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Le rôle de la transparence dans la lutte contre la corruption à travers l’expérience du Conseil de l’Europe
Inam Karimov
To cite this version:
Inam Karimov. Le rôle de la transparence dans la lutte contre la corruption à travers l’expérience du Conseil de l’Europe. Droit. Université Panthéon-Sorbonne - Paris I, 2013. Français. �NNT : 2013PA010295�. �tel-01085639�
Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne École doctorale de droit international et européen
THÈSE
pour obtenir le grade de Docteur en droit présentée et soutenue publiquement
le 04 juillet 2013 par
Inam KARIMOV
LE RÔLE DE LA TRANSPARENCE
DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION À TRAVERS L’EXPÉRIENCE DU CONSEIL DE L'EUROPE
Sous la direction de :
M. Jean-Marc SOREL
Professeur à l’Ecole de Droit de la Sorbonne
Membres du jury :
Emmanuelle TOURME-JOUANNET Professeure à l’Ecole de Droit de la Sorbonne Rostane MEHDI (rapporteur)
Professeur à l’Université Aix-Marseille Jean-Marc THOUVENIN (rapporteur)
Professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense Jean-Marc SOREL (directeur de la recherche)
Professeur à l’Ecole de Droit de la Sorbonne
ii
La Faculté n’entend donner ni approbation ni improbation aux opinions émises dans cette thèse qui restent propres à leur auteur.
iii
A ma femme et à mes enfants, auxquels je n'ai pas pu consacrer tout le temps que je le souhaitais lors de la rédaction de cette thèse, en dépit de l'amour que je leur porte
iv
Je tiens à remercier Monsieur le Professeur Jean-Marc SOREL pour son soutien continu et ses conseils avisés, ainsi que pour le temps qu’il n’a pas manqué de me consacrer dans les moments difficiles.
v
TABLE DES ABREVIATIONS
AFDI : Annuaire français de droit international AJDA : Actualité Juridique Droit administratif AJDI : Actualité juridique Droit immobilier
CADA : Commission d'accès aux documents administratifs CDCJ : Comité européen de coopération juridique
CDPC : Comite européen pour les problèmes criminels CEDS : Comité européen des droits sociaux
CDDH : Comité directeur pour les droits de l'Homme CEDH : Cour Européenne des droits de l'Homme CIJ : Cour Internationale de Justice
COE : Conseil de l’Europe
CNCCFP : Commission nationale des comptes de campagnes et des financements politiques
CNUCC : Convention des Nations Unies contre la corruption
CNUCED : Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement CPI : Corruption Perception Index
CPT : Comité anti-torture du Conseil de l'Europe
ECRI : Commission européenne contre le racisme et l'intolérance EITI : Extractive Industries Transparency Initiative
EJIL : European Journal of International Law FCPA : Foreign Corrupt Practices Act
FMI : Fonds monétaire international GAFI : Groupe d'action financière
GMC : Groupe multidisciplinaire sur la corruption GMCC : Groupe de travail sur le droit civil
GMCF : Groupe de travail sur le financement des partis politiques GOPAC : Global organization of parliamentarians against corruption GRECO : Groupe d’États contre la corruption
GRETA : Groupe d’experts sur la lutte contre la traite des êtres humains IACAC : Convention interaméricaine contre la corruption
INTERPOL : International Criminal Police Organization
OCDE : Organisation de coopération et de développement économique
vi
OEA : Organisation des États Américains OGP : Open Government Partnership ONG : Organisation non gouvernementale ONU : Organisation des Nations Unies
OTAN : Organisation du traité de l'Atlantique Nord PAC : Programme d’action contre la corruption
PNUD : Programme des Nations Unies pour le développement RCADI : Recueil des Cours de l'Académie de Droit international RFDA : Revue française de droit administratif
RFAP : Revue française d'administration publique RTD com : Revue trimestrielle de droit commercial RUDH : Revue universelle des droits de l'Homme RFDP : Revue française d'administration publique SEC : Securities and Exchange Commission SOX : Sarbanes-Oxley Act
STE : Série des Traités Européens
TFPP : Transparence du financement des partis politiques TI : Transparency International
TIC : Technologies de l'information et de la communication UE : Union européenne
UNCTAD : United Nations Conference on Trade and Development
vii
SOMMAIRE
PREMIERE PARTIE
LES SOURCES JURIDIQUES DE LA TRANSPARENCE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
CHAPITRE 1. LES FORMES DES INSTRUMENTS DE PROMOTION DE LA TRANSPARENCE DU CONSEIL DE L’EUROPE
SECTION 1. LES CONVENTIONS DU CONSEIL DE L’EUROPE AYANT POUR BUT LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
SECTION 2. LE ROLE DES ACTES DES ORGANES DU CONSEIL DE L’EUROPE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
CHAPITRE 2. LES EFFETS DES ACTES DU CONSEIL DE L’EUROPE A L’EGARD DES ETATS: LE DEGRE D’EXIGIBILITE DE LA TRANSPARENCE
SECTION 1. L’EFFICACITE DES CONVENTIONS DU CONSEIL DE L’EUROPE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
SECTION 2. LES EFFETS DES RECOMMANDATIONS DES INSTITUTIONS DU CONSEIL DE L’EUROPE
DEUXIEME PARTIE
LES FORMES DE LA TRANSPARENCE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
CHAPITRE 1. LA TRANSPARENCE PUBLIQUE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
SECTION 1. LA TRANSPARENCE PUBLIQUE INSTITUTIONNELLE SECTION 2. LA TRANSPARENCE PUBLIQUE INDIVIDUELLE
CHAPITRE 2. LA TRANSPARENCE POLITIQUE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
SECTION 1. L’ETENDUE DE LA TRANSPARENCE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION POLITIQUE
SECTION 2. LES ACTEURS DE LA TRANSPARENCE POLITIQUE
viii
SECTION 3. LES ACTIONS DE LA TRANSPARENCE POLITIQUE
CHAPITRE 3. LA TRANSPARENCE PRIVÉE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
SECTION 1. LA CORRUPTION PRIVEE VISEE PAR LA TRANSPARENCE SECTION 2. LES ELEMENTS DE LA TRANSPARENCE PRIVEE
SECTION 3. LES ACTEURS DE LA TRANSPARENCE PRIVEE
TROISIEME PARTIE
LA MISE EN ŒUVRE DES EXIGENCES DE LA TRANSPARENCE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
CHAPITRE 1. LES ACTES DE LA TRANSPARENCE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION : ACCESSIBILITE,
COMMUNICATION ET OUVERTURE
SECTION 1. L’ACCESSIBILITE DE L’INFORMATION – L’ELEMENT FONDAMENTAL MAIS INSUFFISANT DE LA TRANSPARENCE
SECTION 2. LA COMMUNICATION DE L’INFORMATION : DIVULGATION, SENSIBILISATION ET SIGNALEMENT
SECTION 3. L’OUVERTURE DANS LA PRISE DE DECISIONS
CHAPITRE 2. LE CONTROLE DE LA TRANSPARENCE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION
SECTION 1. LES MESURES DE CONTROLE DE LA TRANSPARENCE EXIGEES PAR LE CONSEIL DE L’EUROPE
SECTION 2. LE SUIVI DES EXIGENCES DE LA TRANSPARENCE DANS LA LUTTE CONTRE LA CORRUPTION PAR LE CONSEIL DE L’EUROPE
CONCLUSION GENERALE BIBLIOGRAPHIE
INDEX THEMATIQUE ANNEXES
INTRODUCTION
Le but prioritaire du Conseil de l’Europe est resté inchangé depuis sa création en 1949. En rassemblant aujourd'hui la quasi-totalité des pays de la Grande Europe réunis autour de valeurs partagées, le Conseil reste l’institution dont la raison d’être réside dans la sauvegarde et la promotion de la démocratie.
