Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse

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Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse

BELLANGER, François, ZUBER, Céline

BELLANGER, François, ZUBER, Céline. Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse. In: Ladner, Andrea. Manuel d'administration publique suisse . Lausanne : Presses polytechniques et universitaires romandes, 2013. p. 461-479

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Chapitre 23

ÉVOLUTION DU CADRE LÉGAL ET RÉGLEMENTAIRE DE LA

FO NCTION PUBLIQUE SUISSE

François Bellanger et Céline Roy

Le droit de la fonction publique a subi de profondes modifications durant ces quinze dernières années. La Confédération et la plupart des cantons ont réformé, parfois totalement, leur statut du personnel. Les objectifs de ces changements sont souvent similaires; ils visent à supprimer ou modifier le statut de fonctionnaire, à assouplir les règles concernant les licenciements, à changer le système de rémunération et à diminuer le rôle des sanctions. D'une manière générale, ces réformes s'orientent vers un rapprochement du droit de la fonction publique avec le droit privé du travail (cf.

notamment Subilia-Rouge 2003). Si l'ambition comme le résultat de la réforme sont clairs au plan fédéral, l'étendue de ce rapprochement varie parfois fortement selon les cantons.

Nous allons présenter un état des lieux du droit de la fonction publique de la Confédération et des vingt-six cantons en nous concentrant sur le mode d'engagement, les droits et les obligations des agents publics, les sanctions et la fin des rapports de travail1. Pour chacun de ces points, nous présenterons brièvement le modèle traditionnel de la fonction publique, illustré par l'ancien Statut des fonctionnaires de la Confédération de 1927 (ci-après aStF), puis l'actuelle législation de la Confédération (Loi sur le personnel de la Confédération de 2000; ci-après LPers).

En raison de l'étendue du champ d'étude de la présente contribution, les modèles cantonaux seront exposés dans les grandes lignes et d'éventuelles exceptions ou restrictions ne seront pas abordées, ainsi que les questions de mise en œuvre. Pour la même raison, nous ne traiterons pas des procédures de recours (cf Pfammatter 2004).

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462 Partie V Gestion publique des ressources humaines

Ensuite, nous analyserons les législations cantonales, en mettant en évidence simili- tudes et divergences.

Mode d'engagement

Dans le modèle traditionnel, les rapports de service se créent par la nomination du personnel par l'autorité, autrement dit au moyen d'une décision, soit un acte unilaté- ral ayant la particularité dans ce domaine d'être sujet à acceptation, l'accord du futur fonctionnaire étant évidemment nécessaire (Tanquerel 1999: 18). La LPers prévoit, quant à elle, que la création des rapports de travail s'effectue par un contrat de droit public (art. 8), même si la LPers, ses ordonnances d'exécution, voire les conventions collectives conclues avec les partenaires sociaux, fixent de manière détaillée les droits et obligations des parties et laissent très peu de place à la liberté contractuelle (Bellanger 2004: 291 ss).

La grande majorité des cantons a décidé de procéder à l'engagement de leur personnel au moyen d'un contrat de droit public. Sept cantons ont devancé la réforme fédérale. Il s'agit d'Appenzell Rhodes-Intérieures (art. 10 de la Personalverordnung de 1998; ci-après PeV/AI), de Bâle-Campagne (art. 13 de la Gesetz über dieArbeits- verhaltnisse der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons de 1997; ci-après PersG/BL), de Bâle-Ville (art. 9 de la Personalgesetz de 1999; ci-après PersG/BS), de Nidwald (art. 16 de la Gesetz über das offentlichrechtliche Arbeitsverhaltnis de 1998; ci-après PersG/NW), d'Obwald (art. 45 de la Staatsverwaltungsgesetz de 1998; ci-après SG/OW), d'Uri (art. 10 de la Personalverordnung de 1999; ci-après PV/UR) et de Zoug (art. 4 de la Gesetz über das Arbeitsverhaltnis des Staatspersonals de 1998; ci-après PersG/ZG). Neuf autres cantons l'ont suivie depuis: Appenzell Rhodes-Extérieures (art. 15 de la Personalgesetz de 2005; ci-après PG/AR), Argovie (art. 3 et 8 de la Gesetz über die Grundzüge des Personalrechts de 2000; ci-après PersG/AG), Berne (art. 16 de la Loi sur le personnel de 2004; ci-après LPers/BE), Glaris (art. 6 et 11 de la Gesetz über das Personalwesen de 2002; ci-après PersG/GL), Grisons (art. 6 de la Gesetz über das Arbeitsverhaltnis der Mitarbeiten-den des Kantons Graubünden de 2006, ci-après PGM/GR), Jura (art.

