Book Chapter
Reference
Les écoles de l'efficacité au service de la mise en oeuvre des droits humains
FLÜCKIGER, Alexandre
FLÜCKIGER, Alexandre. Les écoles de l'efficacité au service de la mise en oeuvre des droits humains. In: Devinat, Mathieu. Les écoles de pensée en droit / Legal Schools of Thought. Sherbrooke (Québec) : Les Éditions R.D.U.S., 2021. p. 435-453
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:150855
Disclaimer: layout of this document may differ from the published version.
1 / 1
LES ÉCOLES DE I!EFFICACITÉ AU SERVICE DE IA MISE EN CEUVRE DES DROITS HUMAINS
Alexandre Flückiger
Professeur, Faculté de droit de l'Université de Geneve. Je tiens
a
remercier M. Simon Junod, assistant au Centre d'étude, de technique et d'évaluation législatives (CETEL) de la Faculté de droit de l'Université de Geneve, pour son attentif travail de révision.Sommaire
I. Les Écoles de 1' efficacité : dépasser le réductionnisme économiste .. 4 3 7
A) Les mécanismes de mise en reuvre : des mécanismes
juridictionnels aux instruments de droit souple ... 440
B) L'évaluation prospective et rétrospective ... 443 1. Définition, objet et criteres ... 443 2. L' évaluation de la mise en ceuvre des droits humains vs
l' évaluation de l'impact de différentes mesures sur les
droits humains ... 445 3. La gouvernance par indicateurs ... 44 7 4. Méthodes quantitatives vs qualitatives ... 450 Conclusion ...... 452
'
.
I. Les Écoles de l' efficacité : dépasser le réductionnisme économiste L' efficacité a souvent mauvaise presse aupres de celles et ceux qui
1
défendent les droits humains des lors qu' elle est exclusivement réduite
a
ses composantes gestionnaires et économiques. Le courant de l'analyse économique du droit (« Law and Economics ») - produit de l'École de Chicago - demande ainsi d'a~pliquer la théorie du choix rationnela
la genese eta
l' effectivité du droit . Généralement pen;ue comme un moyen de promouvoir un agenda (néo-)libéral qui criblerait les processus législatifs, administratifs et judiciaires sous l'angle spécifique de l'utilité économique et de la comparaison monétarisée des impacts du droit, cette école met en exergue le critere de l'efficience économique comme les exemples suivants le montrent : approche économique du crime et de la sanction , rupture 34 5
efficiente du contrat , analyse coűt-bénéfice des réglementations . Plus récem- ment, certains auteurs ont suggéré de renouveler l'analyse économique du droit en étendant cette grille d'analyse aux causes du défaut d'application des lois ainsi que, plus généralement, aux conditions d' efficacité des législations . 6
Sur le choix terminologique (droits humains au lieu de droits de l'homme), nous nous calquons ici sur les recommandations de la Résolution de la CONFÉRENCE DES OING DU CONSEIL DE L'EUROPE, Résolution sur l'uti!isation de t'expression « Droits humains » au lieu de « Droits de l'Homme » au sein de la Conférenc;e des OING, CONF/PLE[2018]RES1 (24 janvier 2018) et la recommandation du COMITÉ DES MINISTRES, Recommandation du Comité des Ministres aux États membres sur la prévention et la lutte contre le sexisme, CM/Rec(2019)1 (27 mars 2019).
Cf. son plus célebre représentant: Richard POSNER, Economic analysis of law, 5° éd., New York, Aspen Law & Business, 1998.
Gary Stanley BECKER, The Economic Approach to Human Behavior, Chicago, University of Chicago Press, 1976, notamment chap. 4. Cf. ég. Uri GNEEZY et Aldo RUSTICHINI, « A Fine Is a Price », (2000) 29 The ]ournal of Legal Studies 1.
Bemard RUDDEN et Philippe JUILHARD, « La théorie de la violation efficace »,
(1986) 38-4 Revue internationale de droit comparé 1015.
Sur ce type d'analyse, cf. Alexandre FLÜCKIGER, (Re)faire la loi: traité de légistique a
!'ere du droit souple, Berne, Stampfil, 2019, ch. 4.4.4.3b, p. 496 et suiv.
Kaushik BASU, The Republic of Beliefs: A New Approach to Law and Economics, Princeton, Princetown Unversity Press, 2018.
438 LES ÉCOLES DE PENSÉE EN DROIT
Par ailleurs, et plus spécifiquement, une analyse économique des droits humains a été proposée 7 .