Près de 65 ans après sa création, le Conseil de l’Europe a pu construire une œuvre pour la démocratie qui est devenue son héritage. Pourtant, cette œuvre reste toujours inachevée, car l’action pour la démocratie est une lutte continue qui exige des actions constantes. La réussite du Conseil à relever tel ou tel défi n’a fait que déplacer les attentes vers de nouveaux horizons et fait naître de nouveaux défis. Ainsi, au fil du temps, l’œuvre du Conseil s’est complétée par des étapes supplémentaires dans la voie de son perfectionnement. Certes, rien n’étant infini, seule l’histoire sera le témoin de la fin de cette construction.
Pour établir cet héritage, le Conseil a dû, comme dans toute construction, commencer par les premières étapes, les premiers chantiers qui ont été les composants essentiels de la construction démocratique. Afin de promouvoir la démocratie, les premières années du fonctionnement du Conseil ont été axées sur la défense des droits de l’Homme ; elles ont été marquées par le premier chef-d’œuvre de l’Organisation – la Convention Européenne de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales, adoptée en 1950, et la création de la Cour Européenne des Droits de l’Homme en 1959 en vue de faire respecter la Convention. Dans la première décennie de son existence, la ligne directrice de l’activité du Conseil de l’Europe a été la protection et la promotion des droits de l’Homme, activité qui est devenue le domaine d'excellence de l'Organisation1.
Pourtant, la promotion des droits de l’Homme et du droit en général n’est pas restée ses seules prérogatives. Dans les années 1950-1960, les activités du Conseil se sont élargies, et ses activités normatives se sont considérablement diversifiées, des textes ayant été adoptés dans le domaine social, en matière de santé publique, de sécurité sociale et en
1 HUBER D. Une décennie pour l'histoire - Le Conseil de l'Europe 1989-1999, Editions du Conseil de l’Europe. Strasbourg. 1999. p. 7
2
matière culturelle. Au cours de ces années, les questions relatives à l’éducation et à l’enseignement supérieur, ainsi que celles ayant trait à la protection de la propriété intellectuelle ont occupé une place importante dans ses activités. Le Conseil a également entrepris des travaux dans les domaines de la circulation des personnes et de la protection des réfugiés, et a pris des initiatives dans des sphères aussi variées que la coopération universitaire et la reconnaissance des études et des diplômes, l'uniformisation des passeports, etc2. Ses activités ont été marquées par l’adoption des conventions dites « poids lourds »3 comme la Convention culturelle européenne en 1954 et la Charte sociale européenne en 1961.
Les années 1970-1980 ont été le témoin des travaux entrepris par le Conseil dans les domaines de la coopération juridique en matière administrative, fiscale et civile, ainsi qu’en matière de protection des travailleurs migrants, de développement des collectivités locales et régionales, de protection et de promotion du sport. Les activités du Conseil se sont diversifiées dans des domaines tels que la définition de la politique de la famille et de l’enfance4, la politique coordonnée de lutte contre le SIDA5, l’établissement d’un instrument financier pour aider le cinéma européen6, la promotion de la politique de discrimination positive pour accélérer l'instauration d'une égalité entre les femmes et les hommes7, la proposition de réponses juridiques pour encadrer le développement des moyens de communication de masse8, etc.
Suite à la chute du mur de Berlin en 1989, le travail du Conseil a pris une autre ampleur et cette nouvelle donne a marqué le début d’une seconde vie pour le Conseil de l’Europe, élargissant ainsi sa mission de garant des principes démocratiques sur tout le continent européen. À partir de 1989, le Conseil de l’Europe, tout en gardant son rôle de porte-drapeau des valeurs démocratiques, a assumé une nouvelle fonction : celle de la formation de la démocratie des nouveaux États membres issus de la désintégration du bloc
2 On peut constater cette évolution en examinant la chronologie des conventions du Conseil de l’Europe sur son site officiel : www.conventions.coe.int
3 Comité des Ministres - 50 ans et 104 sessions pour construire une grande Europe sans clivages.
Disponible sur : https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=124339
4 Résolution (70)15F / 15 mai 1970 sur la protection sociale des mères célibataires et de leurs enfants, Résolution (75)29F / 14 novembre 1975 sur la législation relative à la fécondité et à la planification familiale.
5 Recommandation (87)25 concernant une politique européenne commune de santé publique de lutte contre le (SIDA), adoptée par le Comité des Ministres le 26 novembre 1987
6 Création du Fonds « Eurimages » de soutien aux coproductions européennes, le 16 novembre 1988
7 Déclaration sur l'égalité des femmes et des hommes du 16 novembre 1988
8 Convention sur la télévision transfrontière, ouverte à la signature le 22 mars 1989
3
communiste9. En accueillant des nouveaux membres, le Conseil de l'Europe a connu, au cours de la deuxième moitié des années 1980, un nouveau dynamisme10 qui a été considéré comme la renaissance de cette organisation quadragénaire à l’époque11.
Suite à son élargissement, le Conseil de l’Europe s’est trouvé face aux nouveaux défis causés en partie par cette vague d’élargissement, ainsi que par de nouvelles préoccupations qui touchaient toutes les sociétés modernes comme la lutte contre la criminalité internationale, les migrations clandestines, la prévention des délits informatiques, le blanchiment des capitaux, le terrorisme. À partir des années 1990, les questions portant sur l’environnement, la prévention de la torture, la protection des minorités et la protection des victimes sont devenues les sujets prioritaires pour le Conseil.
La corruption – un phénomène anti démocratique
Bien que la corruption soit un phénomène beaucoup plus vieux que la démocratie et antidémocratique par nature, le Conseil n’a pas, au cours de ses premières décennies d’existence, fait de la lutte contre la corruption une priorité. C’est seulement dans les années 1980 que le Conseil a pris les premières initiatives timides en matière de lutte contre la corruption. Dans la Recommandation n° R(81)12, le Comité des Ministres du Conseil de l’Europe a recommandé de prendre des mesures contre la criminalité économique (y compris, entre autres, la corruption). Ceci étant, les actions du Conseil ont été indiquées de façon vague, peu concrète et déclaratoire. Dans la déclaration politique sur le Rôle futur du Conseil de l’Europe dans la construction européenne, assortie de la Résolution (89) 40, le mot de corruption n’a même pas été mentionné.