17 de la Loi sur le personnel de l'Etat de 2010; ci-après LPers/JU), Schaffhouse (art. 6 de la Gesetz über das Arbeitsverhaltnis des Staatspersonals de 2004; ci-après PersG/SH), Vaud (art. 19 de la Loi sur le personnel de l'Etat de Vaud de 2001;

ci-après LPers/VD) et Fribourg (art. 30 de la Loi sur le personnel de l'Etat de 2001;

ci-après LPers/FR). Dans ce dernier canton, malgré la forme contractuelle de l'engagement, le collaborateur fait l'objet d'une reconnaissance officielle de sa qualité d'agent après la période probatoire qui est en principe d'un an (art. 32 LPers/FR).

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23. Evolution du cadre légal et réglementaire de la fonction publique suisse 463

Cette reconnaissance revêt la forme écrite et est unilatérale (art. 28 du Règlement du personnel de l'Etat de 2002; ci-après RPers/FR).

Huit cantons continuent d'engager leur personnel au moyen d'une décision, ce sont les cantons de Genève (art. 10 de la Loi générale relative au personnel del' administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux de 1997; ci-après LPAC/GE), de Lucerne (art. 8 de la Gesetz über das offentlich- rechdiche Arbeitsverhaltnis de 2001; ci-après PersG/LU), de Neuchâtel (art. 9 de la Loi sur le statut de la fonction publique de 1995; ci-après LSt/NE), de Saint- Gall (art. 4 et 6 de la Verordnung über den Staatsdienst de 1996; ci-après SV/SG), du Tessin (art. 7 de la Legge sull' ordinamento degli impiegati dello Stato e dei docenti de 1995; ci-après LORD/TI), de Thurgovie (art. 13 de la Verordnung des Regierungsrates über die Rechtsstellung des Staatspersonals de 2003; ci-après VRS/TG), du Valais (art. 3 de la Loi fixant le statut des fonctionnaires et employés de l'Etat du Valais de 1983; ci-après LSt/VS) et de Zurich (art. 12 de la Gesetz über das Arbeitsverhaltnis des Staatspersonals de 1998; ci-après PersG/ZH).

Finalement, les cantons de Schwytz (Persona!- und Besoldungsverordnung de 1991; ci-après PBV/SZ) et de Soleure (Gesetz über das Staatspersonal de 1992;

ci-après StPG/SO) pratiquent les deux modes d'engagement. Leurs fonctionnaires sont nommés par une décision du parlement (art. 2 et 7 PBV/SZ; art. 11 et 18 StPG/SO), alors que les employés sont engagés par l'exécutif au moyen d'un contrat de droit public (art. 2 et 12 PBV/SZ; art. 12 et 18 StPG/SO). Le canton de Saint- Gall connaît également ces deux catégories d'agents publics (annexes 1 à 3 SV/SG), toutefois aucune distinction n'est faite pour le mode d'engagement, qui se fait au moyen d'une décision.

Nous constatons donc qu'une large majorité des cantons a décidé de rappro- cher le mode d'engagement des agents publics de celui se pratiquant dans le privé en recourant à la conclusion d'un contrat plutôt que l'usage d'un acte unilatéral.

Toutefois, bien que l'engagement par décision ou par contrat de droit privé dif- fèrent formellement et symboliquement, les conséquences de cette différence sont à relativiser (Wisard 2007: 42 et 46; Bellanger 2004: 296). D'une part, l'aspect unilatéral de la décision d'engagement est assoupli par le fait qu'elle est soumise à acceptation. D'autre part, le caractère bilatéral du contrat de droit public est limité, puisque des éléments essentiels, tels que la rémunération et les devoirs de l'agent public (p. ex. art. 33 a contrario du Règlement d'application de la loi sur le personnel de l'Etat de Vaud de 2002; ci-après RLPers/VD), sont prévus par la législation et peuvent donc être modifiés unilatéralement. Dans ce sens, on peut relever que la LPers, ses ordonnances d'exécution, voire les conventions collectives conclues avec les partenaires sociaux, fixent de manière détaillée les droits et obligations des parties et instituent un statut similaire à celui d'un agent public nommé par une décision.

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Dans les systèmes contractuels, le champ des négociations éventuelles avec le futur agent public, qui accompagne normalement la conclusion d'un contrat, est restreint. Une discussion peut être ouverte sur le salaire, mais elle est limitée, car l'administration doit respecter l'échelle des fonctions pour des motifs d'égalité de traitement. A nouveau, la situation n'est guère différente des fonctionnaires nommés par décision. De même, sous réserve d'un accord entre les parties, même lorsque le collaborateur est engagé par un contrat, la résiliation de ce dernier intervient par une décision sujette à recours pour permettre un contrôle de sa validité par les tribunaux compétents (p. ex. ATAF 200712 et 2007/3). D'un point de vue pratique, la nuance entre ce mode de résiliation et la fin négociée des rapports de service d'un fonctionnaire nommé par décision est difficilement perceptible.

