Bien commun, avantages privés : la corruption d'agents publics suisses

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Bien commun, avantages privés : la corruption d'agents publics suisses

CASSANI, Ursula

CASSANI, Ursula. Bien commun, avantages privés : la corruption d'agents publics suisses. In:

Hottelier Michel/Hertig Randall Maya/Flückiger Alexandre. Etudes en l'honneur du Professeur Thierry Tanquerel. Entre droit constitutionnel et droit administratif:

questions autour du droit de l'action publique. . Genève : Schulthess, 2019. p. 61-77

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http://archive-ouverte.unige.ch/unige:124311

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Bien commun, avantages privés : la corruption d’agents publics suisses

URSULA CASSANI¹

Professeure à l’Université de Genève

« L’administration doit non seulement être, mais aussi paraître intègre ; personne ne doit pouvoir soupçonner d’aucune manière qu’elle puisse se laisser acheter »².

Introduction

Deux intérêts communs nourrissent l’amitié qui unit l’auteure de ces lignes au récipiendaire du volume qui les contient : la réflexion sur le bien public et les plaisirs de la table. Quoi de plus tentant dès lors que de rapprocher ces deux objets, ne fût-ce que sur le plan métaphorique, en consacrant quelques réflexions à la corruption d’agents publics, souvent décrite en des termes évoquant la gastronomie, tels que « pot-de-vin », « graissage de patte »,

« dessous de table », « alimentation progressive ».

Ces pratiques sont susceptibles d’être saisies tant par le droit administratif que par le droit pénal. Conformément à sa vocation d’ultima ratio iuris, le droit pénal ne réprime pas tous les comportements qui en relèvent mais les plus condamnables d’entre eux. En droit suisse, il s’agit de la corruption (art. 322^ter, 322^quater et 322^septies CP³), ainsi que de l’octroi et de l’acceptation d’un avantage (art. 322^quinquies et 322^sexies CP). Par ailleurs, l’avantage accordé peut inciter l’agent public indélicat à adopter des comportements réprimés au regard d’autres infractions, qu’elles soient communes (p. ex. les infractions contre le patrimoine) ou propres aux agents publics (p. ex. la gestion déloyale des intérêts publics, l’abus d’autorité, le faux dans les titres commis dans l’exercice de fonctions publiques, la violation du secret de fonction). Enfin, l’art. 251 CP réprimant le faux dans les titres joue un rôle important dans la lutte contre la corruption active et s’applique notamment aux manipulations comptables visant à dissimuler des paiements illicites effectués par des entreprises ou à ségréguer dans leur comptabilité des avoirs destinés à alimenter des paiements corruptifs futurs (« slush funds »).

D’autres situations portant en elles le risque que les intérêts privés de l’agent l’emportent sur les intérêts publics qui lui sont confiés restent, en revanche, pénalement indifférentes. Il s’agit de conduites considérées soit comme socialement adéquates soit comme problématiques au regard du devoir de fidélité incombant aux serviteurs de l’Etat et par conséquent passibles de

1 L’auteure exprime sa gratitude à ses assistantes, Justine Barton et Nadia Meriboute, pour leur aide compétente dans la relecture de cette contribution.

2 Pierre MOOR/François BELLANGER/Thierry TANQUEREL, Droit administratif, vol. III, 2^e éd., Berne, 2018, p. 611.

3 Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP ; RS 311.0).

sanctions disciplinaires éventuelles⁴. Ces dernières dépassent le champ pénal en saisissant aussi des comportements d’agents publics qui y échappent, mais elles sont, de par leur nature, inaptes à s’appliquer à l’autre membre du couple corrupteur-corrompu.

Comme nous le verrons plus loin, la ligne de démarcation entre le pénal et l’infra-pénal peut différer d’un pays à l’autre. Sans prétendre à analyser de manière approfondie les règles de droit administratif gouvernant la probité des serviteurs de l’Etat, la présente contribution vise à préciser la portée des infractions pénales suisses et à analyser certains comportements qui ne sont pas punissables en droit suisse mais le sont parfois, à des degrés divers, à l’étranger.

I. Les infractions de corruption en droit suisse A. Le dispositif pénal, sa constitution et sa structure

Le droit suisse consacre des dispositions séparées à la corruption des agents publics suisses (art.

322^ter et 322^quater CP) et des agents publics étrangers et internationaux (art. 322^septies CP). S’y ajoute la corruption d’agents privés (art. 322^octies et 322^novies CP), qui ne sera pas analysée dans la présente contribution⁵.

Ces infractions supposent un rapport tripartite, impliquant un corrupteur, un corrompu et le maître du corrompu (« principal »), soit l’Etat au sens large comprenant aussi les entités privées accomplissant des tâches publiques. Tout comme les conventions internationales, le droit suisse consacre des infractions distinctes à la corruption active et passive. Le corrupteur offre, promet ou octroie un avantage indu à l’agent, en sa faveur ou celle d’un tiers (art. 322^ter, 322^septies al. 1 CP), alors que le corrompu, qui ne peut être qu’une personne possédant la qualité d’agent public, sollicite, se fait promettre ou accepte l’avantage (art. 322^quater, 322^septies al. 2 CP).

La corruption suppose un échange au moins virtuel de bons procédés : l’avantage est octroyé à l’agent pour un acte ou une omission violant ses devoirs ou découlant de son pouvoir d’appréciation. C’est ce « do ut des » qui constitue le noyau dur de la corruption. Lorsqu’un tel rapport d’échange ne peut être établi, ce sont l’octroi et l’acceptation d’un avantage (art.

322^quinquies et 322^sexies CP) qui entrent en considération. Toutefois, ces infractions subsidiaires de moindre gravité n’existent que pour les agents publics suisses.

Ces dispositions ont pour but de protéger le caractère régulier, objectif et impartial de l’action publique⁶ et de l’égalité des citoyens devant l’acte administratif, voire « la confiance de la collectivité dans l’impartialité et l’objectivité de l’Etat »⁷. Par ailleurs, selon une partie de la doctrine, elles protègent aussi la loyauté de la concurrence et les intérêts patrimoniaux

4 ATF 77 I 88 p. 91; ATF 83 I 298 c. 4 p. 306; Moor/Bellanger/Tanquerel (note 2), p. 613.

5 Pour une analyse de la révision récente de ces dispositions, cf. Ursula CASSANI, Evolutions législatives récentes en matière de droit pénal économique : blanchiment d'argent et corruption privée, RPS 2018 p. 179 ss.

6 Message concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (révision des dispositions pénales applicables à la corruption) et l’adhésion de la Suisse à la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, 19 avril 1999, FF 1999 p. 5045 ss, p. 5053 et 5071 ; ATF 129 II 462 c. 4.5 p. 466.

7 Marco BALMELLI, Die Bestechungstatbestände des schweizerischen Strafgesetzbuches, thèse Berne, Bâle 1996, p. 88 ss et 98 ss ; Andreas DONATSCH/MarcTHOMMEN/WolfgangWOHLERS,StrafrechtIV, 5^e éd., Zurich2017, p. 622 ; Alain MACALUSO/Laurent MOREILLON/Nicolas QUELOZ (éd.), Commentaire Romand, Code pénal II, Bâle 2017 (cité CR CP II-AUTEUR), CR CP II-DYENS, Intro. aux art. 322^ter-322^decies N 12-14 et Art. 322^quinquies N 5 ; Daniel JOSITSCH, Das Schweizerische Korruptionsstrafrecht, Art. 322^ter bis Art. 322^octies StGB, thèse d’habilitation, Zurich etc. 2004, p. 302 ; Marcel Alexander NIGGLI/HansWIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar,Strafrecht II, 4^e éd., Bâle2019(cité BSK II-AUTEUR), BSK StGB II-PIETH,Vor Art. 322^ter N 12 ss ; MarkPIETH,Korruptionsstrafrecht, in Jürg-Beat ACKERMANN/Günter HEINE (éd.), Wirtschaftsstrafrecht der Schweiz, Hand- und Studienbuch, Berne 2013,p. 677 ss, N 18.

individuels susceptibles d’être lésés lorsque l’agent corrompu écarte un concurrent au profit d’un autre⁸.