Les chefs d'État et de gouvernement des États membres du Conseil de l'Europe, réunis à l’occasion du premier sommet de l’Organisation à Vienne en 1993, ont décidé de ses actions futures et ont confirmé la politique d'ouverture à l'Est. Ils ont également décidé d'entamer la réforme du mécanisme de contrôle de la Convention européenne des droits de
9 PINTO D. Accompagner les mutations de l’Europe Centrale et orientale in : Les enjeux de la Grande Europe - le Conseil de l'Europe et la sécurité démocratique. Editions du Conseil de l’Europe. Strasbourg 1998 p. 53-54
10 HUBER D. Op. cit. note 1. p. 6
11 Ibid. p.2
4
l'Homme, de lancer l'élaboration d'un instrument juridique international pour la protection des minorités nationales et d'engager une politique de lutte contre le racisme et la xénophobie. Pourtant, la lutte contre la corruption ne figurait pas parmi les priorités de l’action future du Conseil de l’Europe telle que définie par la Déclaration finale du Sommet.
C’est seulement en 1994, presque 50 ans après sa création, que la lutte contre la corruption est devenue une affaire, une priorité et un « nouveau sujet »12 pour le Conseil de l'Europe. En 1994, les ministres de la justice des États membres du Conseil de l’Europe, réunis à la 19ème Conférence à La Valette, ont convenu de la nécessité de traiter la corruption à l’échelle européenne en estimant que la corruption représentait une grave menace pour la démocratie, la prééminence du droit et des droits de l’Homme, et qu'il appartenait au Conseil de l’Europe, l’institution européenne dont le rôle est primordial en matière de défense de ces valeurs fondamentales, d'apporter une réponse à cette menace.
Le Conseil de l'Europe, ayant vocation à défendre ces valeurs fondamentales, a donc été invité à lutter contre cette menace.
Les ministres ont adopté une approche exhaustive et ont recommandé d’instaurer un Groupe Multidisciplinaire sur la Corruption (GMC). Ils ont considéré qu’il était nécessaire de légiférer dans ce domaine dès que possible.
Avec la création du Groupe multidisciplinaire sur la corruption (ci- après : « GMC ») en septembre 1994, la lutte contre la corruption s’est affirmée comme étant l’une des priorités du Conseil de l’Europe. Le but du GMC était de préparer un programme d’action global et d’examiner la possibilité d’élaborer des instruments juridiques dans ce domaine, en tenant compte notamment de l’importance d’établir un mécanisme de suivi afin de veiller au respect des engagements contenus dans ces conventions. Le GMC a commencé ses travaux en mars 1995. En novembre 1996, le Comité des Ministres a adopté le Programme d’Action contre la Corruption élaboré par le GMC – un document ambitieux qui couvrait tous les aspects de la lutte internationale contre ce phénomène13.
12 PINTO D. Les trois pôles de la sécurité démocratiques. In: Les enjeux de la Grande Europe - le Conseil de l'Europe et la sécurité démocratique. Editions du Conseil de l’Europe. Strasbourg 1998 p. 41-50
13 Rapport explicatif de la Convention pénale sur la corruption. par.5, disponible sur : http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Reports/Html/173.htm
5
En juin 1997, les ministres de la justice des États membres du Conseil de l’Europe (21ème Conférence, Prague) ont recommandé d’intensifier les efforts dans la lutte contre la corruption. Ils ont exprimé leurs préoccupations devant les nouvelles tendances de la criminalité, à savoir le caractère organisé, sophistiqué et transnational de certaines activités criminelles, et ont considéré que la lutte contre le crime organisé nécessitait, entre autres, une réponse adéquate à la corruption. Les ministres ont recommandé l’adoption rapide d’une convention pénale prévoyant l’incrimination coordonnée des infractions de corruption. Ils ont également recommandé la mise en place d’un mécanisme de suivi efficace, ouvert aux États membres comme aux États non-membres du Conseil. Cette volonté exprimée par les ministres a été confirmée par les chefs d’État et de gouvernement des États membres du Conseil réunis au 2ème Sommet, à Strasbourg en octobre 1997. Ils ont recommandé d’intensifier et de conclure les travaux en cours pour l’élaboration de conventions contre la corruption, conformément au Programme d’Action, et ont en outre chargé le Comité des Ministres d’adopter des principes directeurs pour qu’ils soient appliqués dans les législations et les pratiques nationales.
En novembre 1997, le Comité des Ministres a adopté la Résolution (97) 24 portant les Vingt Principes directeurs pour la lutte contre la corruption, et a chargé le GMC de lui soumettre sans délai un projet de texte proposant la mise en place d’un mécanisme approprié et efficace pour veiller au respect et à la mise en œuvre des instruments normatifs du Conseil de l’Europe en matière de lutte contre la corruption.
En mai 1998, suite à la présentation de son projet par le GMC, le Comité des Ministres a autorisé la mise en place du « Groupe d’États contre la corruption – GRECO » sous la forme d’un Accord partiel élargi et, le 1er mai 1999, le GRECO a été créé par 17 États membres du Conseil de l’Europe. Suite à la constitution du GRECO, le Conseil a adopté en 1999 une Convention pénale sur la corruption et marqué ainsi une nouvelle étape essentielle dans le renforcement de la coopération internationale contre ce fléau, en dotant les pays membres du Conseil de l'Europe d'un arsenal juridique qui a été complété, la même année, par un autre traité, la Convention civile sur la corruption.
Les questions de lutte contre la corruption occupaient désormais une place centrale dans bon nombre d’activités du Conseil. L’existence de deux conventions européennes relatives à la corruption et la création d’un mécanisme de suivi de lutte contre
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la corruption démontraient l’importance attachée par le Conseil à ce problème. Le Conseil de l’Europe a identifié le manque de confiance présumé des citoyens à l’égard des institutions et des mécanismes politiques comme l’un des problèmes majeurs de la démocratie, et une menace pour celle-ci. Cette méfiance était due à plusieurs facteurs, parmi lesquels se trouvait la corruption constante qui, selon le Conseil, ne se limitait pas à quelques pays précis, mais concernait régulièrement tous les pays d’Europe 14.
Pourtant, le Conseil de l’Europe, premier promoteur de la démocratie politique, bien que très ferme dans sa position et doté d’un arsenal complet, ne s’est pas imposé comme le leader mondial de la lutte contre la corruption. Il s’est mis à faire partie du courant international de la lutte contre la corruption, à l’époque où toutes les principales organisations internationales ont commencé à évoquer ouvertement le sujet. La corruption, ce phénomène causant la pauvreté, menaçant la stabilité et la sécurité des sociétés ainsi que les valeurs démocratiques, était désormais un mot que l’on osait prononcer dans son intégralité, et plus un mot auquel on se référait pudiquement en tant que « C word»15. La corruption était en conséquence traitée comme une question sociale, économique et juridique et non plus seulement politique. Les années 1990 sont la période où les préoccupations au sujet de la corruption sont devenues un sujet inévitable, un «discours obligatoire » qu’aucune organisation internationale ne pouvait éviter. C’est précisément au cours de ces années que des organisations internationales telles que l’OCDE, la Banque Mondiale, et même la Communauté Européenne ont entrepris leurs travaux dans le domaine de la lutte contre la corruption. Les principaux instruments adoptés en la matière par ces organisations coïncident pratiquement à la même période16. Le Conseil de l’Europe faisait également partie de ce courant.
