de nombreux propos dégradants et insultants à caractère sexiste tenus par son supérieur hiérarchique puis avait été licenciée quelques jours après avoir alerté la direction (affaire résumée sur le site Internet de la HALDE, www.halde.fr, 9 novembre 2010). Voir aussi un arrêt de la Cour d'appel de Douai n' 08/01639 du 31 mars 2009 relatifà des faits de harcèlement moral en raison de l'apparence physique et de 1 'orientation sexuelle.

telle démarche contribue à rendre invisible la dimension sexuée de violences subies par des travailleuses et des tra- vailleurs en raison de leur sexe, de leur apparence, de leur comportement et/ou de leur orientation sexuelle^33•

II. Le devoir de protection des responsables d'entreprise En Suisse, comme en France, la loi impose aux responsables d'entreprise de prendre toutes les mesures nécessaires pour protéger le personnel contre le harcèle- ment sexuel, sans préciser la nature de ces mesures³⁴• La loi suisse sur l'égalité prévoit qu'un tribunal peut condamner un employeur au versement d'une indemnité pour har- cèlement sexuel, à moins qu'il ne prouve avoir pris «les mesures que l'expérience commande, qui sont appropriées aux circonstances et que l'on peut véritablement exiger de lui pour prévenir ces actes ou y mettre fin»³⁵• Le devoir de protection implique donc à la fois une action de préven- tion au niveau de l'entreprise et une intervention au niveau individuel pour mettre fin à un cas concret. Ainsi, une société qui, faute d'avoir été informée, n'a pu entreprendre les démarches nécessaires pour mettre fin à un harcèlement sexuel, pourra néanmoins se voir reprocher une violation de son obligation de diligence, si elle a omis de mettre sur pied les procédures qui auraient permis de prévenir la sur- venance du comportement harcelant et, le cas échéant, de porter le cas à la connaissance de la direction3⁶•

33 Voir, dans ce sens, l'entrevue de S. CROMER in Nouvelles Questions Féministes 1/2010, p.l16, 125; C. LE MAGUERESSE in 20 ans de lutte contre les violences sexuelles et sexistes au travail, AVFT, 2006, p.147;

A. M. BARONE, <<Les femmes, la justice et le droit: L'exemple des violences sexuelles», in Association Pro Fri (Ed.), Recht Richtung Frauen. Beitrdge zur ftministischen Rechtswissenschaft, Dike, St-Gall, 2001, p. 183, 196.

34 Voir l'article 328 alinéa 1 du Code suisse des obligations et les articles L1153-5 et Ll153-6 du Code français du travail.

35 Art. 5 alinéa 3 LEg. Italiques ajoutés.

36 À titre d'illustration: Arrêt du Tribunal fédéral, 5 février 2007, 4C.289/2006, commenté in Revue de Droit du Travail et des Assurances sociales, 2006 p. 115 ss.

LE HARCÈLEMENT SEXUEL SUR LE LIEU DE TRAVAIL EN FRANCE ET EN SUISSE ...

A. Devoir de prévenir le harcèlement sexuel

Le Secrétariat d'État à l'économie suisse énumère les mesures principales à adopter pour prévenir tout risque de harcèlement sexuel sur le lieu de travail37:

- Une déclaration de principe, selon laquelle l'entre- prise ne tolère pas les atteintes à l'intégrité person- nelle (harcèlement sexuel, mobbing et discrimina- tion fondée sur le sexe, la race ou la religion).

- Une information à l'ensemble du personnel sur la notion de harcèlement sexuel, la procédure à suivre et les sanctions auxquelles s'exposent les personnes qui harcèlent.

- La désignation d'une personne interne ou externe à l'entreprise, à laquelle les personnes concernées peuvent s'adresser en cas de conflit pour recevoir des conseils et un soutien dans la résolution du pro- blème. Il est important que les personnes désignées puissent établir un rapport de confiance avec celles qui les consultent (obligation de garder le secret, pas de lien hiérarchique) et qu'elles soient suffisamment formées.

- L implication du personnel dans l'élaboration d'un règlement d'entreprise. Ce document devra être bien connu des travailleuses et travailleurs et régulière- ment mis à jour.