Regroupées actuellement au sein du Titre 19^ème de la partie spéciale du CP, intitulé

« Corruption », ces dispositions sont le résultat d’une succession de révisions impulsées par des conventions internationales. Si la corruption des fonctionnaires suisses était prévue dans le CP de 1937 déjà et dans les codes cantonaux avant lui, la corruption d’agents publics étrangers échappait au droit suisse. Cette indifférence vis-à-vis de la corruption des serviteurs d’autres Etats était largement partagée dans le monde et allait en général de pair avec la déductibilité fiscale des pots-de-vin. La Convention du 17 décembre 1997 sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales de l’OCDE⁹ avait pour but d’y mettre fin en engageant les Etats à pénaliser la corruption active d’agents publics.

Pour la Suisse, la transposition de cette convention en 1999¹⁰ a été l’occasion de moderniser aussi les infractions en matière de corruption d’agents publics suisses.

La ratification de la Convention pénale du 27 janvier 1999 sur la corruption du Conseil de l’Europe et de son Protocole additionnel du 15 mai 2003¹¹ a nécessité une nouvelle révision en 2005, portant sur le volet passif de la corruption d’agents publics étrangers et internationaux et sur la corruption privée. Ce dernier domaine a de nouveau été retouché en 2015¹².

De manière significative, l’adhésion par la Suisse à la Convention des Nations Unies du 31 octobre 2003 contre la corruption¹³ (Convention de Mérida) n’a entraîné aucune modification du droit suisse. Si le catalogue des infractions suffisait en effet aux exigences minimales en vertu de cette convention, on peut regretter que les dispositions à vocation préventive, en particulier en matière de transparence du financement des partis politiques (art. 7 § 3), n’aient pas été transposées en droit suisse.

B. Qui est agent public ?

Les art. 322^ter-322^septies CP adoptent une définition large de la notion d’agent public. Ils mentionnent les membres d'une autorité judiciaire ou autre, ce qui englobe les membres des pouvoirs judiciaire, exécutif et législatif¹⁴, ainsi que les fonctionnaires, notion qui inclut les

8 Paolo BERNASCONI, Die Bestechung ausländischer Beamten nach schweizerischem Straf- und Rechtshilferecht zwischen EG-Recht und neuen Antikorruptions-Staatsverträgen, RPS 1992 p. 383 ss, p. 415 ; Ursula CASSANI, Le droit pénal suisse face à la corruption de fonctionnaire, Plaidoyer 1997 p. 44 ss, p. 44 ; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS (note7), p. 623 (nuancé) ; CR CP II-DYENS, Intro. aux art. 322^ter-322^decies N 15 ; BSK StGB II-PIETH (note 7), Vor Art. 322^ter N 14 ;PIETH (note 7), N 19.

9 Convention sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, 17 décembre 1997 (RS 0.311.21).

10 Révision du droit pénal de la corruption (Modification du code pénal suisse et du code pénal militaire), 22 décembre 1999, RO 2000 p.1121 ss, en vigueur le 1^er mai 2000 ; Message concernant la modification du code pénal suisse et du code pénal militaire (révision des dispositions pénales applicables à la corruption) et l’adhésion de la Suisse à la Convention sur la lutte contre la corruption d’agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales, 19 avril 1999 , FF 1999 p. 5045 ss.

11 RS 0.311.55 et RS 0.311.551. Arrêté fédéral portant approbation et mise en œuvre de la Convention pénale du Conseil de l'Europe sur la corruption et du Protocole additionnel à ladite convention, en vig. le 1^er juillet 2006, 7 octobre 2005, RO 2006 p. 2371 ss ; Message concernant l’approbation et la mise en œuvre de la Convention pénale du Conseil de l’Europe sur la corruption et du Protocole additionnel à ladite convention (Modification du code pénal et de la loi fédérale contre la concurrence déloyale), 10 novembre 2004, FF 2004 p. 6549 ss.

12 Modification du code pénal (Dispositions pénales incriminant la corruption), 25 septembre 2015, RO 2016 p.

1287 ss ; Message concernant la modification du code pénal (Dispositions pénales incriminant la corruption), 30 avril 2014 , FF 2014 p. 3433 ss.

13 RS 0.311.56.

14 La doctrine ne mentionne en général pas expressément que les membres du pouvoir législatif sont des agents publics. Pourtant, cela a été affirmé clairement lors de la ratification de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe, dont les art. 4 et 6 incluent expressément les membres des assemblées publiques

employés d'une administration publique et de la justice, y compris les personnes qui occupent ces positions à titre provisoire ou temporaire (art. 110 al. 3 CP). Enfin, la loi mentionne les experts, traducteurs ou interprètes commis par une autorité, les arbitres et les militaires¹⁵. Par ailleurs, l’art. 322^decies al. 2 CP assimile aux agents nommés ou employés par la main publique ceux qui, matériellement, accomplissent des tâches publiques. La distinction entre ces agents publics « matériels » (ou « fonctionnels ») et les agents privés est délicate, car la nature

« publique » d’une tâche est sujette à interprétation et peut varier dans le temps et d’un pays à l’autre. Il ressort du Message du Conseil fédéral en 1999 qu’il ne suffit pas que l’Etat détienne tout ou partie du capital-actions d’une entreprise pour considérer que les employés de cette dernière sont des agents publics¹⁶. Pour que cela soit le cas, il faut que l’entreprise s’acquitte d’une tâche incombant à l’Etat ou qu’elle bénéficie d’un traitement préférentiel ou d’une protection étatique dans la concurrence, p. ex. d’un monopole conféré par l’Etat¹⁷. Ont ainsi été qualifiés d’agents publics, un employé de la CNA/SUVA¹⁸, de même qu’un collaborateur de la Caisse d’assurance LPP pour les employés du canton de Zurich¹⁹. A l’inverse, le Tribunal fédéral a qualifié les employés de la Banque cantonale des Grisons d’agents privés en dépit de la garantie du canton pour les dettes de cet établissement²⁰, de sorte que seule la corruption privée entre en considération.

Sans le préciser de manière explicite, les art. 322^ter – 322^sexies CP ne visent que les agents publics suisses. L’art. 322^septies y ajoute les agents publics étrangers et internationaux, auxquels la définition matérielle découlant de l’art. 322^decies al. 2 CP s’applique également.

C. La distinction entre la corruption et l’octroi et l’acceptation d’un avantage

La corruption et l’octroi et l’acceptation d’un avantage ont en commun qu’un avantage indu est offert, promis ou octroyé à l’agent (art. 322^ter, 322^quinquies, 322^septies al. 1, 322^octies CP) ou que l’agent le sollicite, se le fait promettre ou l’accepte (art. 322^quater, 322^sexies, 322^septies al. 2, 322^novies CP). L’avantage peut aussi être octroyé (etc.) ou sollicité (etc.) en faveur d’un tiers.