L’ensemble des organisations internationales, définissant désormais la corruption comme leur cible de combat, n’a pourtant pas dégagé une définition commune de ce phénomène. Pendant plusieurs années, les organisations internationales ont examiné un certain nombre de définitions, mais n’ont pas pu réussir à s'entendre sur une définition
14 PRATCHETT L. LOWNDES V. Faire évoluer la démocratie en Europe - Résumé analytique de l'acquis du Conseil de l'Europe. Edition du Conseil de l’Europe. Strasbourg 2004. p. 69
15 MARQUETTE H. Corruption, Politics and Development- The Role of the World Bank Palgrave Macmillan. New York, 2003. p.11
16 Cf. la Convention relative à la lutte contre la corruption impliquant des fonctionnaires des Communautés Européennes ou des États membres de l'Union Européenne, adoptée le 26 mai 1997, la Convention de l’OCDE sur la lutte contre la corruption d'agents publics étrangers dans les transactions commerciales internationales adoptée en1997, ou encore la Convention Inter Américaine contre la Corruption, adoptée le 29 mars 1996.
7
pouvant recueillir leur assentiment commun. En revanche, ces organisations ont préféré concentrer leur attention sur la définition de certaines formes de corruption, telles que les
«versements illicites » (ONU), la « corruption de fonctionnaires étrangers lors de transactions commerciales internationales» (OCDE), ou encore la «corruption impliquant des agents des Communautés européennes ou des fonctionnaires d'États membres de l'Union européenne» (U.E.)17. De la même manière, le Conseil de l’Europe, qui a inclus la lutte contre la corruption comme une priorité dans la voie de la construction démocratique, n’a pas établi une définition commune et générale de la corruption qui s’appliquerait dans toutes ses actions contre ce phénomène.
Le Conseil a néanmoins adopté une approche multidisciplinaire et exhaustive, qui consiste à traiter la corruption du point de vue du droit pénal, civil et administratif18, couvrant aussi bien ses aspects « prévention » que « répression ». De ce fait, la corruption présente différentes formes et significations en fonction de l’approche du phénomène.
Le GMC a commencé ses travaux sur la base de la définition provisoire, qui était assez large19. Le but de la définition donnée par le GMC était de veiller à ce qu'aucune matière ne soit exclue de l'activité du GMC, si bien que si une telle définition ne correspondait pas nécessairement à la définition juridique de la corruption proposée dans la plupart des États membres et, surtout, ne correspondait pas à celle qu'en donne le droit pénal, elle avait le mérite de ne pas cantonner indûment la discussion dans des limites trop étroites20.
Le Conseil de l’Europe a préféré se focaliser sur la définition de certaines formes de corruption en fonction de la finalité de son action.
Comme toutes les autres conventions internationales, la Convention pénale, plutôt que de prévoir une définition générique de la corruption, a opté pour une approche
17Rapport explicatif de la Convention pénale sur la corruption. par.2 Disponible sur : http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Reports/Html/173.htm
18 Rapport explicatif de la Convention civile sur la convention. par.1 Disponible sur : http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Reports/Html/174.htm
19 La corruption à laquelle a trait le travail du GMC du Conseil de l'Europe comprend les « commissions occultes et tous autres agissements qui impliquent des personnes investies de fonctions publiques ou privées, qui auront violé leurs devoirs découlant de leur qualité de fonctionnaire public, d'employés privés, d'agents indépendants ou d'une autre relation de ce genre, en vue d'obtenir des avantages illicites de quelque nature que ce soit, pour eux-mêmes ou pour autrui » Ibid. par 28.
20 Ibid. par 29
8
énumérative en donnant la liste des infractions que les pays devraient incriminer. La liste des crimes n’étant pas exhaustive, elle était susceptible d’extension, ce qui a été le cas avec l’adoption du Protocole additionnel à la Convention pénale sur la corruption en 2003. En adoptant une telle approche, le champ d'application et la portée des conventions peuvent varier en fonction de la volonté des États parties. À la différence de la Convention pénale, la Convention de l’ONU contre la corruption élargit son champ d'action en incriminant aussi le détournement des fonds, l’abus de fonctions et l’enrichissement illicite, ce qui n’est pas le cas de la Convention pénale. Ainsi, on peut considérer que la Convention pénale, en n’incriminant que certaines formes de corruption, est un instrument de lutte non pas contre la corruption en général, mais contre certains crimes de corruption.
En revanche, la Convention civile donne une définition de la corruption, qui n’est pas une définition générale dégagée par le Conseil, mais au contraire une définition valable uniquement aux fins de la Convention elle-même. Le principal objectif de cette définition était de préciser la signification du terme « corruption » dans le contexte de la Convention et de définir un cadre juridique approprié aux autres obligations découlant de cette Convention21. En conséquence, chaque fois que le terme « corruption » apparaît dans la Convention civile, il désigne « le fait de solliciter, d'offrir, de donner ou d'accepter, directement ou indirectement, une commission illicite, ou un autre avantage indu ou la promesse d'un tel avantage indu qui affecte l'exercice normal d'une fonction ou le comportement requis du bénéficiaire de la commission illicite, ou de l'avantage indu ou de la promesse d'un tel avantage indu ».
L’absence de définition unique ne tient certainement pas au caractère non définissable de la corruption, mais plutôt aux exigences du domaine objet de régulation. La définition juridique donnée dans les codes pénaux est fondée sur les contraintes et principes du droit pénal, tels que le principe de légalité des délits et des peines, l’interprétation stricte des lois ainsi que par les contraintes de preuve etc. Les exigences du droit pénal étant spécifiques et obéissant à des règles plus strictes, la définition de la corruption peut varier selon que la régulation est civile, administrative, économique ou autre.
À la différence de la pratique normative, il y a eu de nombreuses définitions
21 Ibid.
9
doctrinales de la corruption, la majorité l’ayant défini comme «l’abus de position publique à des fins privées »22, ce qui englobe « grande » et « petite » corruption, « corruption politique » ou « corruption administrative », corruption « active » et « passive » 23. Nous opterons aussi, en guise d’étalon, pour cette définition large, afin de déterminer jusqu’où s’étend l’action du Conseil de l’Europe.