L'École du nouveau management public (« New Public Management ») próne quant
a
elle une approche managériale des organisations publiques sur le mode de la gestion entrepreneuriale. Elle trouve son inspiration dans les théories gestionnaires des années 1950 8 qui prónaient un systeme de management par objectifs et par autocontrole 9 .L'évaluation, le plus souvent quantifiée, des prestations fournies qui en résulte conduit
a
une « gouvernance par les nombres » possiblement réductrice et asservissante aux yeux de ses contempteurs . 10Le débat est en réalité encore plus ancien. L'École utilitariste benthamienne conduirait selon certains
a
devoir considérer les juristes comme des ingénieurs de la société 11 . Le droit deviendrait alors un « instru-ment de "controle social" inventé en vue du bien-etre des particuliers ou du groupe » et les lois ne seraient que « des outils au service d'une politique,
1
d d d , ".C1 "
12auxque s on eman e etre 1onctionne s » .
10
11
12
David KülACINASKI, Analyse économique des droits de l'homme, Rennes, Presses Universitaires de Rennes, 2004.
Peter DRUCKER, The Practice of Management, New York, Harper & Row, 1954.
Sur ce modele appliqué
a
la loi, cf. A FLÜCKIGER, préc., note 5, ch. 3.2.2.2b, p. 257 et suiv.Cf. par exemple Alain SUPIOT, La gouvernance par les nombres, Paris, Fayard, 2015, p. 217 et suiv.
Cf. Alexandre DESRAMEAUX, « L'empire de la technique au royaume du droit »,
dans Alexandre DESRAMEAUX et Franc;:ois Colonna o'ISTRIA (dir.), Penser la technique juridique, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence; Lextenso, 2018, p. 45; David RESTREPO AMARILES, « Le droit comme instrument de
progres : sur l'idée d'ingénierie juridique », dans Caroline BRICTEUX et Benoit
FRYDMAN (dir.), Les défis du droit global, Bruxelles, Bruylant, 2018, p. 251.
Michel VILLEY, Philosophie du droit, Paris, Dalloz, 2001, p. 167.
. .
ALEXANDRE FLÜCKIGER 439
On touche la au cceur du probleme : etre fonctionnel et efficace serait-il un obstacle a l' essor des droits humains? La réponse n' est pas toute faite, car taut dépend de la maniere dont on corn;:oit l' efficacité. 11 suffit d' englober un point de vue plus large que le seul regard économiste pour se rendre compte que la réponse est clairement négative. Graver de justes et beaux droits humains dans le marbre constitutionnel, dans le cristal de la lai et dans le granit réglementaire, voire dans le sable du droit souple, est sans
13
conteste un prérequis . Cette écriture, aussi stylée et symboliquement marquante soit-elle, ne suffit pourtant pas a elle seule a inscrire ces droits dans le comportement effectif de leurs destinataires. Historiquement critiqués pour leur caractere « irréalisable » 14 , les droits humains ne sauraient en effet etre « théoriques ou illusoires », mais doivent bel et bien etre
« concrets et effectifs » de la bouche merne de la Cour européenne des droits de l'homme 15• Les États doivent se montrer actifs et les mettre en ceuvre avec toute l' efficacité requise, étant également débiteurs d' « obligations positives
16 ·
inhérentes a un "respect" effectif » . Ces droits doivent non seulement etre respectés, mais activement etre protégés et mis en ceuvre (obligation to
17
« respect », to « protect » and to « fulfil ») . Cette obligation de mise en ceuvre peut etre détaillée dans les trois sous-exigences de facilitation, de garantie et de promotion de ces droits, comme l' a précisé le Comité des droits économiques, sociaux et culturels, orfsane chargé de promouvoir la mise en ceuvre du Pacte éponyme de l'ONU . Se contenter d'un effet symbolique
13
14 15 16 17
18
Sur la métaphore de la cristallisation, cf. les références a Emile DURKHEIM dans A. FLÜCKIGER, préc., note 5, p. 301 et 304.
M. VILLEY, préc., note 12, p. 115.
Airey e. Irlande, n° 6289/73, arret du 9 octobre 1979, § 24.
Marckx e. Belgique, n° 6833/74, arret du 13 juin 1979, § 31.
Henry SHUE, Basic Rights: Subsistence, Affiuence, and U.S. Foreign Policy, Princeton, Princeton University Press, 1980.
Réf. cit. dans Gregor T. CHATION, Vers la pleine reconnaissance des droits économiques, sociaux et culturels, Geneve, Schulthess, 2013, p. 282 et suiv.
0
440 LES ÉCOLES DE PENSÉE EN DROIT
qui résulterait de leur seul énoncé constitutionnel ou législatif n' est pas suffisant 19 . Les droits doivent se traduire en réalisations pratiques.