La corruption se distingue de l’octroi ou de l’acceptation d’un avantage par l’exigence d’un rapport d’échange (ou « rapport d’équivalence ») entre l’avantage accordé à l’agent et un acte ou une omission de sa part dans l’exercice de sa charge, qui doit violer les devoirs lui incombant ou dépendre de son pouvoir d’appréciation. Le comportement attendu de l’agent ou promis par lui doit être déterminé ou au moins déterminable de manière générique²¹ ; à défaut, il n’y a pas corruption, mais octroi d’un avantage (art. 322^quinquies CP)²². Sont contraires aux devoirs officiels de l’agent, les comportements qui violent les lois et règlements gouvernant son activité, le cahier des charges, les devoirs contractuels, etc. Quant à l’hypothèse de l’acte dépendant d’un pouvoir d’appréciation, elle permet de saisir les cas dans lesquels l’auteur dispose d’une latitude, même lorsqu’il l’exerce de manière correcte²³.

nationales et étrangères (Message (note 11), FF 2004, p. 6562, 6565). Dans le même sens : CR CP II- QUELOZ/MUNYANKINDI, Art. 322^ter N 40 ; JOSITSCH (note7), p.368.

15 La corruption passive de militaires suisses tombe sous le coup du Code pénal militaire (RS. 321.0; CPM), (art.

142 et 143).

16 Message (note 10), FF 1999, p. 5087.

17 Message (note 10), FF 1999, p. 5088 ; dans le même sens : CR CP II-PERRIN, Art. 322^septies N 22.

18 ATF 135 IV 198 c. 3.4 p. 202.

19 ATF 141 IV 329 c. 1.4 p. 332.

20 Arrêt du TF 6B_535/2014 du 5 janvier 2016, c. 2.2, in SJ 2016 I 214.

21 ATF 135 IV 198 c. 6.3 p. 204 ; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS (note7), p. 637.

22 Message (note 10), FF 1999, p. 5082; ATF 135 IV 198 c. 6.3 p. 204.

23 Message (note 10) , FF 1999, p. 5079 s.;DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS (note 7), p. 636.

Les infractions d’octroi et d’acceptation d’un avantage, dont le versant passif est parfois appelé

« vénalité », sont d’application subsidiaire. Leur définition est plus large, puisqu’il suffit que l’avantage soit octroyé ou accepté pour accomplir les devoirs de la charge de l’agent (« im Hinblick auf die Amtsführung »). Il faut donc établir un rapport avec l’activité officielle qui incombe à l’agent, mais non que le comportement attendu de lui viole les devoirs de sa charge ou dépend de son pouvoir d’appréciation. L’avantage doit être objectivement propre à influencer l’accomplissement de la charge²⁴, sans qu’une influence effective n’ait à être prouvée. Sous l’angle temporel, l’octroi et l’acceptation d’un avantage sont conçus plus étroitement que la corruption, puisque le Tribunal fédéral exige l’orientation vers l’exercice futur de la charge²⁵, alors qu’en matière de corruption, le rapport d’échange peut être établi aussi si l’avantage est accordé a posteriori, pour récompenser une prestation déjà fournie par l’agent²⁶. Toutefois, la limitation découlant de l’antériorité exigée pour les art. 322^quinquies et 322^sexies CP est moins importante qu’il n’y paraît : il suffit, en effet, que l’avantage soit sollicité ou promis à l‘avance pour que l’aptitude à influencer l’exercice de la charge soit donnée, même si l’octroi et l’acceptation effectifs interviennent ex post.

Les infractions d’octroi ou d’acceptation d’un avantage peuvent être appliquées dans deux cas de figure : (i) lorsque le rapport d’échange peut être établi, mais l’acte ou l’omission attendu de l’agent ne viole pas ses devoirs et relève de l’administration liée et (ii) lorsqu’il n’y a pas d’échange avec un acte déterminé ou déterminable, mais qu’il apparaît néanmoins que l’avantage est accordé à l’agent en raison de son activité officielle, pour susciter sa bienveillance.

L’acte est en revanche pénalement indifférent si l’avantage est accordé sans lien avec l’activité officielle, dans un contexte purement privé, notamment familial ou d’amitié. Il appartient au ministère public de prouver que l’avantage est bien accordé en raison de la position officielle de l’agent et en vue de l’exercice futur de la charge. Toutefois, pour que le lien avec la charge soit exclu, il ne suffit pas que l’avantage soit accordé par une personne dans l’entourage de l’agent bénéficiaire. Il n’est, en effet, pas rare que des représentants de l’Etat, surtout de haut niveau, attirent des personnes mues davantage par la recherche d’une proximité avec le pouvoir que par l’amitié. Dans ces cas, où la frontière entre la vie privée et officielle s’estompe, il faut rechercher si le même avantage aurait été octroyé à une personne entretenant des liens privés de même intensité avec l’auteur, sans occuper une position d’agente²⁷. Si la réponse est négative, il ne saurait être question d’un avantage octroyé dans un cadre purement privé.

D. Les avantages indus et ceux dont l’acceptation est licite

L’avantage indu peut être de n’importe quelle nature : de l’argent, un objet, une invitation à un repas, un voyage, un spectacle, la fourniture d’un service, la rémunération excessive d’une prestation, la renonciation à une créance, voire des avantages non matériels, par exemple des faveurs sexuelles.

L’avantage est indu si l’agent n’a aucune prétention juridique vis-à-vis de celui qui l’accorde.

Par ailleurs, l’art. 322^decies al. 1 CP énonce deux hypothèses dans lesquelles l’avantage n’est pas indu, ce qui rend son octroi et son acceptation impunissables, quelle que soit l’infraction envisagée :

24 ATF 135 IV 198 c. 6.3 p. 204.

25 ATF 135 IV 198 c. 6.3 p. 204.

26 Message (note 10), FF 1999, p. 5081 s. ; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS (note7),p. 637 ; CR CP II-DYENS, Art.

322^quinquies N 20.

27 Ce critère est également préconisé par Peter HÄNNI, SBVR Personalrecht des Bundes, vol I/2, 3^e éd., Bâle 2017, N 219.

x Sont licites, en vertu de l’art. 322^decies al. 1 lit. a CP, les avantages autorisés par le règlement ou le contrat. La notion de règlement doit être interprétée largement, de manière à inclure les bases juridiques régissant l’activité officielle. Il va de soi que la notion de contrat ne vise pas l’éventuel pacte de corruption, mais le contrat (de droit administratif ou privé, de travail, de mandat, etc.) qui unit l’agent au « principal », soit, en matière de corruption publique, à l’Etat ou à l’entité qui relève du secteur public selon la définition matérielle.

x En vertu de l’art. 322^decies al. 1 lit. b CP, ne sont pas indus « les avantages de faible importance qui sont conformes aux usages sociaux ». Les critères de la faible importance et de la conformité aux usages sociaux doivent être réalisés cumulativement. La doctrine dominante renonce à fixer une valeur abstraite, estimant qu’il convient d’évaluer l’importance et l’aptitude d’un avantage à peser sur les relations entre l’administration et le citoyen en fonction de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce²⁸. Lorsque des valeurs limites sont néanmoins proposées, elles sont de l’ordre de quelques centaines de francs au plus²⁹. L’élément constitutif normatif de l’adéquation sociale est également sujet à interprétation, étant précisé qu’en Suisse, la tolérance envers l’acceptation d’avantages personnels par des agents publics semble s’émousser de plus en plus. A titre d’exemples d’avantages acceptables, on peut songer au bouquet de fleurs ou aux chocolats offerts au personnel soignant d’un hôpital par le patient souhaitant exprimer sa gratitude³⁰, au partage d’un café, à l’invitation à un repas pour fêter l’achèvement d’un projet contractuel, etc. Par ailleurs, lorsque le corrompu est un agent public étranger, la doctrine dominante estime que des usages locaux différant de ceux qui prévalent en Suisse ne doivent pas être pris en considération³¹. Il doit en aller de même, a fortiori, lorsqu’un agent public suisse reçoit à l’étranger des avantages conformes aux usages locaux d’hospitalité ou de générosité mais dépassant ce qui est acceptable dans notre pays.