Ces recommandations résument en partie celles qui figurent dans le Code de pratique adopté en 1991 par la Commission des communautés européennes38 et dans les guides publiés depuis lors à l'attention des employeurs en

37 Commentaire de l'ordonnance 3 relative à la loi suisse sur le travail;

annexe de l'article 2 sur la protection de l'intégrité sexuelle (version février 2008, p. 302-G). Selon cet article: "l:employeur est tenu de prendre toutes les mesures nécessaires afin d'assurer et d'améliorer la protection de la santé et de garantir la santé physique et psychique des travailleurs".

38 Code de pratique visant à combattre le harcèlement sexuel, annexe à la Recommandation de la Commission, du 27 novembre 1991, sur la protection de la dignité des femmes et des hommes au travail, JO L 049 du 24/02/1992 p. 0001 - 0008.

Suisse39 et en France^40• La doctrine spécialisée conseille, en outre, une formation de la direction et du personnel d'enca- drement41.

B. Devoir de mettre fin au harcèlement sexuel

Les institutions employeuses ont l'obligation de mettre fin à un cas de harcèlement sexuel dont elles ont connaissance. Selon un arrêt du Tribunal fédéral, une société est réputée avoir eu connaissance d'un harcèlement sexuel lorsque cette pratique était tellement répandue que le personnel d'encadrement ne pouvait l'ignorer4^2•

1. Le licenciement de l'auteur comme ultima ratio En Suisse, comme en France, le harcèlement sexuel est une violation grave du devoir de fidélité du travailleur qui peut justifier un licenciement43. La jurisprudence suisse précise qu'une direction ne sera toutefois légitimée à résilier les rapports de travail que si elle a pris auparavant toutes les autres mesures nécessaires pour remédier à la situation44.

Lemployeur qui, après avoir laissé une situation de harcè- lement sexuel s'envenimer, décide de licencier l'auteur, se comporte de manière abusive. N'est pas abusif, en revanche, le congé signifié à un salarié qui persiste, malgré de nom- breux avertissements, à avoir un comportement harcelant sur son lieu de travail4s.

39 V. DucRET, Pour une entreprise sans harcèlement sexuel. Un guide pratique, 2' éd., Georg, Genève, 2008, p. 60 ss.

40 G. AMoussou et al., Violences sexistes et sexuelles au travail, Guide à l'attention des employeurs, AVFT, 2009, p. 50 ss. Le chapitre consacré à l'étendue du devoir de diligence commence (p.46) par une référence à l'obligation générale de prévention prévue par le Code du travail (art.

14121-1).

41 Voir, notamment, V. DucRET, cité à la note 39, p. 75 s.

42 Arrêt du Tribunal fédéral, 4P.197/2006, du 5 février 2007, mentionné supra note 36.

43 Comme relevé dans les jurisprudences mentionnées in G. AMoussou et al., cité à la note 40, p. 85 ss.

44 Arrêt du Tribunal fédéral4A_158/2010 du22 juin 2010, consid. 3.2;

ATF 132 III 115, consid. 2.2 et 5.1; ATF 125 III 70, consid. 2c.

45 Comme l'a jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt 4A_63/2009 du 23 mars 2009.

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2. L'obligation d'établir lesfoits

Avant de prononcer une sanction, il incombe à la direction d'établir soigneusement les faits, notamment au moyen d'une enquête. Dans un arrêt du 5 mai 2009, la Cour d'appel de Nîmes a, par exemple, jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse le licenciement signifié à un aide- soignant accusé de harcèlement et de viol au motif, notam- ment, que l'employeur avait pris sa décision sans avoir procédé à l'audition des principaux témoins46• De même, dans un arrêt du 29 juin 2009, le Tribunal fédéral a qualifié d'injustifié le licenciement avec effet immédiat d'un cadre accusé de contrainte sexuelle et pornographie. En effet, la société employeuse aurait dû vérifier le bien-fondé des accu- sations avant de notifier le licenciement47.

devrait entourer les témoignages du personnel et le droit des parties de consulter l'ensemble du dossier. En effet, lorsque la personne mise en cause appartient au personnel d'encadrement, les membres de son équipe ne pourront pas s'exprimer librement sur leurs conditions de travail. Sans garantie de confidentialité, il est douteux que les personnes auditionnées acceptent de témoigner, même lorsque le règlement d'entreprise promet qu'elles ne subiront aucun préjudice du fait de leur dépositions^{0 •}