A) Les mécanismes de mise en ceuvre: des mécanismes juridictionnels aux instruments de droit souple
La constitutionnalisation progressive des droits humains, leur internationalisation croissante 20 , couplée avec le développement de la
juridiction constitutionnelle et internationale, a eu pour conséquence d' en stimuler remarquablement la mise en ceuvre. Par certains égards, les juges en sont devenus les garants principaux . 21 T out en reconnaissant que cette
évolution constitue un apport essentiel dans la réalisation de ces droits, la juridictionnalisation ne saurait clore définitivement le débat. Comme l' écrit Véronique CHAMPEIL-DESPLATS, « [a] l'encontre d'un point de vue dominant, il n' est pas certain que le recours juridictionnel soit dans tous les cas le mécanisme le plus adapté pour assurer l'effectivité des droits de l'homme. 22 » La force du droit souple ne doit, par exemple, pas etre sous- estimée 23 .
19
20
21
22 23
Véronique CHAMPEIL-DESPLATS, « Effectivité et droits de l'homme: approche théorique », dans Véronique CHAMPEIL-DESPLATS et Daniele LOCHAK (dir.), Á la recherche de l'effectivité des droits de l'homme, Paris, Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008, p. 18,
a
propos de la croyance en la « force performative » de certains énoncés juridiques; sur la loi symbolique, cf. A. FLÜCKIGER, préc., note 5, ch. 2.1.2. lc, p. 153 et suiv.Sur cette évolution, cf. Maya HERTIG RANDALL, « Histoire des droits de l'homme »,
dans Maya HERTIG RANDALL et Michel HOTTELIER (dir.), lntroduction aux droits de l'homme, Geneve, Schulthess, 2014, p. 4.
David SZYMCZAK, « Droits de l'homme et droit national », dans Maya HERTIG RANDALL et Michel HOTTELIER (dir.), Introduction aux droits de l'homme, Geneve,
Schulthess, 2014, p. 124, a la page 127.
V. CHAMPEIL-DESPLATS, préc., note 19, a la page 24.
A. FLÜCKIGER, préc., note 5, p. 304 et suiv.
'
.
ALEXANDRE FLÜCKIGER 441
Aussi trouve+on, sur le plan universel, essentiellement des instruments de droit souple alors qu'il faut se pencher en droit international sur le niveau régional pour repérer des mécanismes juridictionnels de mise
24 25
en reuvre . La réalisation effective des droits humains constituait des l' origine un défi majeur dont les auteurs de la Déclaration universelle des droits de l'homme du 10 décembre 1948 étaient pleinement conscients. Ce texte fondateur prévoyait que « [t]oute personne a droit
a
ce que regne, sur le plan social et sur le plan international, un ordre tel que les droits et libertés énoncés dans la présente Déclaration puissent y trouver plein effet. 26 » Cette déclaration devait former la premiere pierre d'un triptyque : une Charte internationale des droits de l'homme qui comprendrait une déclaration initiale en 1948, puis la conversion, qui a eu lieu en 1966, des principes de celle-ci en traités internationaux protégeant des droits précis (le Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels et le Pacte international relatif aux droits civils et politiques) ainsi que, enfin, un troisieme volet consacréa
la mise en reuvre, concrétisé de maniere diffuse par des mécanismes tant conventionnels (outils de mise en reuvre instaurés par les conventions internationales) qu' extraconventionnels (mécanismes institués par les organisations internationales actives dans le domaine) . 27On trouve dans ce troisieme volet de mise en reuvre de nombreux instruments de droit souple (rapports périodiques sur les mesures prises et les
24 25
26 27
M. HERTIG RANDALL, préc., note 20, a la page 17.
Sur la notion de « réalisation » des droits humains, cf. Samantha BESSON,
« L'effectivité des droits de l'homme : du devoir etre, du pouvoir etre et de l'etre en matiere de droits de l'homme », dans Jean-Baptiste ZUFFEREY, Jacques DUBEY et Adriano PREVITALI (dir.), L'Homme et son droit: Mélanges en l'honneur de Marca Borghi a l'occasion de son 65' anniversaire, Zurich, Schulthess, 2011, p. 53, aux pages 63 et suiv.
Art. 28; cf. S. BESSON, préc., note 25,
a
la page 63.M. HERTIG RANDALL, préc., note 20,
a
la page 17; Barbara WILSON,« Mécanismes de protection », dans Maya HERT!G RANDALL et Michel HOTTELIER (dir.), lntroduction aux droits de l'homme, Geneve, Schulthess, 2014, p. 7 3, aux pages 7 4 et suiv.>
442 LES ÉCOLES DE PENSÉE EN DROIT
progres réalisés; requetes, réclamations, communications ou plaintes de nature non obligatoire; procédures d' évaluation du suivi ou d' examen périodique; recommandations; indicateurs; mainstreaming, etc.) tout comme des institutions et des organismes non juridictionnels (commissions, comités, conseils, commissaires, défenseurs, rapporteurs, forums, agences, observatoires chargés du suivi, de la surveillance ou de la mise en ceuvre, etc.) 28 .