Pour le personnel de la Confédération, l’art. 21 al. 3 LPers³² déclare que « [l]'employé ne doit ni accepter, ni solliciter ou se faire promettre des dons ou autres avantages pour lui-même ou pour d'autres personnes dans l'exercice d'activités procédant du contrat de travail ». Toutefois, l’OPers³³ est plus nuancée : son art. 93 al. 1 exempte « tout don en nature dont la valeur marchande n'excède pas 200 francs », pour autant que son octroi soit conforme aux usages sociaux. Les employés sont tenus de décliner « toute invitation susceptible de restreindre leur indépendance et leur liberté d'action » et de refuser des invitations à l’étranger sauf autorisation écrite de leur supérieur (art. 93a al. 1 OPers). Pour les employés participant à un processus d'achat ou de décision, même l’acceptation de petits cadeaux d’usage ou d’invitations est prohibée, dès lors qu’un lien avec ce processus ne peut être exclu (art. 93 al. 2 et 93a al. 2 OPers). Quant aux dons qui ne peuvent être refusés pour des raisons de politesse, ils doivent être remis à l’autorité compétente pour l’engagement de l'employé concerné, leur acceptation étant destinée à servir l'intérêt général de la Confédération (art. 93 al. 3 OPers).

28 BALMELLI (note7), p. 230 s. ; Lucius R. BLATTNER, Der leichte Fall der Privatbestechung – mehr Fragen als Antworten, forumpoenale 2017 p. 39 ss, p. 43 s. (préconise une appréciation concrète et subjective en fonction de l’aptitude à influencer l’agent, qui dépend de sa situation financière, tout en proposant une limite absolue à 150 francs) ; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS (note7),p. 632, p. 662 ; JOSITSCH (note 7), p. 338 ; Daniel JOSITSCH, Der Straftatbestand der Privatbestechung (Art. 4a i.V.m. Art. 23 UWG), sic! 2006 p. 829 ss, p. 836 (admet l’invitation à une tasse de café ou l’octroi de petits présents) ; Roxane MINGARD, L’avantage indu dans les infractions relatives à la corruption, RPS 2010 p. 197 ss, p. 206 s. et 209 s.

29 Note précédente et HÄNNI (note 27), N 217.

30 Message (note 10), FF 1999, p. 5084.

31 BSK StGB II-PIETH, Art. 322^septies N 18 ; Stefan TRECHSEL/MarkPIETH,inStefan Trechsel/Mark Pieth (éd.), Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 3^e éd., Zurich/St. Gall 2018, Art. 322^septies N 4a ; Günter STRATENWERTH/Wolfgang WOHLERS,Schweizerisches Strafgesetzbuch,Handkommentar, 3^e éd., Berne 2013, Art.

322^septies N 1.

32 Loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPers ; RS 172.220.1).

33 Ordonnance sur le personnel de la Confédération du 3 juillet 2001 (OPers ; RS 172.220.111.3).

Pour le surplus, les unités administratives peuvent se doter de règles plus détaillées ou prévoir l’interdiction pure et simple de tout avantage³⁴.

A Genève, l’art. 25 RPAC³⁵ interdit de manière générale « aux membres du personnel de solliciter ou d’accepter pour eux-mêmes, ou pour autrui, des dons ou d’autres avantages en raison de leur situation officielle ». Les modalités d’application sont précisées dans le Mémento des Instructions de l’Office du Personnel de l’Etat³⁶ : la sollicitation ou l’acceptation d’un avantage en espèces entraîne le licenciement immédiat, auquel peut s’ajouter la sanction pénale. Le même sort menace celui qui accepte une invitation le soir, le week-end ou à un voyage ou qui reçoit un cadeau non usuel, sauf autorisation expresse du supérieur hiérarchique, accordée à titre exceptionnel. Les déjeuners, apéritifs, etc. pendant les heures et jours ouvrables nécessitent l’autorisation du supérieur hiérarchique. Enfin, « les cadeaux commerciaux usuels tels que chocolat, vin, objets publicitaires peuvent être acceptés pour être partagés par l'ensemble du service ». A titre exceptionnel et avec l’autorisation du supérieur hiérarchique, l’agent public peut les conserver pour lui-même.

II. Les silences du droit pénal suisse

Les infractions en matière de corruption ne répriment pas seulement les actes qui portent une atteinte effective à l’objectivité du processus de décision de l’autorité, mais aussi ceux qui les mettent en danger. Notre droit ne connaît pas, en revanche, les délits spéciaux protégeant la probité et l’objectivité de l’action publique en amont de la corruption existant ailleurs, à l’instar du financement illicite des partis politiques, du trafic d’influence, de la prise illégale d’intérêts ou du « pantouflage ». Ces infractions jouent un rôle de délit-obstacle, sanctionnant la violation de règles de comportement et de transparence destinées à prévenir la corruption.

A. Le financement des partis politiques

La lacune la plus critique de la législation suisse est l’absence de dispositions pénales et extra- pénales gouvernant le financement des partis politiques. A en croire le Message du Conseil fédéral du 29 août 2018, « la Suisse est le seul Etat membre du Conseil de l’Europe à ne disposer d’aucune règlementation sur la publicité du financement des partis politiques et des campagnes électorales au niveau national »³⁷. D’autres pays, à l’instar de la France et de l’Allemagne, connaissent non seulement des règles détaillées destinées à assurer la transparence du financement des partis politiques et de la vie publique, mais aussi des dispositions pénales sanctionnant leur violation³⁸. C’est ainsi que les dons ou prêts à un parti ou groupement politique sont passibles en France de trois ans d’emprisonnement ou d’une amende de 45'000 euros³⁹. En Allemagne, les manœuvres comptables et autres visant à

34 Prévention de la corruption, Lignes directrices en matière de personnel, OFPER, juin 2009, p. 3. Voir aussi la brochure de l’OFPER, Prévention de la corruptoin et « whistleblowing », observer, agir, informer et réagir (2016).

35 Règlement d’application de la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 24 février 1999 (RPAC-GE ; B 5 05.01).

36 01.07.06 Avantages octroyés au personnel de l'administration cantonale par des tiers.

37 Message concernant l’initiative populaire « Pour plus de transparence dans le financement de la vie politique (initiative sur la transparence), 29 août 2018, FF 2018 p.5675 ss, p. 5677, Curia Vista 18.070.

38 Pour une brève analyse, cf. le Message précité (note 37), FF 2018 p. 5675 ss, p. 5695 ss (Allemagne) et 5698 ss (France).

39 Art. 11-5 Loi no. 88-227 du 11 mars 1988 relative à la transparence financière de la vie politique.

dissimuler la source ou l’utilisation des moyens financiers d’un parti politique sont passibles de trois, respectivement cinq, ans de peine privative de liberté⁴⁰.