L’approche multidisciplinaire a conduit le Conseil de l’Europe à recourir à des moyens variés dans la lutte contre la corruption. À cet effet, le Conseil a mis en place les moyens prévus par le droit pénal, tels que la criminalisation, l’extradition, et, en matière civile, ceux de l'indemnisation des dommages, l’invalidité des contrats, la protection des employés, la vérification des comptes ou encore les mesures conservatoires. Pour ce qui est du domaine administratif, par le biais des Vingt Principes, le Conseil préconise que l'organisation, le fonctionnement et les processus décisionnels des administrations publiques tiennent compte de la nécessité de lutter contre la corruption, que les règles relatives aux droits et devoirs des agents publics prévoient des mesures disciplinaires appropriées et efficaces, que les administrations publiques soient soumises à des procédures appropriées de vérification des comptes, et que le système de responsabilité des administrations publiques prenne en compte les conséquences des actes de corruption commis par les agents publics etc.
D’autre part, l’action du Conseil couvre aussi bien les aspects de prévention que de répression de la corruption. La prévention a pour but de dissuader, ou à tout le moins de limiter, la réalisation des actes de corruption avant qu’ils soient nés, en s’efforçant d’en supprimer leurs causes et leurs moyens. Lorsque la corruption réussit à passer le filet de la prévention, elle se trouvera face à la sanction et à la répression. Si la répression prend en général la forme de la criminalisation et de la punition, la prévention s’étend par contre à l’ensemble des mesures matérielles et institutionnelles, qui sont beaucoup plus étendues et variées, aussi bien à long terme qu’à court terme. Elle peut nécessiter la régulation des
22 PATRICK DOBEL J. The Corruption of a State. The American Political Science Review, Vol. 72, No. 3 1978, pp. 958-973; SEGER A. Corruption and Democracy: what are the issues? in: Corruption and democracy. Political finances- conflicts of interest- lobbying- justice. Editions du Conseil de l’Europe.
Strasbourg. p 9-58; BELLVER A., KAUFMANN D. ‘Transparenting Transparency’Initial Empirics and Policy Applications. 2005 p. 5, disponible sur (page consultée le 18 juillet 2012):
http://siteresources.worldbank.org/INTWBIGOVANTCOR/Resources/Transparenting_Transparency171005.
23 LAMBSDORFF J.G. The Institutional Economics of Corruption and Reform Theory, Evidence and Policy.
Cambridge University Press p.20.; SAMPFORD Ch., SHACKLOCK A., et al. - Measuring Corruption Ashgate Publishing 2006 p.9-10
10
activités des agents publics, la mise en place de mécanismes de contrôle, l’adoption, l’éducation et l’inculcation des standards de bonne conduite etc. Parmi ces moyens, se trouve aussi la garantie de la transparence dans les activités des autorités publiques.
La transparence – un moyen de lutte contre la corruption
Bien que figurant dans de nombreux travaux doctrinaux du XXème siècle portant sur la gouvernance24, ce n’est que depuis les années 1980 que la transparence a pris de l’ampleur dans les débats sur la bonne gouvernance et les réformes institutionnelles. Elle est ainsi devenue une des doctrines25 et une composante essentielle de la « bonne gouvernance »26. Cette doctrine couvre aussi bien les rapports entre l’administration et les administrés que les rapports interinstitutionnels. La transparence est devenue aussi une exigence au niveau des relations internationales, concernant la manière dont les États, les entreprises et les organisations internationales devraient se comporter dans leurs relations, qui peuvent être de nombreux types. Il peut s’agir de relations hiérarchiques (entre États et organisations internationales, entre États et entreprises) ou de relations entre égaux (entre États, entre entreprises ou entre organisations internationales)27. Dans toutes ces relations, la transparence joue un rôle essentiel.
Les sociétés modernes sont fondées sur la consommation de l’information. Les sociétés industrielles d’hier ont cédé leur place à la « société de l’information » d’aujourd’hui. En conséquence, la notion de transparence, entendue comme un moyen de rendre disponible l’information, est intervenue en tant qu’élément essentiel non seulement de la régulation politique et juridique, mais aussi économique, sociale, scientifique et même littéraire. Elle est devenue un élément inséparable du mode de vie moderne.
24 HOOD C. Transparency in Historical Perspective. in: HOOD C., HEALD D. Transparency: the key to better Governance? Oxford University Press, New York. 2006 p.5.
25 Ibid.
26 OUIMET A. L’exemple québécois in : Transparence et secret. Actes du colloque pour le XXVe anniversaire de la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs. Paris, La Documentation française, 2004. p.150 ; Rapport Explicatif de la Convention du Conseil de l'Europe sur l'accès aux documents publics par.1 http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Reports/Html/205.htm; HOOD C.
«Transparency » in: CLARKE P. B., FOWERAKER J. Encyclopedia of democratic thought. Routledge, London. 2001. p.700-4
27 OLIVER R. W. What is transparency? McGraw-Hill New York. 2004 pp.51-57; FUNG A., GRAHAM M. et al. Full disclosure: the perils and promise of transparency. Cambridge University Press Cambridge, 2007 pp.127-150; MITCHELL R.B. Sources of Transparency: Information Systems in International Regimes. International Studies Quarterly, Vol. 42, No.1, 1998, pp. 109-130, disponible sur:
http://www.jstor.org/stable/2600819
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Dans le domaine de la gouvernance, elle est souvent définie comme étant la
« disponibilité de l’information au public en général et [la] clarté des règles, régulations et décisions gouvernementales »28. Elle se caractérise comme un principe qui permet à ceux qui sont touchés par des décisions administratives de connaître non seulement les faits et les chiffres sur lesquels celles-ci se fondent, mais aussi les mécanismes et les processus qui ont régi leur adoption. La transparence facilite la prise de décisions publiques et les choix électoraux, et agit en tant que composante importante de la gouvernance démocratique29. Il est du devoir des fonctionnaires, des gestionnaires et des administrateurs d'agir de façon visible, prévisible et compréhensible30. La transparence exige que les gouvernements fonctionnent selon des règles prédéterminées et prévisibles31, et intervient comme un instrument de contrôle public car «plus nous sommes surveillés de près, mieux nous nous comportons»32. En tant que telle, la transparence devient un moyen de la responsabilisation des institutions et des agents publics33,et sert à améliorer la visibilité de l’État.
Équivalent de l’ «accountability » en langue anglaise, la responsabilisation (dans le sens de « rendre compte ») implique l’obligation pour l’agent public de rendre compte de ses actes vis-à-vis du public. Cependant, elle ne se limite pas au fait pour l’agent de rendre compte de ses actes au public ; elle entraîne en cas de faute certains types de sanctions à l'encontre de leur auteur. Car être tenu responsable consiste aussi à « payer le prix » de ses actes34.
La responsabilisation exige des agents publics un comportement conforme aux attentes de la société. Cette attente inclut d’abord un comportement conforme au droit.
L’agent public doit être guidé dans ses activités par les normes de droit et la légalité.