Enfin, bien que la procédure d'investigation porte sur un cas particulier, il importe que les mesures recom- mandées à la direction pour remédier à un cas avéré de har- cèlement sexuel incluent la mise sur pied d'une politique d'entreprise pour prévenir ce phénomène. Il s'agit, en effet, d'éviter que les directions puissent licencier des individus en raison d'un comportement à connotation sexuelle sans s'engager à modifier le contexte discriminatoire dans lequel ce comportement s'est produit51 •

3. La procédure d'enquête interne

De façon générale, les procédures d'enquête internes soulèvent diverses questions. Tout d'abord, il peut s'avérer difficile de trouver la ou les personnes susceptibles de mener une enquête avec indépendance et objectivité. La doctrine spécialisée recommande de mandater un·e expert·e externe plutôt que de confier cette mission à un·e membre de la direction⁴⁸• Suivant les cas, toutefois, la personne mandatée pourra hésiter à mettre en évidence les éléments susceptibles d'entraîner une responsabilité de l'institution mandante.

Une personne spécialisée dans les questions de harcèlement sexuel qui conclut à l'existence de ce comportement s'ex- pose, elle aussi, au reproche de partialité^49•

Un autre problème lié aux procédures d'enquête internes a trait au conflit entre la stricte confidentialité qui

46 Cour d'appel de Nîmes, Chambre sociale, 5 mai 2009, no RG:

07/02724.

47 Arrêt du Tribunal fédéral4A_25112009 du 29 juin 2009.

48 Voir, notamment, V. DUCRET, cité à la note 39, p. 101 s.

49 Comme le montre une affaire zurichoise qui a donné lieu à un arrêt du Tribunal fédéral8C_690/2010 du l" novembre 2010. Le Tribunal de première instance a estimé que l'avocate chargée de l'enquête avait fait preuve de partialité et adopté uniquement la perspective des employées se plaignant de harcèlement sexuel. L'enquêtrice avait refusé que la personne mise en cause assiste aux auditions de deux employées.

III. Conclusion

En France et en Suisse, les tribunaux ont un grand pouvoir d'appréciation lorsqu'il s'agit de déterminer dans quelle mesure une institution a respecté son obligation de diligence en matière de harcèlement sexuel. La jurispru- dence exposée montre qu'une entreprise ne peut se contenter de licencier l'auteur pour remplir son devoir de protection.

La mise en place de conditions de travail exemptes de dis- criminations, une intervention précoce en cas de soupçon de harcèlement sexuel et une vérification soigneuse des faits suite à une plainte interne sont des préalables nécessaires au prononcé d'une sanction.

50 L'article Lll53-3 du Code français du travail prévoit qu'aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir témoigné des agissements de harcèlement sexuel ou pour les avoir relatés. L'article 10 de la loi suisse sur l'égalité prévoit une protection contre les congés de rétorsion.

51 Voir, à ce sujet, les réflexions de Vicki ScHULZ, "The Sanitized Workplace», The Yale Law journal, vol. 102,2003, p.206I, 2103 ss.

LE HARCÈLEMENT SEXUEL SUR LE LIEU DE TRAVAIL EN FRANCE ET EN SUISSE .••

La loi suisse sur l'égalité et la loi française du 27 mai 2008 interdisent, au titre de discrimination, non seu- lement le harcèlement sexuel (à connotation sexuelle), mais aussi le harcèlement sexiste (lié à l'appartenance sexuelle).

En Suisse, toutefois, la jurisprudence a tendance à traiter le harcèlement sexiste comme une forme de harcèlement moral ne tombant pas sous le coup de la loi sur l'égalité.

En France, le Code du travail définit encore le harcèlement sexuel comme un comportement ayant pour but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle. Bien qu'ils contribuent effi- cacement à maintenir la ségrégation sexuelle sur le marché du travail, les actes d'hostilité tels que ceux qui ont été décrits en introduction ne sont donc souvent qualifiés, dans les deux pays, ni de discrimination fondée sur le sexe ni de harcèlement sexuel.