En droit pénal suisse, un don accordé à un parti politique peut constituer un acte de corruption, pour autant qu’il soit propre à influencer l’activité d’un agent public. Comme exposé ci-dessus, l’avantage destiné à peser sur la décision d’un agent public peut être accordé en faveur d’un tiers. On peut imaginer, dès lors, qu’un corrupteur accorde une libéralité à un parti ou autre groupement politique, dans le but d’influencer un agent public qui en est membre. Un tel comportement est punissable au regard des art. 322^ter-322^septies CP ; toutefois, le lien avec la charge de l’agent public peut être difficile à établir.

L’existence de règles assurant la transparence du financement des partis politiques fait partie du standard international en matière de lutte contre la corruption. La Convention de Mérida mentionne les exigences de transparence du financement des candidatures à un mandat public électif et des partis politiques parmi les mesures préventives que les Etats sont invités à mettre en œuvre en vertu de l’art. 7 § 3. Le Groupe d’Etats contre la corruption (GRECO), dont la Suisse fait partie depuis qu’elle a ratifié la Convention pénale du Conseil de l’Europe, a fait de la transparence du financement des partis politiques un thème de son troisième cycle d’évaluation des dispositifs nationaux de lutte contre la corruption. De telles mesures de transparence découlent de la Recommandation Rec(2003)4 du 8 avril 2003 du Comité des Ministres aux Etats membres sur les règles communes contre la corruption dans le financement des partis politiques et des campagnes électorales. Elles sont également préconisées par les § 159 - 217 des lignes directrices sur la réglementation des partis politiques adoptées en octobre 2011 par l’OSCE (BIDDH) et la Commission européenne pour la démocratie par le droit (Commission de Venise)⁴¹.

Dans son rapport sur la Suisse de 2011, le GRECO a recommandé l’établissement de règles

« en matière de financement des partis politiques et des campagnes électorales […]

accompagnées de sanctions efficaces, proportionnées et dissuasives »⁴². Ces règles incluent la tenue d’une comptabilité adéquate, détaillée et complète pour les partis politiques et les comptes des campagnes électorales, informations financières qui doivent être rendues facilement accessibles au public. Par ailleurs, la recommandation préconise l’introduction d’une « obligation générale pour les partis politiques et les candidats aux élections de communiquer tous les dons reçus (y compris ceux de nature non monétaire) supérieurs à un certain montant ainsi que l’identité des donateurs ». Enfin, les dons anonymes doivent être proscrits⁴³.

La Suisse a réitéré dans ce cadre l’argumentaire déjà maintes fois exposé : « les particularités du système politique suisse ne sont guère conciliables avec une loi sur le financement des partis et des campagnes électorales. La démocratie directe et la fréquence des votations populaires qui en résultent font que les partis sont loin d’être les seuls acteurs de la vie politique en Suisse. Les cantons jouissent également d’une large autonomie : leur imposer une réglementation nationale uniforme concernant le financement des partis ne serait pas compatible avec le fédéralisme. Enfin, la vie politique et le financement des partis sont perçus en Suisse comme relevant largement d’un engagement privé et non de la responsabilité de l’Etat. Grâce au système de milice, les besoins financiers des partis politiques sont nettement plus modestes qu’à l’étranger »⁴⁴.

40 § 31d Parteiengesetz (Gesetz über die politischen Parteien) du 31 janvier 1994.

41 https://www.osce.org/fr/odihr/91398?download=true.

42 GRECO, Troisième Cycle d’Evaluation, Rapport d’évaluation sur la Suisse, Transparence du financement des partis politiques (thème II), adopté par le GRECO lors de sa 52^e Réunion Plénière (Strasbourg, 17 - 21 octobre 2011), ch. 65.

43 Loc. cit.

44 GRECO, Troisième Cycle d’Evaluation, Cinquième Rapport de Conformité intérimaire sur la Suisse, Transparence du financement des partis politiques, adopté par le GRECO lors de sa 80^e Réunion Plénière (Strasbourg, 18 - 22 juin 2018), ch. 12.

Ces arguments ne sont pas parvenus à convaincre le GRECO, qui a engagé la procédure de conformité, dans laquelle la Suisse a fait l’objet de rapports de conformité intérimaires relevant avec sévérité les insuffisances de son droit⁴⁵.

L’argumentation du Conseil fédéral est affaiblie par le fait que les obstacles allégués n’ont pas empêché certains législateurs cantonaux (Tessin, Genève, Neuchâtel, Fribourg et à Schwyz) d’introduire des dispositions sur le financement des partis politiques⁴⁶. Il est vrai toutefois que l’incitation à la transparence qui en découle est variable⁴⁷. Pour prendre l’exemple de Genève, l’art. 29A LEDP⁴⁸ oblige les partis et groupements qui présentent des candidats à une élection ou déposent une prise de position lors d’une votation à rendre compte de leur bilan annuel, respectivement de leurs comptes relatifs au vote concerné, et à fournir une liste de donateurs.

Toutefois, le montant de la contribution reçu de chaque donateur n’est pas révélé. Par ailleurs, la loi ne prévoit pas de sanctions pénales en cas de violation de ces obligations légales, mais la perte du droit au versement par l’Etat de sa participation aux frais électoraux (max. 10’000 francs par liste) ou d’affichage ainsi qu’à la subvention des partis siégeant au Grand Conseil (100’000 francs, plus 7’000 francs par député)⁴⁹. Un projet de loi déposé par le Conseil d’Etat en 2017 propose d’étendre la transparence au montant attribuable à chaque donateur identifié et d'introduire une amende administrative d'au maximum 60’000 francs⁵⁰. L’aboutissement de ce projet, dont la Commission des droits politiques et du règlement du Grand Conseil propose le rejet dans son rapport déposé le 8 mai 2018⁵¹, est cependant incertain.

Sur le plan fédéral, après de nombreuses tentatives infructueuses⁵², l’initiative populaire fédérale « Pour plus de transparence dans le financement de la vie politique (initiative sur la transparence) » vise à l’introduction d’un art. 39a Cst, intitulé « Publicité du financement des partis politiques, des campagnes électorales et des campagnes de votation »⁵³. A teneur de l’initiative, les partis politiques auront l’obligation de publier chaque année leurs bilan et comptes de résultat, ainsi que les dons supérieurs à 10'000 francs par an, dont l’auteur doit être identifiable. De même, quiconque dépensera plus de 100'000 francs en vue d’une élection à l’Assemblée fédérale ou une campagne de votation devra communiquer le budget global, le montant de ses fonds propres et les dons supérieurs à 10'000 francs reçus, en identifiant le donateur. Ces informations seront publiées par la Chancellerie fédérale. Les libéralités anonymes seront interdites, sauf exception prévue par la loi. Enfin, le texte de l’initiative prévoit que des sanctions seront fixées par la loi, sans préciser qu’elles doivent être pénales.

Le Conseil fédéral a proposé au Parlement le rejet, sans contre-projet, de cette initiative, nonobstant l’exhortation du GRECO, qui invite le Parlement à tenir compte, dans sa prise de position, du fait « qu’en Suisse comme ailleurs en Europe existe une demande pour une plus grande transparence »⁵⁴. L’avenir dira si le peuple suisse partage cette analyse.

45 Cf. le rapport précité (note 44) et les rapports de conformité intérimaires qui le précèdent. Les autorités suisses doivent remettre un nouveau rapport au GRECO d'ici le 31 mars 2019.