Cependant, les attentes de la société vont plus loin que le droit et englobent aussi un comportement conforme à l’éthique et au principe d’efficacité. Les normes éthiques, à
28 Governance: Sound Development Management. Asian Development Bank. 1995. Disponible sur : www.adb.org/Documents/policies/Governance/gov340.asp
29 SCHAUER F. Transparency in three dimensions U. Ill. L. Rev. 2011 p.1348
30 FAQ. What is "transparency"? sur http://www.transparency.org/news_room/faq/corruption_faq
31 HOOD C. Transparency in Historical Perspective. Op. cit.; HOOD C. «Transparency » Op.cit. p. 700-4
32 HOOD C. Ibid.
33 SCHAUER F. Op.cit p.1346
34 MANIN B. PRZEWORSKI A. et al. Democracy, Accountability, and Representation, Cambridge Cambridge University Press, 1999 en référence à LINDSTEDT C., NAURIN D. Transparency Against Corruption. A Cross-Country Analysis. Working Paper. P.6 Goteborg University, disponible sur : www.qog.pol.gu.se
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moins d’être sanctionnées par le droit, relèvent des obligations morales35 spécifiques à chaque société. Le principe d’efficacité, quant à lui, exige que la société obtienne le maximum d'avantages de ses ressources limitées36. Ce principe à l’origine de la science économique, lorsqu’il est transposé à la bonne gouvernance, exige des agents qu’ils prennent une décision qui bénéficie au maximum aux intérêts de la société, et exige ainsi des agents une rigueur, de l’économie et de la prudence dans la dépense des deniers publics. Les instruments modernes définissent ce principe en tant que principe nécessaire de la lutte contre la corruption37.
La corruption – abus de position publique à des fins privées – est illégale sous toutes ses formes, en même temps qu’immorale et inefficace. Elle intervient comme le symptôme d’échec de ces notions. Lorsque l’auteur de la corruption (de l’acte illégal), sera tenu responsable, il se trouvera, en fonction de la gravité de ses actes, face à une sanction à caractère pénal, civil ou administratif, appliquée par le juge. L’acte immoral ou inefficace, qui peut dans certains cas être constitutif de corruption, sera en revanche sanctionné politiquement ou moralement par l’opinion publique plutôt que légalement, comme par exemple via la non-réélection d’un élu, la démission d’un membre du gouvernement ou bien le non-renouvellement d’un contrat ou le licenciement par sa hiérarchie au sein de l’administration.
La transparence, en exposant les actes des agents au public, sert à prévenir et à mettre en évidence de tels cas d’illégalité, d’immoralité et d’inefficacité. Tout agent conscient du fait que ses actes seront exposés au public se détournera ainsi de la corruption. En exposant les faits des agents au public, elle les rend plus responsables et disciplinés et renforce la légitimité de leurs actes. Par conséquent, elle stimule la bonne performance, et donc l’efficacité.
La transparence sert à mettre en lumière les actes des agents. Il n’existe pas une définition commune de la corruption, et un acte reconnu comme constitutif de corruption dans un pays peut ne pas avoir les mêmes caractéristiques et être tout à fait légal dans
35 Black’s Law Dictionary. Seventh Edition. West Group. St.Paul. 1999.
36 MANKIW N.G. Principles of Economy. Fifth edition. South-Western. Mason. 2009 p.5; MATEI, A. I., SAVULESCU C. The Impact of Reducing the Administrative Costs on the Efficiency in the Public Sector, 2009. disponible sur: http://ssrn.com/abstract=1518484
37 Cf. les Articles 5, 6, 7, 9 de la Convention de l’ONU contre la Corruption et les articles 1, 8, 9, 10 de la Résolution (97) 24 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe portant les Vingt Principes Directeurs pour la lutte contre la corruption.
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d’autres systèmes juridiques (tels les actes liés aux financements de la vie politique, au favoritisme ou bien aux différentes formes de lobbying). Toutefois, en dépit de ces différences, si des actes se conçoivent en cachette et dans le secret, il y a, dans l’ensemble des systèmes juridiques, une forte présomption d’illégalité ou d’immoralité de ces actes.
Ainsi, on peut considérer que le secret est le dénominateur commun de toutes les hypothèses de corruption, indépendamment de leur qualification juridique. La corruption est par nature secrète, elle se nourrit de l’obscurité et de l’opacité. On pourrait dire, en paraphrasant une formule bien connue, que la transparence, tout comme la lumière du soleil, est le meilleur des désinfectants38. Ce n’est pas un hasard si, dans certains pays, les lois sur la transparence sont intitulées « Sunshine Act »39 (ou « Loi de la lumière du soleil »).
L’autre rôle de la transparence est de renforcer la confiance dans les institutions publiques, qui est le pilier de tout État démocratique. La confiance se construit surtout grâce à la transparence. Dans une société démocratique, les agents doivent non seulement ne pas se laisser corrompre, mais doivent également donner l’exemple et donner l’apparence de l’intégrité. Le cas contraire peut ébranler la confiance que les administrations se doivent d’inspirer dans une société démocratique. Le manque de confiance dans la politique en général et le scepticisme vis-à-vis des institutions démocratiques en particulier sont perçus comme une menace pour la démocratie40.
Ainsi, la transparence se caractérise comme un outil de prévention de la corruption. Néanmoins, la transparence n’est pas uniquement un instrument de prévention de la corruption. En jetant la lumière sur des faits de corruption déjà commis, elle peut ouvrir la voie vers la sanction et intervenir ainsi, même si c’est indirectement, comme un instrument de répression de la corruption.
38 Formule célèbre d’un juge de la Cour suprême des États-Unis, Louis Brandeis, citée par MENDEL T.
Liberté de l’information Étude juridique comparative Deuxième édition, UNESCO. p.31
39 Government in the Sunshine Act de 1976 (5 USC 552.b) - la loi fédérale américaine et les lois de certains États (Pennsylvania Sunshine Act, Florida Sunshine Law, etc.) exigent des réunions des autorités de régulation qu’elles soient ouvertes au public, et que les décisions et les documents des réunions soient mis à la disposition du public.
40 PRATCHETT L., LOWNDES V. Op. cit. p.31; Réflexions sur l’avenir de la démocratie en Europe Contributions à la conférence « L’avenir de la démocratie en Europe » Projet intégré « Les institutions démocratiques en action » 17-19 novembre 2004 Barcelone, disponible sur (page consultée le 18 juillet 2012) :http://www.coe.int/t/dgap/democracy/Activities/Key-
Texts/03_Summaries_of_all_Publications/Reflexions_Publication_fr.pdf
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Étant un instrument efficace de prévention et de répression de la corruption, la transparence n’est pas pourtant une solution miracle dans la lutte contre la corruption.
La corruption est liée à l’obtention d’avantages par une voie illégale – ce que l’on a appelé « l’abus de position ». Ce n’est pas tant l’objet (qu’il s’agisse d’argent ou d’autres avantages) que la manière d’obtenir cet objet qui est entachée d’illégalité (à la différence des trafics d’armes ou de drogue, où l’objet et l’acte sont tous les deux illégaux). Un avantage tel que l’argent, objet fréquent de la corruption, est même nécessaire pour mener une vie humaine digne ; bien plus, un minimum est nécessaire pour vivre tout court. Il existe un seuil minimum en-dessous duquel mener une vie humaine digne n’est pas possible.