28
29
30
L' exemple-type de procédure non juridictionnelle de mise en reuvre au niveau des Nations Unies est l'examen périodique universel (EPU) du Conseil des droits de l'homme visant
a
évaluer l' état de la mise en reuvre des droits humains dans les différents pays 29 .Les Principes de Paris des Nations Unies mettent quant
a
eux l'accent sur les mécanismes institutionnels de mise en reuvre en recommandant d'instaurer « des institutions nationales efficaces pour la promotion et la protection des droits de l'homme, de veiller au pluralisme de leur composition et d'en assurer l'indé- pendance » 3o •Sur ces mécanismes, précisément au niveau de l'ONU, cf. B. WILSON, préc., nate 2 7, aux pages 7 3 et suiv. Sur l' évaluatian et les indicateurs, cf. § suivant ci- dessaus. Sur le mainstreaming (approche intégrée), cf. ASSEMBLÉE GÉNÉRALE DES NATIONS UNIES, Document final du Sommet mondial de 2005, Dac. N.U.
NRES/60/1, (24 actabre 2005); A. FLÜCKIGER, préc., nate 5, p. 406 et suiv.
Cf. Barbara WILSON, « L'effectivité des mécanismes de protectian des droits de l'hamme au sein des Natians Unies », dans Michel HOTTEL!ER (éd.), Albert Cahen, L'écrivain au service de l'État de droit, Geneve, Schulthess, 2011, p. 59. On la retrouve
a
une taille plus madeste au niveau du cantan de Geneve, merne si la mise en ceuvre de ce mécanisme de mise en ceuvre se fait paur !'instant attendre. Infra, p. 8.ASSEMBLÉE GÉNÉRALE DES NATIONS UNIES, Principes concernant
!e
statut desinstitutions nationales Paur la Promotion et la protection des droits de l'homme, Dac. N. U.
NRES/48/134 (20 décembre 1993), ch. 2 et annexe.
ALEXANDRE FLÜCKIGER 443
Si les destinataires originels des droits humains sont les États, qui doivent les concrétiser dans leurs appareils législatifs et administratifs, on relevera désormais avec intéret que les normes privées, notamment les normes ISO, s'y réferent progressivement 31 .
B) L'évaluation prospective et rétrospective 1. Définition, objet et criteres
L' évaluation est un moyen utilisé pour examiner de maniere systématique comment un droit fondamental, ou plus généralement une loi ou une politique publique, se sont comportées ou se comporteront
a
l' épreuve de la réalité. Effectuée rétrospectivement, l' évaluation permet de
« rapprocher la pensée premiere du législateur et les effets produits » pour reprendre l' expression d'un romaniste qui jugeait voici un siecle que e' était
« l' ~uvre
a
la fois la plus attrayante et la plus difficile du jurisconsulte que de rechercher, au bout d'un certain temps, comment les textes se sont comportés » • 32 Appliquéea
un projet de texte dont on souhaite évaluer prospectivement les effets pro bab les, on connalt l' évaluation sous l' étiquette d'analyse d'impact législative ou réglementaire (« regulatory impact assessment ») ou de légistique matérielle prospective 33L' évaluation peut également avoir pour objet les décisions de justice, dont il s' agit d' examiner l' efficacité, l' effectivité et l' efficience. La problématique est plus ou moins aigüe selon les États membres du Conseil
31
32
33
Sur la référence aux droits humains dans les normes techniques, cf. Fabienne PÉRALDI LENEUF, « Réflexion sur une évolution singuliere : la référence aux droits de l'homme dans les normes techniques », dans Brunessen BERTRAND, Fabrice PICOD et Sébastien ROLAND (dir.), Mélanges en l'honneur de Claude Blumann, Bruxelles, Bruylant, 2015, p. 753.
Paul-Frédéric GIRARD, rapporté par Jean CRUET, La vie du droit et l'impuissance des lois, Paris, Ernest Flammarion, 1908, p. 2 77.
A. FLÜCKIOER, préc., note 5, ch. 2.2.3, p. 162 et suiv.
444 LES ÉCOLES DE PENSÉE EN DROIT
de l'Europe s'agissant de l'exécution des arrets de la Cour européenne des droits de l'homme et de ses effet/4•
Le Conseil de l'Europe a instauré la Commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ) dans le cadre de l'article 6 CEDH afin d'assurer l'efficacité des procédures judiciaires, en particulier leur rapidité, la réduction de leur coűt 35 et l' effectivité de l' exécu-
36
tion des décisions de justice les clóturant . Un Groupe de travail sur l'exécution (CEPEJ-GT-EXE) est chargé de faciliter la mise en a:uvre des regles du Conseil de l'Europe sur le plan national concernant l' exécution des décisions de justice 37 .
L' évaluation permet d' analyser plusieurs criteres : 38 la pertinence du
problerne public au fondernent d'une rnesure, la pertinence des objectifs visés, l' ensemble des impacts sociaux, environnementaux et économiques ainsi que l' efficacité, définie dans son sens large, qui comprend l' effectivité (la congruence entre les normes et les comportements effectifs des destinataires), l'efficacité proprement dite (la capacité d'atteindre les buts visés par les normes) et l' efficience (la capacité d' atteindre les buts visés avec des ressources optimales) 39 .