46 Cinquième Rapport de Conformité intérimaire sur la Suisse précité (note 44), ch. 19-22.

47 Cf. le Message précité (note 37), FF 2018 p. 5675 ss, p. 5688 - 5693.

48 Loi du 15 octobre 1982 sur l’exercice des droits politiques (LEDP-GE ; A 5 05).

49 Art. 29A et 83c LEDP-GE ; art. 47 al. 5 Loi du 13 septembre 1985 portant règlement du Grand Conseil de la République et canton de Genève (LRGC-GE ; B 1 01).

50 Projet de loi modifiant la loi sur l’exercice des droits politiques (LEDP-GE ; A 5 05) (Transparence), PL 12215, déposé le 8 novembre 2017, http://ge.ch/grandconseil/data/texte/PL12215.pdf.

51 PL 12215-A.

52 Pour un bref historique de ces tentatives, cf. Message précité (note 37), FF 2108 p. 5675 ss, p. 5684 - 5688.

53 Pour le texte de l’initiative, cf. notamment Arrêté fédéral relatif à l’initiative populaire « Pour plus de transparence dans le financement de la vie politique (initiative sur la transparence) », FF 2018 p. 5717 ss.

54 Cinquième Rapport de Conformité intérimaire précité (note 46), ch. 27 et ch. 18.

B. L’ingérence

Le versement d’un pot-de-vin n’est pas la seule hypothèse dans laquelle l’agent peut être amené à faire passer ses intérêts particuliers devant ceux de la collectivité. Il en va de même lorsqu’un conflit d’intérêts naît du fait qu’il participe directement ou indirectement à l’affaire sur laquelle il est amené à se prononcer ès fonctions ou lorsqu’il sait que cela sera le cas dans un avenir relativement proche, notamment parce qu’il espère être recruté. Ces ingérences sont régies en France par deux infractions : la prise illégale d’intérêts et le pantouflage, deux infractions existant respectivement depuis 1810 et 1919⁵⁵.

1. La prise illégale d’intérêts

La prise illégale d’intérêts (art. 432-12 CPfr.) consiste pour un agent public à « prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération dont [il] a, au moment de l'acte, en tout ou partie, la charge d'assurer la surveillance, l'administration, la liquidation ou le paiement ».

En Suisse, ce comportement n’est pas réprimé en tant que tel. Il peut être constitutif de corruption ou d’acceptation d’un avantage, pour autant que l’intérêt soit conféré à l’agent par un administré à titre de pot-de-vin, en échange d’un acte officiel ou au regard de son activité future. S’il achète lui-même une participation dans une entreprise, s’il la crée ou en hérite, cela n’est pas le cas. Dans cette hypothèse, il pourrait se rendre coupable de gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP), mais il faudrait pour cela qu’il lèse dans un acte juridique les intérêts qu’il a pour mission de défendre, par exemple en n’exerçant pas correctement la surveillance dont il est chargé ou en accordant à l’entreprise une autorisation ou un contrat à des conditions anormalement favorables. Enfin, dans des constellations particulières, la prise d’intérêts peut relever du délit d’initié (art. 154 LIMF⁵⁶) ou de la violation du secret de fonction ou d’affaires⁵⁷.

Lorsque ces hypothèses saisies par le droit pénal ne sont pas réalisées, la prise d’intérêts dans une entreprise privée, à l’instar d’autres activités et opérations susceptibles de créer un risque d’opposition entre intérêts privés et publics, peut néanmoins mener à une sanction disciplinaire.

Ce fut le cas dans l’affaire, portée devant le Tribunal fédéral, d’un colonel en fonction qui avait recommandé à un fabricant de matériel de guerre étranger son propre frère comme représentant général en Suisse. La Confédération ayant acheté des tanks à l’entreprise, le colonel a reçu de son frère une rétrocession sur la commission que ce dernier a touché du fabricant. Le colonel a été révoqué en dépit du fait qu’il n’avait eu aucune influence sur l’achat des tanks, car le devoir de fidélité lui interdisait de participer financièrement d’une quelconque manière à une entreprise auprès de laquelle la Confédération se procurait du matériel de guerre⁵⁸.

Le droit public instaure des règles destinées à prévenir les conflits d’intérêts, axés sur la transparence et, cas échant, l’exigence d’une autorisation préalable. En droit fédéral, les activités accessoires rétribuées et charges publiques des membres du personnel, de même que les activités non rétribuées susceptibles de faire naître un risque de conflit d’intérêts, doivent être annoncées⁵⁹. Elles sont soumises à autorisation préalable, dès lors qu’elles risquent de

55 Jean PRADEL/MichelDANTI-JUAN, Droit pénal spécial, Droit commun - Droit des affaires, 7^e éd., Paris 2017, N 1180.

56 Loi sur l'infrastructure des marchés financiers du 19 juin 2015 (LIMF ; RS 958.1).

57 Art. 320 CP, art. 162 et dispositions spéciales.

58 ATF 83 I 298 c. 4 et 5 p. 306.

59 Art. 23 LPers ; 91 OPers ; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL (note 2) p. 594 s.

compromette les prestations dans le cadre du service administratif ou de provoquer, de par leur nature, un conflit d’intérêts ; l’autorisation est refusée « [s]i tout risque de conflit d'intérêt ne peut pas être écarté dans le cas particulier »⁶⁰. Pour les cadres du plus haut niveau hiérarchique et les membres des organes dirigeants des entreprises et établissements de la Confédération, l’autorisation doit être donnée par le Conseil fédéral, et la remise des revenus résultant de l’activité peut être prévue⁶¹.

Les membres du Conseil fédéral, quant à eux, sont soumis à l’interdiction d’exercer une activité lucrative⁶², et ils ont l’obligation de se récuser s’ils ont un intérêt personnel direct dans une affaire⁶³. L’interdiction d’exercer une activité lucrative s’applique également aux membres du Conseil d’Etat genevois⁶⁴, qui sont par ailleurs tenus de rendre publics leurs liens avec des groupes d’intérêts⁶⁵. Lorsqu’ils sont propriétaires d’une entreprise ou exercent, « soit directement, soit par personne interposée, une influence prépondérante » sur elle, cette dernière « ne peut être en relations d’affaires directes ou indirectes avec l’Etat »⁶⁶.

2. Le pantouflage

Le pantouflage implique un décalage temporel entre l’activité officielle et la prise d’intérêts : après avoir quitté sa charge, l’agent se met au service d’un de ses ex-administrés ou y participe financièrement, ce qui « fait rétrospectivement douter de la probité de l’agent public lorsqu’il était en fonction »⁶⁷. L’art. 432-12 CPfr. réprime le fait, pour un agent public ayant été chargé d'assurer la surveillance ou le contrôle d'une entreprise privée, ou de conclure des contrats avec elle ou de participer à une décision la concernant, « de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseil ou capitaux dans l'une de ces entreprises avant l'expiration d'un délai de trois ans suivant la cessation de ces fonctions ». Ce comportement est susceptible de mettre en danger ou de porter atteinte aux intérêts publics, car l’agent peut avoir été

« tenté, par anticipation, d’avantager une entreprise dans laquelle il peut espérer être recruté à brève échéance »⁶⁸.

En droit suisse, la promesse d’un emploi ou d’une participation future équivaut à la promesse d’un avantage, mais ce dernier n’est indu que s’il est accordé à des conditions ne correspondant pas au marché, soit lorsque la participation est promise à des conditions de faveur ou l’emploi futur assorti d’un salaire exagéré. Entre, par ailleurs, en ligne de compte la gestion déloyale des intérêts publics (art. 314 CP), si la promesse a pour effet un acte déloyal.