Toutefois, il est regrettable que, dans certains pays, les agents publics comme les enseignants, les juges ou les policiers soient obligés de vivre avec des salaires très en- dessous de ce seuil41. Dans la plupart des cas, ces types d’agents publics n’ont pas d’autre choix que de se laisser corrompre. Car si « la loi est puissante, plus puissante est la nécessité humaine »42. Garantir que le niveau de vie de ces personnes atteigne au moins le seuil minimum d’une vie humaine digne est une condition première pour la lutte contre la corruption.
Toutefois, la corruption ne se limite pas à garantir le minimum vital aux personnes corrompues ; dans la majorité des cas, les bénéfices obtenus dépassent de beaucoup la nécessité humaine, se chiffrant en millions ou même en milliards d’euros. Cette forme de corruption résulte de l’avidité humaine, de l’appât du gain – le désir ardent d’acquérir le plus de richesses possibles. Il n’existe pas de limite à ce type de sentiment, le souhait de devenir toujours plus riche rendant sans limites les appétits des corrupteurs, car « l'appât du gain n'a pas de limites »43. C’est sous cette forme que la corruption cause le plus de mal et de dégâts à la société.
Nous considérons que, pour combattre la corruption, il est nécessaire d’amener ces deux phénomènes humains qui sont à l’origine de la corruption (l’appât du gain et la
41 Low salaries, the culture of per diems and corruption. U4 Expert Answer. disponible sur : www.u4.no;
Low Salary Is Main Reason For Corruption: Education Minister http://www.turkishweekly.net/news/71687/- low-salary-is-main-reason-for-corruption-education-minister-.html
42 Extrait du Faust Partie 2, Acte 1., de Johann Wolfgang von Goethe
43 Citation attribuée à Jean-Jules Richard
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nécessité humaine) vers le seuil où une vie humaine digne est matériellement garantie, dans une zone que nous appellerons la « zone de non corruptibilité ». Créer cette zone de non corruptibilité nécessite donc de prendre, d’une part, des mesures visant à réduire la nécessité humaine, et, d’autre part, des mesures de contrôle et de répression visant à prévenir et à sanctionner les actes dictés par l’appât du gain.
Les moyens pour éliminer des circonstances de corruption résultant de la nécessité humaine sont de nature économique ou sociale, comme l’augmentation du niveau de vie, notamment par l’augmentation des salaires ou l’instauration d’un système de protection sociale. La transparence dans ce cas n’a pas de rôle à jouer, car rendre transparente la nécessité humaine ne l’élimine pas. Seules des mesures économiques peuvent remédier à ce type de situations. La transparence a seulement un rôle en tant qu’instrument de prévention et de contrôle pour prévenir la corruption résultant de l’appât du gain. Elle rend publics les actes illégaux du corrupteur et ouvre la voie vers la répression afin d’amener l’acte humain jusqu’a la zone de non corruptibilité. En dessous de ce seuil, les mesures de répression ne suffiront pas, elles devront être complétées par des mesures économiques, telles que l’augmentation du niveau de vie. La zone de non corruptibilité définie plus haut sera la ligne où les deux séries de mesures (remédier à la nécessité humaine, brider l’appât du gain) se rejoindront, comme nous le décrivons dans le schéma suivant :
Toutefois, la transparence dans ces cas n’a pas un rôle absolu, elle doit être complétée par des mesures comme l’incrimination, le contrôle externe et interne, la
Les causes de la corruption Les moyens de lutte
L’appât du gain
Contrôle, Transparence Répression L’appât du gain
Zone de non corruptibilité
Seuil minimum de garantie matérielle de la vie humaine
Nécessité humaine
Nécessité humaine Augmentation du niveau de vie (salaires, protection
sociale etc.)
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prévention des conflits d’intérêts etc. Si la corruption peut se jouer à deux, la lutte contre la corruption exige en revanche un orchestre complet, où la transparence a un rôle spécifique et limité. Car elle n’est jamais absolue et totale, et doit être injectée à sa juste dose pour ne pas troubler les autres membres de l’orchestre. Quelle que soit l'appréciation que l'on peut porter sur la portée de ce principe, il est clair que l'application de celui-ci trouve toujours sa limite.
Les limites de la transparence sont définies par son opposé – le secret. Si le secret dominait autrefois la transparence, leurs rôles se trouvent aujourd’hui renversés. Bien que non absolue, la transparence reste de principe dans le fonctionnement d’un État démocratique, alors que le secret agit en tant qu’exception. Cette exception peut être déterminée en ayant un recours à la formule, exprimée dans la Déclaration universelle des droits de l’Homme44, et reprise par la Convention européenne des droits de l’Homme45 qui, s’agissant des droits fondamentaux non absolus, précise que les restrictions doivent, en tout état de cause, être «des mesures nécessaires dans une société démocratique »46. L’exigence de la démocratie peut donc justifier le recours au secret. Le secret peut agir en tant que protecteur de l’administration et des administrés47. Certains domaines d’action de l’État, comme les négociations internationales, les plans de défense qui découlent de la raison d’État, ainsi que les secrets concernant les individus, comme les données personnelles ou d’autres informations portant sur la vie privée ou familiale, nécessitent une protection les plaçant hors du champ d’action de la transparence. Le secret, autrefois l’ennemi, est aujourd’hui mis au service de la démocratie.
La transparence, en dépassant ses limites, peut même devenir anti démocratique et tyrannique48. Lorsqu’elle est employée à mauvais escient, elle se transforme, passant d’un instrument de contrôle de l’administration, à un instrument d’intrusion et de surveillance par l’administration de la vie privée des citoyens. La transparence en tant qu’instrument de bonne gouvernance doit donc être dirigée vers l’administration et non pas vers les individus, et ne doit pas intervenir comme un moyen d’invasion de la vie privée. La protection de la vie privée est un droit concret garanti par la Convention européenne des
44 Cf. l’article 29 de la Déclaration universelle des droits de l’Homme
45 Cf. les articles 8, 9 et 10 de la Convention européenne des droits de l’Homme
46 LECLERC H. Quelles limites au droit d’accès ? in : Transparence et secret. Actes du colloque pour le XXVe anniversaire de la loi du 17 juillet 1978 sur l’accès aux documents administratifs. Paris, La Documentation française, 2004. p.193.
47 LASSERRE B. LENOIR N. et al. La transparence administrative. PUF. Paris 1987. p.7
48 BREDIN J-D. Secret, transparence et démocratie , Pouvoirs, 2001/2 No. 97, p. 5-15.
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droits de l’Homme, et affirmé par la Convention pour la protection des personnes à l'égard du traitement automatisé des données à caractère personnel. La transparence, qui n’est pas un droit concret mais un principe de fonctionnement des États démocratiques, peut se trouver confrontée à d’autres intérêts légitimes d’une société démocratique. Confronté à une telle situation, le Conseil de l’Europe, en tant que gardien de ces intérêts, doit trouver un juste équilibre entre ces exigences.