34
35
36 37 38
39
Elisabeth LAMBERT-ABDELGAWAD, L'exécution des arréts de la Cour européenne des Droits de t'Homme, Strasbourg, Éditions du Conseil de l'Europe, 2008; Elisabeth LAMBERT-ABDELGAWAD, Les effets des arréts de la Cour européenne des droits de l'homme : contribution a une approche plurahste du droit européen des droits de l'homme, Bruxelles, Bruylant, 1999.
CONSEIL DE L'EUROPE, Résolution Res(2002)12 étabhssant la Commission européenne pour l'efficacité de la justice (CEPEJ), RES(2002) 12 (18 septembre 2002), art. 2 i.
Id., art. 3 i.
<https:/ /www.coe.int/ fr/web/ cepej/ cepej-work/ enforcement>.
A. FLÜCKIGER, préc., note
5,
p.164
et suiv et630
et suiv.Sur la définition et la distinction entre ces criteres, cf. A. FLÜCKIGER, préc., note 5, p. 461.
ALEXANDRE FLÜCKIGER
445
2. L' évaluation de la mise en oeuvre des droits humains vs l' évaluation de l'impact de différentes mesures sur les droits humains
S' agissant de l' évaluation des droits humains, il importe de distinguer selon le point de vue. Dans une premiere configuration, on prend un droit fondamental spécifique dont on évalue la mise en oeuvre dans un ordre politico- juridique déterminé. Dans la seconde, on prend un instrument spécifique, par exemple une loi, une politique publique ou une simple mesure, dont on évalue les impacts sur différents droits humains.
Dans la premiere configuration, l' évaluation se concentrera sur les différents droits dont il s'agira d'analyser aussi bien l'effectivité aupres des acteurs de mise en oeuvre et des grou pes-cibles que l' efficacité aupres des bénéficiaires finaux notamment . En d' 40 autres termes, les autorités chargées de la mise en oeuvre ont-elles légiféré? Ont-elles réalisé d'autres mesures?
Respectent-elles les regles ainsi posées? Délivrent-elles les prestations conformément aux obligations positives qui leur incombent? Rendent-elles des décisions et des jugements conformes? Les groupes-cibles observent-ils ou font-ils usage de leurs droits fondamentaux? Ces droits ont-ils l'impact voulu sur les bénéficiaires finaux?
40 41 42
L' effectivité des droits, au sein des institutions nationales pour la promotion et la protection des droits de l'homme instaurées sur le fondement des Principes de Paris , 41 est évaluée sur la base
d'indicateurs de « processus » et de « résultats » : adopter une loi proscrivant la torture est un indicateur de processus alors que le recul de la pratique de la torture est un indicateur de résultats 42 .
A. FLÜCKIGER, préc., note 5, p. 476 et 607 et suiv.
Supra, sous-titre A), en particulier p. 5.
HAUT-COMMISSARIAT DES NATIONS UNIES AUX DROITS DE L'HOMME, lnstitutions nationales pour les droits de l'homme. Historique, principes, fonctions et attributions, New York et Geneve, Publications des Nations Unies, 2010, p. 129.
446 LES ÉCOLES DE PENSÉE EN DROIT
Dans cette configuration, la perspective est essentiellement rétrospective, sauf dans l'hypothese, devenue rare, ou il s'agirait de créer de nouveaux droits fondamentaux. L' évaluation ne porte par ailleurs pas sur la pertinence meme des droits humains, qu' elle ne saurait remettre en cause.
La nouvelle Constitution genevoise prévoit dans cette veine que « [l]a réalisation des droits fondamentaux fait l' objet d'une évaluation périodique indépendante » (art. 42 Cst. GE). Les autorités n'ont pas encore véritablement procédé
a
une évaluation au sens de la disposition précitée, entrée en vigueur en 2013. Afin de les y inciter, des organisations de la société civile viennent de publier spontanément leur propre rapport d' évaluation sur le modele de l'Examen périodique universel (EPU) du Conseil des Droits de l'Homme de l'ONU43• On relevera toutefois que la Cour des comptes procede de maniere ponctuelle, et en toute indépendance,a
l' évaluation de droits fondamentaux - spécifiques il est vrai - dans le cadre de son mandat constitutionnel lui attribuant la tache d' évaluer les politiques publiques (art.128 al. 3 Cst. GE).