A la fin des rapports de service, l’agent public reste soumis au secret de fonction, dont la violation constitue un délit au regard de l’art. 320 CP. Enfin, lorsqu’il emporte à son départ des documents ou objets appartenant à l’Etat, il peut y avoir vol, abus de confiance, suppression de titres, etc.

60 Art. 91 al. 3 OPers ; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL (note 2) p. 594 s. Voir également les exemples tirés de la jurisprudence (p. 595 s.). L’autorité est tenue de respecter dans sa décision les libertés fondamentales et le principe de la proportionnalité (HÄNNI (note 27), N 214).

61 Art. 6a al. 3 LPers ; art. 11 al. 5 ordonnance sur les salaires des cadres du 19 décembre 2003 (RS 172.220.12) ; MOOR/BELLANGER/TANQUEREL (note 2) p. 595.

62 Art. 144 al. 2 Constitution fédérale (Cst ; RS 101).

63 Art. 20 al. 1 Loi sur l'organisation du gouvernement et de l'administration du 21 mars 1997 (LOGA ; RS 172.010).

64 Art. 103 al. 1 lettre b Cst-GE.

65 Art. 104 Cst-GE.

66 Art. 103 al. 2 Cst-GE.

67 Emmanuel DREYER, « Pantouflage ou service - présidentiel - commandé ? », Recueil Dalloz 2012. 2782, p. 2782 ss.

68 Jerôme LASSERRE CAPDEVILLE, Le délit de « pantouflage », AJ Collectivités Territoriales 2011 p. 395 ss.

Mis à part ces cas flagrants d’exploitation d’une position au service de l’Etat dans un but privé, le droit pénal suisse ne saisit pas le pantouflage, comportement qui présente pourtant un risque de conflits d’intérêts – ou d’apparence de conflits d’intérêts – mettant en doute l’objectivité de l’action publique. L’art. 94b OPers confère à la Confédération la possibilité de convenir avec des employés exerçant une fonction de cadre ou ayant « une influence déterminante sur des décisions prises au cas par cas de grande portée ou ayant accès à des informations essentielles » d'un délai de carence de six à douze mois après la fin des rapports de service lorsque des conflits d'intérêts sont à craindre. En pratique, il en est fait un usage modéré⁶⁹, par crainte que la perspective de la limite à l’embauche subséquente puisse avoir un impact négatif sur le recrutement⁷⁰.

Aucun délai de carence n’existe pour les membres du Conseil fédéral, ce qui leur permet de se glisser, aussitôt après la fin de leur activité officielle, dans le confort d’un mandat d’administrateur d’une entreprise au bénéfice de contrats octroyés par l’Etat, surveillé par lui ou dont l’activité dépend d’une autre manière de décisions étatiques prises au plus haut niveau.

Même lorsque l’agent public ne s’est pas laissé influencer dans son activité officielle par la perspective d’une carrière ou d’un intérêt économique futur dans le secteur privé, la confiance des citoyens dans l’objectivité et la dignité des serviteurs de l’Etat peut être ébranlée. En renonçant à prévoir un délai de carence et à instaurer des lignes directrices sur ce qui est ou n’est pas acceptable, le droit suisse s’en remet à l’éthique individuelle, dont l’expérience montre qu’elle n’est pas toujours un compas fiable.

C. Les liens d’intérêts des parlementaires

Les conflits d’intérêts peuvent aussi survenir dans l’activité des membres du pouvoir législatif.

Sur le plan extra-pénal, les règles sont très peu contraignantes et semblent même inviter à un certain amalgame entre intérêts publics et particuliers. Même si le principe de milice s’émousse de plus en plus, le travail des parlementaires ne constitue en général pas un plein- temps⁷¹, de sorte que beaucoup d’entre eux exercent des activités parallèles dans le secteur privé ou public. Sauf cas particuliers d’incompatibilités, les liens d’intérêts étroits ne sont pas proscrits, mais ils doivent être rendus publics⁷². Toutefois, les informations publiées n’incluent pas de données quantitatives, ni de données sur les liens d’intérêts des proches⁷³. Contrairement à la Constitution genevoise, le droit fédéral n’impose pas aux députés l’obligation générale de s’abstenir de participer au débat et au vote d’un objet dans lequel ils ont un conflit d’intérêts⁷⁴. En droit fédéral, même lorsque « ses intérêts personnels sont directement concernés », il suffit que le parlementaire le signale par oral lorsqu'il s'exprime sur

69 Rapport du Conseil fédéral sur les possibilités de légiférer au niveau fédéral dans le domaine des conflits d’intérêts (en réponse au postulat Recordon du 8 mars 2012, 12.3114), 28 novembre 2014, FF 2015 p. 1193 ss, p. 1237.

70 Rapport précité (note 69) FF 2015 p. 1193 ss, p. 1237. Avis du Conseil fédéral du 3 juillet 2013, FF 2013 p.

5895 ss, p. 5903 (Difficultés de recrutement), cf. intervention de la chancelière fédérale Corina Casanova du 18 septembre 2013 au Conseil national, BO 2013 N 1459.

71 Le taux d’activité total médian des conseillers nationaux est de 87% et celui des conseillers aux Etats de 71%

selon Pascal SCIARINI/Frédéric VARONE/Giovanni FERRO-LUZZI/Fabio CAPPELLETTI/Vahan GARIBIAN/Ismail MULLER, Etude sur le revenu et les charges des parlementaires fédéraux, Université de Genève, IREG, rapport final, 25 avril 2017, p. 2.

72 Art. 161 al. 2 Cst. et art. 11 Loi sur le Parlement du 13 décembre 2002 (LParl ; RS 171.10) ; également art. 84 al. 1 Cst-GE.

73 GRECO, Quatrième Cycle d’Evaluation, Rapport d’évaluation sur la Suisse, Prévention de la corruption des parlementaires, des juges et des procureurs, adopté par le GRECO lors de sa 74^e Réunion Plénière (Strasbourg, 28 novembre – 2 décembre 2016), ch. 40.

74 Art. 84 al. 2 Cst-GE.

l’objet en délibération⁷⁵. Il est donc admis que le parlementaire se prononce sur et vote en faveur de ses propres intérêts et de ceux d’entreprises et d’organisations dont il est proche. La législation fédérale permet par ailleurs expressément aux lobbyistes l’accès permanent aux parties non publiques du Palais du Parlement, sur invitation d’un député et après inscription dans un registre publié sur Internet⁷⁶.

Ces règles très souples semblent accréditer l’idée que (presque) tout est permis et faire oublier les limites qui découlent des dispositions pénales. Pourtant, les parlementaires sont des agents publics⁷⁷, dont la corruption tombe sous le coup du droit pénal suisse. Un avantage indu peut consister, par exemple, dans l’invitation à un voyage dont les frais sont pris en charge par un groupement d’intérêts ou un Etat étranger⁷⁸. Il peut s’agir aussi d’une rémunération généreuse au regard des tarifs habituels d’une prestation fournie par le parlementaire, par exemple dans le cadre d’un mandat ou d’une participation à des séminaires ou journées de travail d’un

« groupe de réflexion ». Si cet avantage est accepté en échange d’une intervention parlementaire ou d’un vote en faveur d’un projet de loi, il y a corruption passive, car les parlementaires disposent à notre sens d’un pouvoir d’appréciation dans la manière dont ils votent ou se prononcent⁷⁹. A titre d’exemple, on peut citer les reproches qui ont fondé la récente levée de l’immunité parlementaire de l’ancien conseiller national Christian Miesch, soupçonné d’avoir facturé 4’635 francs en contrepartie d’une interpellation portant sur les activités d’exilés kazakhs en Suisse⁸⁰. Même lorsque le lien d’échange avec un acte précis du bénéficiaire ne peut être établi, il y a acceptation d’un avantage au sens de l’art. 322^sexies CP, dès lors que l’avantage lui est accordé en vue de l’exercice de son activité de parlementaire.