Le lien entre la transparence et la prévention ou la répression de la corruption n’est donc pas direct. La transparence en soi – rendre l'information publiquement disponible – ne suffira pas à prévenir la corruption. Afin d’être efficace à l'égard de la corruption, la transparence doit être couplée à d'autres facteurs. Pour que la transparence puisse être efficace dans la lutte contre la corruption, le public doit avoir un mécanisme de sanction, c’est-à-dire qu’il doit exister une possibilité réelle de responsabilité (« accountability »). Le niveau de corruption est plus élevé quand il n'y a pas de moyens de punir les hommes politiques corrompus49.
La transparence et la responsabilisation vont de pair dans la lutte contre la corruption. Ces deux notions sont les composantes de la démocratie, dont la sauvegarde et la promotion sont les buts du Conseil. Sans entrer dans le détail des innombrables définitions de la démocratie, on remarque que la notion de responsabilisation est retenue comme un des éléments importants de sa définition. Selon l’approche adoptée par le Conseil de l’Europe, « la démocratie politique moderne est un régime ou un système de gouvernance dans lequel les dirigeants sont tenus responsables de leurs actions dans la sphère publique par les citoyens, qui agissent indirectement en jouant de la concurrence et de la coopération de leurs représentants »50. Tenir les gouvernants et les élus responsables, ainsi que prévenir la corruption et l’abus de pouvoir, ont été et restent les éléments clés de la démocratie.
49 TAVITS M. Clarity of Responsibility and Corruption. American Journal of Political Science, Vol. 51, No.1 2007, p.219
50 SCHMITTER P. C. Les réformes démocratiques: que faire? où faire? in : Réflexions sur l’avenir de la démocratie en Europe Contributions à la conférence « L’avenir de la démocratie en Europe » Projet intégré
« Les institutions démocratiques en action » 17-19 novembre 2004 Barcelone. Disponible sur : http://www.coe.int/t/dgap/democracy/Activities/Key-
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Le Conseil de l’Europe et la transparence
La corruption reste un des problèmes bien connus de la démocratie contemporaine. Cependant, elle n’est pas seulement le souci des États démocratiques, mais de toutes les sociétés modernes. Un État, tout en n’étant pas reconnu démocratique, peut mieux réussir dans la lutte contre la corruption que ceux réputés démocratiques ou se proclamant tels51. Car la lutte contre la corruption, tout en étant très efficace, peut se réaliser par des moyens qui ne seraient pas respectueux des principes démocratiques, comme la violation des droits de l’Homme, de la primauté du droit, des principes du procès équitable, ainsi que du respect de la vie privée. Pourtant, la lutte contre la corruption par la transparence, dont les composantes sont l’accès libre à l’information, la participation publique et la liberté d’expressions combinées avec la responsabilisation, ne sont caractéristiques que d’un État démocratique. Si la corruption n’est pas propre aux seules démocraties, la lutte contre la corruption par la transparence n’est l’apanage quede tels États.
La transparence est un des acquis bien établis du Conseil de l’Europe, qui constitue un principe de fonctionnement de la démocratie52. La corruption étant l’une des menaces sérieuses contre la démocratie, la transparence intervient en tant qu’instrument essentiel pour sa protection et sa promotion.
De nos jours, la transparence est devenue également, comme c’était le cas de la corruption dans les années 1990, un « discours obligatoire » auquel aucune organisation (y compris le Conseil de l’Europe) ne peut échapper. Dans les agendas politiques, aussi bien internes qu’internationaux, le thème de la corruption semble céder sa place prioritaire à la transparence et à l’ouverture. Le mouvement international pour la promotion de la transparence a été institutionnalisé en 2011 par la création de l’Open Government Partnership (ci-après « OGP ») lancé à l’initiative des États-Unis et du Brésil, mais dont la majorité des participants sont des pays européens53.
51 En comparant le Democracy Index élaboré par le journal The Ecomonist (www.eiu.com), le Freedom in the World Index élaboré par Freedom House (www.freedomhouse.org) et le Corruption Perception Index élaboré par Transparency International (www.transparency.org), on peut constater que certains États, tout en n’étant pas reconnus comme démocratiques, réussissent mieux dans la lutte contre la corruption que ceux réputés démocratiques.
52 PRATCHETT L., LOWNDES V. Op cit. pp 52-91
53 www.opengovpartnership.org
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Présentation du Plan Général et intérêt de cette étude
Malgré le rôle essentiel de la transparence dans lutte contre la corruption et la sauvegarde de la démocratie, il n’existe pas une définition communément admise de cette notion, ni par la doctrine ni par une autre entité nationale ou internationale. On se réfère à la transparence en tant que principe indispensable de la gouvernance démocratique, sans que ses éléments soient déterminés par une quelconque autorité. Elle est même confondue avec des notions voisines comme l’accès aux documents administratifs, la participation publique ou bien la publicité de l’information. Aucune des organisations internationales, y compris le Conseil de l’Europe, l’OCDE, la Banque mondiale ou l’ONU n’ont déterminé de manière compréhensive ses critères et son rôle dans la lutte contre la corruption.
Toutefois, ces organisations, à travers leurs pratiques, ont imposé différentes exigences en la matière et ont confirmé le rôle primordial de la transparence dans la lutte contre la corruption. Cette étude interviendra comme une première tentative d’analyse du rôle de la transparence dans la lutte contre la corruption, à travers l’expérience de l’une de ces organisations internationales – en l’espèce, celle du Conseil de l’Europe, et par là même démontrera l’approche et l’étendue d’action de cette organisation en la matière. Toutefois, ce sujet d’étude a besoin d’être complété par d’autres recherches portant sur le rôle de la transparence dans la lutte contre la corruption à travers l’expérience d’autres organisations internationales comme l’OCDE, la Banque Mondiale ou l’ONU. Notre étude pourrait dans cette hypothèse intervenir comme une source utile pour de futures études, comme élément de comparaison et de substance.
Nous allons présenter notre étude selon la logique du jeu de puzzle, où l’on assemble des pièces pour former un dessin à partir d’un modèle. Le puzzle de la transparence nécessite tout d’abord un modèle, à savoir une définition de la transparence.
Comme il n’existe pas une définition commune de la transparence, nous procèderons à la définition de la transparence nous-mêmes, créant ainsi le modèle que nous suivrons par la suite. En deuxième lieu, nous rassemblerons les différentes pièces du puzzle, en procédant à l’analyse des différents documents du Conseil de l’Europe pour y rechercher des mesures qui pourraient être qualifiées de mesures relevant de la transparence, car le Conseil impose des exigences sans les désigner expressément comme relevant de la transparence. Une fois ces mesures collectées, nous procèderons en troisième lieu, à partir de ces pièces récupérées, à l’assemblage de ces pièces selon le modèle de transparence que nous avions