Dans le second cas de figure, l' évaluation portera sur une loi ou une politique publique spécifique dont il conviendra d' évaluer les impacts sur les droits humains. Dans cette hypothese, l' évaluation peut etre tant rétrospective que prospective. Les regles relatives aux analyses d'impact législatives (évaluation prospective) le prévoient soit de maniere globale, pour tous les droits humains (« human rights impact assessment »), soit de maniere spécifique en énumérant précisément les droits visés, par exemple une évaluation de l' impact sur l' égalité des sexes ou sur la sphere privée.
En droit fédéral par exemple, les messages accompagnant les projets de loi doivent évaluer « les conséquences économiques, sociales et environnementales du projet ainsi que ses conséquences pour les générations
43 RÉSEAU D'INFORMATION DE GENÉVE SUR LES ACTIVITÉS RELATIVES AUX DROITS ET
LIBERTÉS (REGARD), Évaluation Périodique lndépendante (EPI) des droits fondamentaux
a Geneve: contribution de la société civile, Geneve, mars 2019.
ALEXANDRE FLÜCKIGER
447
44 45
futures » et plus particulierement « les effets sur les droits fondamentaux »
ainsi que (( les consécwences que le projet aura sous l' angle de l' égalité entre hommes et femmes » .
En droit de l'Union européenne, la Commission propose une analyse d'impact sur les droits fondamentaux et les droits humains 47 . Le recours
a
l'analysed'impact comme mécanisme non juridictionnel destiné
a
promouvoir les droits humains a été étudié, notamment sous la forme de l'analyse d'impact sociale ou de l' évaluation sociale multicritere (« social multkriteria evaluation ») 48 . De telles méthodes sont plus ouvertesa
l' équité que les analyses d'im,&act économiques classiques,a
l'instar de la fameuse analysecoűt-bénéfice .
3. La gouvernance par indicateurs
Au fondement des évaluations se trouvent des indicateurs pour mesurer les différents criteres
a
examiner, par exemple celui de l'effectivité.Alors que ces indicateurs peuvent etre utilisés dans une perspective économique, managériale ou compétitive
a
l' exemple de la mesure du degré44 45 46 47
48
49
Lai du 13 décembre 2002 sur l'Assemblée fédérale, RO 2003 3543, art. 141 al. 2 let. g.
Id., art. 141 al. 2 let. a.
Id., art. 141 al. 2 let. i.
COMMISSION EUROPÉENNE, Better Regulatian Taalbax, 2017, Tool #28 (Fundamental rights & human rights); COMMISSION EUROPÉENNE, Direction générale du commerce, Guidelines an the analysis af human rights impacts in impact assessments far trade-related palicy initiatives, Bruxelles, 2015; COMMISSION EUROPÉENNE, Operatianal Guidance an taking accaunt af Fundamental Rights in Cammissian Impact Assessments, SEC(2011)567/Fl, Bruxelles, 2011.
Anne MEUWESE et Stijn VAN VOORST, « Regulatory lmpact Assessment in Legal Studies », dans Claire A DUNLOP et Claudio M. RADAELLI (dir.), Handbaak af regulatory impact assessment, Cheltenham, Edward Edgar Publishing, 2016, p. 27;
Helen TONER, « lmpact assessments and fundamental rights protection in EU
Law », (2006) 3 Eurapean Law Review 316.
Pour une comparaison critique de ces différentes méthodes, cf. A FLÜCKIGER, préc., note 5, ch. 4.4.4.3, p. 496 et suiv.
448 LES ÉCOLES DE PENSÉE EN DROIT
de réglementation des affaires (« doing business ») , 50 ils peuvent aussi l' etre
pour promouvoir la réalisation des droits humains. Dans ce sens, Benoit
FRYDMAN suggere, comme au judo et l'ai:kido, d'utiliser la force et les outils
51
de l'adversaire
a
son propre profit en précisant que « si les indicateurs d' effectivité favorisent souvent la dérégulation, d' autres indicateurs se mettent en place qui mesurent le niveau de protection des droits de l'homme et des droits sociaux, l'état de l'environnement et celui de la corruption. » 52En mesurant le degré de respect et de violation des droits humains , 53
les indicateurs constituent des instruments de gouvernance des lors qu'ils sont utilisés pour orienter l' opinion publique. Les dispositifs de notation (« rating ») et de classement (« ranking ») dans lesquels les indicateurs peuvent s'inscrire sont des instruments de droit souple, car ils recommandent implicitement de ne pas suivre le comportement mis
a
l'index (« naming and shaming »); recommandations qui peuvent etre renforcées par une pression du public ou des pairs (« peer pressure ») 54 .50 51
52
53
54
< https:/ / francais.doingbusiness.org/>.
Benoit FRYDMAN, Petit manuel de droit global, Bruxelles, Académie royale de Belgique, 2014, p. 98.
Id., p. 101. Plus généralement sur les indicateurs et la nécessité de les assujettir aux principes de l'État de droit, cf. Benoit FRYDMAN, « From accuracy to accountability:
subjecting global indicators to the rule of law », (2017) 13 lnternational ]ournal of Law in Context 450.