Dans son rapport sur la Suisse dans le cadre du 4^e cycle d’évaluation, le GRECO recommande une série de mesures propres à raffermir la transparence des liens d’intérêts⁸¹. Il est proposé d’augmenter le degré de transparence des débats et votes dans les commissions des deux conseils ainsi que des votes au Conseil des Etats ; d’élaborer un code de déontologie à l’intention des parlementaires ; d’élargir l’obligation de signalement des intérêts personnels à tout conflit entre des intérêts privés spécifiques d’un député et le sujet examiné dans le cadre d’une procédure parlementaire, indépendamment du fait de savoir si un tel conflit pourrait également être identifié dans le cadre de l’examen du registre des intérêts ; d’inclure des données quantitatives relatives aux intérêts financiers et économiques des députés et de les élargir au conjoint et aux dépendants ; de renforcer le contrôle de ces obligations.

75 Art. 11 al. 3 LParl. La récusation est toutefois prévue dans certains cas particuliers, notamment dans le domaine de la haute surveillance, art. 11a et 26 LParl.

76 Art. 69 al. 2 LParl. La question a fait l’objet d’une initiative parlementaire 15.438 (Didier Berberat), Pour une réglementation destinée à instaurer de la transparence en matière de lobbyisme au Parlement fédéral, qui a eu un cheminement tortueux devant le CE. Le 11 décembre 2018, le Conseil d’Etat s’est prononcé en faveur d’une modification mineure du système actuel. Cf. le Rapport de la Commission des institutions politiques du CE du 11 octobre 2018 (FF 2018 7069) et l’Avis du Conseil fédéral du 14 novembre 2018 (FF 2018 7659).

77 Cf. ci-dessus (note 14).

78 Sur ces critères, cf. Dispositions pénales en matière de lutte contre la corruption, Recommandations des Bureaux à l'attention des membres des conseils, du 1^er décembre 2015, renvoyant aux Recommandations des bureaux du 11 décembre 2007 à l'intention des députés, ch. 4 à 7.

79 JOSITSCH (note 7), p. 368 préconise une interprétation plus étroite du pouvoir d’appréciation et fait valoir que le parlementaire est libre d’intervenir et de voter comme bon lui semble. Il retient donc l’infraction subsidiaire d’octroi ou d’acceptation d’un avantage. Cette infraction étant réservée aux agents publics suisses, il en résulte une lacune pour les parlementaires étrangers, dont l’art. 6 de la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe exige pourtant l’incrimination.

80 Décision de la Commission de l’immunité du Conseil national du 12 septembre 2018, 18.190 Immunité de l’ancien Conseiller national Christian Miesch. Demande de levée.

81 GRECO, 4^e Rapport d’évaluation sur la Suisse précité (note 73), ch. 291.

D. Le trafic d‘influence, le lobbying et l’emploi de

« consultants »

Le trafic d’influence passif consiste pour une personne, qui n’est en général pas elle-même un serviteur de l’Etat, de monnayer auprès de tiers l’influence dont il jouit – ou prétend jouir – auprès d'un agent public. Le tiers se rend coupable de trafic d’influence actif.

La création de dispositions réprimant ces comportements est prévue dans les conventions internationales⁸², mais les cultures juridiques varient à ce propos, de sorte que le droit international s’avère souple sur ce point⁸³. Les juristes français sont particulièrement attachés à cette infraction, réprimée aux art. 432-11 ch. 2 et 433-1 ch. 2 CPFr.

En Suisse, le trafic d’influence n’est pas réprimé en tant que tel. La corruption ou l’octroi et l’acceptation d’un avantage sont susceptibles de saisir des hypothèses dans lesquelles l’avantage est accordé à l’agent public par l’intermédiaire d’un tiers ou en faveur d’un tiers, mais il faut dans tous les cas que l’agent public soit conscient du fait qu’un avantage indu est promis, offert ou accordé. Le corrupteur doit avoir pour but de peser, par l’octroi d’un avantage, sur l’objectivité de l’activité de l’agent public. Le trafiquant en influence peut alors se rendre coupable de corruption active ou d’octroi d’un avantage, commis cas échéant avec la participation principale ou accessoire de son « client ». Par ailleurs, lorsque le trafiquant fait miroiter à son « client » une influence imaginaire, il peut se rendre coupable d’escroquerie.

Dans son Message de 2014, le Conseil fédéral explique que « le droit suisse en vigueur se focalise sur le comportement du dernier maillon de la chaîne, à savoir l’agent public »⁸⁴. Ce faisant, « [l]e législateur a […] souhaité se concentrer sur l’intégrité des agents publics, dont les actes en matière de corruption peuvent saper la confiance des citoyens dans l’administration publique, dans la justice et dans les autorités en général, plutôt que de chercher à incriminer le comportement de certaines personnes privées qui gravitent en dehors du cercle de la fonction publique »⁸⁵.

Il convient de rappeler, par ailleurs, que le lobbying est licite en droit suisse comme dans beaucoup d’autres ordres juridiques. Ce n’est que lorsqu’un avantage personnel ou en faveur d’un tiers est accordé, promis, accepté ou sollicité en contrepartie d’un acte de l’agent ou en raison de l’exercice futur de sa charge que le seuil de la punissabilité est franchi. Lorsque ces conditions sont établies, même des attentions relativement modestes accordées à l’agent peuvent suffire, étant rappelé que la limite quantitative séparant l’avantage indu de celui qui est licite est basse. Cela étant, il y a une zone grise que des règles de comportement plus précises sur l’accès des représentants de l’économie privée aux agents publics et surtout aux représentants du pouvoir législatif contribueraient à éliminer.

Dans le même ordre d’idées, l’engagement d’un consultant, survenant en général lorsqu’une entreprise souhaite obtenir des contrats sur un marché étranger, est licite, tant que la prestation qu’il fournit relève effectivement d’une activité commerciale, de représentation et de relations publiques régulière et non de l’« arrosage » d’agents publics. Lorsqu’en revanche l’activité du consultant consiste à verser des pots-de-vin, en échange par exemple de la conclusion d’un contrat avec l’Etat, il s’agit bien de corruption⁸⁶. Outre l’agent public et le

82 Art. 18 Convention des Nations Unies contre la corruption ; art. 12 Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe.

83 C’est ainsi que la Convention pénale sur la corruption du Conseil de l’Europe permet une réserve sur ce point, que la Suisse a faite. Quant à la Convention des Nations Unies contre la corruption, elle ne demande pas aux Etats membre d’adopter une disposition mais d’envisager de le faire.

84 Message précité (note 12), FF 2014 p. 3433 ss, p. 3446.

85 Message précité (note 12), FF 2014 p. 3433 ss, p. 3446.

86 Même si le corrompu est un agent étranger, la compétence du juge suisse est largement définie (art. 3 et 8, art.

7 CP), de sorte que le droit suisse est susceptible de s’appliquer. Sur cette problématique, cf. notamment Ursula