Edwige MICHAUD, « Les études d'impact des politiques économiques internationales sur les droits de l'homme », dans Véronique CHAMPEIL-DESPLATS et Daniele LOCHAK (dir.),
A
la recherche de l'effectivité des droits de l'homme, Paris, Presses universitaires de Paris Nanterre, 2008, p. 229,a
la page 231.Sur ces actes et leur qualification d'actes de droit souple, cf. A. FLÜCKIGER, préc., note 5, p. 290 et suiv., avec d'autres exemples en matiere de droits humains. Sur l' effet normatif des indicateurs, cf. Benoit FRYDMAN et Arnaud VAN WAEYENBERGE (dir.), Gouverner par les standards et les indicateurs : de Hume aux rankings, coll. « Penser le droit », Bruxelles, Bruylant, 2014. Cf. ég. Peter KNOEPFEL, « Quand les
indicateurs deviennent la norme : trois variations sur un theme avec finale sin
brio », dans Benoit BOVAY et Minh Son NGUYEN (dir.), Mélanges Pierre Moor. Théorie du droit, droit administratif, organisation du territoire, Berne, Stampfli 2005, p. 115.
ALEXANDRE FLÜCKIGER 449
On citera notamment les indicateurs des droits de l'homme onusiens, qui sont des « outils concrets et pratiques permettant de mettre en agplication les droits de l'homme et de mesurer leur mise en reuvre » • Le Haut- Commissariat des Nations Unies aux droits de l'homme (HCDH) a publié un guide
a
cet effet dans le but de couvrir « les aspects conceptuels, méthodologiques et empiriques de la démarche qui sous-tend l'identification d'indicateurs sensibles au contexte visanta
promouvoir eta
controler la mise en reuvre des droits de l'homme / 6, tel que la figure suivante l'illustr/7 :55
56
57
Outils pratiques pour la mesure et la mise en eeuvre des droits de l'homme
Groupes d'indicoleurs sur les différents ospects des normes relotives oux droits de l'homme
HAUT-COMMISSARIAT DES NATIONS UNIES AUX DROITS DE L'HOMME, Les lndicateurs des Droits de l'Homme : un guide pour mesurer et mettre en reuvre, Geneve et New York, Publications des Nations Unies, 2012, p. 2. Cf. ég. A. FLÜCK!GER, préc., note 5, ch. 3.3.3.3e, p. 290 et suiv, et ch. 4.4.2.1, p. 4 79 et suiv.
HAUT-COMMISSAR!AT DES NAT!ONS UN!ES AUX DRO!TS DE L'HOMME, préc., note 55, p. 4.
Id., p. 5.
450 LES ECOLES DE PENSEE EN DROIT
De tels outils ne sont pas l' apanage des organisations internationales ou des Etats. Les ONG peuvent egalement y recourir,
a
l'instar du« Boardroom Diversity Index [BDI] » mesurant la proportion de femmes dans les conseils d'administration ou l'indice de _gerception de la corruption58
indiquant le degre d'integrite du secteur public 4. Methodes quantitatives vs qualitatives
L' evaluation dans le domaine des droits humains ne se limite pas
a
recourir a des indicateurs qualitatifs. Les analyses quantitatives - qu'il ne faut pas confondre avec la quantification monetaire , laquelle ne constitue 60
qu'une forme de quantification - y trouvent egalement leur place en depit 61
de la controverse qui anime depuis longtemps le debat sur ce point . Les 62
disciplines du management ne detiennent en effet pas le monopole des analyses quantitatives. Le Haut-Commissariat des Nations-Unies aux droits de l'homme promeut ainsi l'emploi d'indicateurs quantitatifs pour evaluer la
58 59 60
61
62
<https:/ /www.womenonboards.net/>.
<https://www.transparency.org/>.
Pour un exemple d'analyse monetaire en relation avec la pratique de la Cour europeenne des droits de l'homme relative a l'octroi d'une « satisfaction equitable » au sens de l'article 41 CEDH, cf. Szilvia ALTWICKER-HAMORI, Tilmann ALTWICKER et Anne PETERS, « Measuring Violations of Human Rights: An Empirical Analysis of Awards in Respect of Non-Pecuniary Damage Under the European Convention on Human Rights », (2016) 76 Heidelberg Journal of International Law 1.
Sur les methodes quantitatives appliquees a la recherche en droits humains, cf.
Rhona SMITH et Lorna SM!TH, « Qualitative methods », dans Lee MCCONNELL et
Rhona
SMITH(dir.),
Research Methodsin
Human Rights,Londres, Routledge, 2018,
p. 70.
A. FLÜCKIGER, prec., note 5, eh. 4.4.2, p. 479 et suiv.
ALEXANDRE FLÜCKIGER 451
mise en ~uvre des droits humains . Dans ce domaine, on peut distinguer 63
les différents types d'analyses suivants 64 :
63
64
65 66
67 68 69
dénombrement des événements (nombre de violations, d' omissions, etc.);
création d' indicateurs comparatifs standardisés (échelle comparative des degrés d' omission ou de violation, par exemple en matiere de
65 66
torture, de terreur politique ou d'autres droits spécifiques );
exploitation de données statistiques résultant d' enquetes (« surveys », sur le modele des enquetes en matiere de corruption ); 67
création d'index agrégés sur la base des statistiques officielles pour mesurer le degré de réalisation des droits sociaux et économiques (par exemple le « physical quality of life index » [PQLI], le « human development index» [HDI] ou le « social and economic rights fulfilment index » [SERF index]) ; 68
production et exploitation de données statistiques sur la base des nouveaux médias (tweets, informations Facebook, vidéos YouTube, alertes SMS, etc.) et des nouvelles technologies (données de localisation géographique [GPS]; Google Maps et autres images satellites, etc.) 69 .
HAUT-COMMISSARlAT DES NATIONS ÜNIES AUX DROITS DE L'HOMME, préc., note 55, p. 24.
Todd LANDMAN, « Quantitative analysis », dans Lee MCCONNELL et Rhona SMITH (dir.), Research Methods in Human Rights, Londres, Routledge, 2018, p. 94, aux pages 99 et suiv.
<https:/ /www.politicalterrorscale.org>.
Cf. les 17 droits comparés in : CIRI Human rights data project <http://www.
humanrightsdata.com/>.
Transparency lnternational, préc., note 59.
T. LANDMAN, préc., note 64, aux pages 102 et suiv.
Id., aux pages 103 et suiv.
452 LES ÉCOLES DE PENSÉE EN DROIT
En pratique, l' absence de données stat1st1ques constitue tres fréquemment un vrai probleme lorsqu'il s'agit d'évaluer la mise en reuvre d'une législation ou d'une politique publique. La Cour des comptes du canton de Geneve l'a par exemple reconnu dans son évaluation des mesures liées aux placements en matiere de protection des mineurs :
Les données statistiques disponibles ne permettent toutefois pas de connaitre ni l'age des mineurs annoncés comme étant en danger dans leur développement ni la durée qui s'écoule entre le début de la maltraitance et l'annonce des faits aux autorités. 70
Si l'analyse quantitative a un role important
a
jouer, ellene constitue cependant qu'une piece du puzzle et ne saurait clore définitivement la réflexion . 7 l Aussi, l'ancien Commissaire aux droits de l'homme du Conseilde l'Europe admettait-il lors de la Conférence de Montreux sur les statistiques, le développement et les droits de l'homme en 2000, que les droits humains « ne peuvent jamais etre pleinement mesurés
a
l'aide de statistiques ». 11 ne voulait toutefois pas que « la communauté des droits de l'homme » évite « d'utiliser des faits quantitatifs; bien au contraire, [c]elle[-ci] doit apprendrea
les utiliser »a
son avis . 72Conclusion
Les écoles de l' efficacité sont souvent réduites
a
leurs applications économiques en limitant l' analyse des processus législatifs, administratifs et70
71 72
COUR DES COMPTES DE lA RÉPUBL!QUE ET CANTON DE GENÉVE, Évaluation de politique publique: Protection des mineurs - Mesures liées au placement, rapport n° 112, novembre 2016, ch. 3.1.9 (Constat).
T. LANDMAN, préc., note 64, aux pages 110 et suiv.
Thomas HAMMARBERG, Conférence de Montreux sur « Les stattsttques, le
développement et les droits de l'homme », septembre 2000 (cité dans HAUT-
CoMMISSARIAT DES NATIONS UNIES AUX DROITS DE L'HOMME, préc., note 55,
p. 31).
ALEXANDRE FLÜCKIGER 453
judiciaires sous l'angle de l'utilité économique et de la comparaison monétarisée. Or, l' efficacité ne saurait se limitet
a
la seule efficience économique, mais peut etre mise utilement au service de la mise en ceuvre des droits humains.Dans le contexte de gouvernance diffuse résultant de la globalisation, les autorités sont appelées
a
miser non seulement sur des mécanismes juridictionnels et des regles de droit classiques, mais aussi sur des instruments et des institutions de droit souple, en particulier des indicateurs et des méthodes d' évaluation intégrant toutes les composantes du développement durable, en particulier les droits humains. Le législateur pourrait opportunément etre amenéa
piloter de tels instruments de maniere stratégique dans le cadre d'une légistique repenséea
l' ere du droit souple, aux succes certainement moins spectaculairesa
court terme, mais probablement plus pérennes.Sous la direction de
Mathieu Devinat • Mélanie Samson • Georges Azzaria
ASSOCIATION INTERNATIONAL
~ UNIVERSITÉ
~:~IAVAI.