Enfin, le choix de l'engagement contractuel ne signifie naturellement pas la sou- mission des rapports de travail au droit privé. La Confédération et l'ensemble des cantons sont, sous réserve d'exceptions prévues dans une loi, tenus d'appliquer le droit public dans leurs rapports avec leur personnel (Wisard 2007: 41 ; arrêt non publié du Tribunal fédéral 2P. 151/2005), avec éventuellement un renvoi au Code des obligations suisse de 1911 (ci-après CO) à titre de droit public supplétif (p. ex.

art. 6 al. 2 LPers et art. 4 PersG/BS; sur le renvoi de la LPers au CO, Subilia-Rouge 2003: 298 ss).

En conséquence, le passage au contrat de travail de droit public plutôt qu'à un engagement relève moins d'un changement de système juridique que de motifs psy- chologiques ou cosmétiques. Le passage de la nomination au contrat, combiné avec un changement de dénomination des fonctionnaires qui deviennent des employés, marque un tournant important: même si les obligations des agents publics ne sont pas fondamentalement modifiées, le régime légal semble différent. Le fait d'avoir un contrat, qui plus est un contrat dont les éventuelles lacunes pourraient être comblées par l'application des dispositions du CO, rapproche la relation d'emploi des agents publics de celle des employés du secteur privé.

Droits des agents publics

Rémunération

Le modèle traditionnel se base sur une grille salariale comprenant des classes de traitement et des échelons progressifs dans chaque classe pour déterminer le traitement de chaque agent public, afin de garantir l'égalité de traitement (art. 8 de la Constitu- tion fédérale de la Confédération suisse; ci-après Cst.). Seuls trois critères sont pris en compte dans cette grille: la fonction exercée, définissant la classe de fonction,

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['expérience utile au poste lors de l'engagement déterminant l'échelon de départ dans la classe, et l'ancienneté déterminant ensuite l'augmentation annuelle à partir del' échelon de départ. Ainsi, chaque année, le salaire est augmenté quelle que soit la prestation de l'agent public, sous réserve d'éventuelles sanctions (pour une présenta- tion détaillée du système de rémunération du modèle traditionnel, cf Knapp 1984).

Le modèle fédéral actuel prévoit, pour sa part, une rémunération liée aux prestations (sur ce type de rémunération, cf Meyer 1999). Le salaire dépend de trois facteurs qui sont la fonction exercée, l'expérience et les prestations (art. 15 LPers). Ainsi, selon les résultats de l'évaluation personnelle annuelle d'un agent public, son salaire peut être augmenté ou diminué.

Au niveau cantonal, seuls Genève (art. 2 ss de la Loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l'Etat, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers de 1973; ci-après LTrait/GE) et le Tessin (art. 42 ss du Regolamento dei dipendenti dello Stato de 1995; ci-après RORD/TI) rémunèrent encore leur personnel selon le modèle traditionnel, excluant toute prise en compte des prestations du collaborateur.

Tous les autres cantons prennent en compte les prestations de leurs agents pour déterminer la rémunération. Toutefois, dans douze cantons, cette prise en compte n'intervient que dans la fixation de l'augmentation annuelle, toute diminution étant exclue. Il s'agit des cantons de Bâle-Campagne (art. 9 ss du Dekret zum Personalge- setz de 2000; ci-après PersD/BL), de Bâle-Ville (art. 3 ss de la Gesetz betreffend Einreihung und Entlohnung der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt de 1995; ci-après LohnG/BS), de Berne (art. 63 ss LPers/BE), de Fribourg (art. 79 ss LPers/FR), du Jura (art. 3 ss du Décret concernant le traitement des magistrats, fonctionnaires et employés de la République et Canton du Jura de 1978; ci-après DTrait/JU), de Neuchâtel (art. 19 ss du Règlement concernant les traitements de la fonction publique de 2005; ci-après RTFP/NE), d'Obwald (art.

23 ss de la Personalverordnung de 1998; ci-après PersV/OW), de Schwytz (art.

42 ss PBV/SZ), de Soleure (art. 127 ss du Gesamtarbeitsvertrag de 2004; ci-après GAV/SO), d'Uri (art. 39 ss PV/UR), de Vaud (art. 42 ss LPers/VD) et du Valais (art.

23 ss de la Loi fixant le traitement des fonctionnaires et employés de l'Etat du Valais de 1982; ci-après LTrait/VS).

Les douze autres cantons tiennent compte des prestations pour la fixation de la rémunération et autorisent une diminution de salaire en cas de prestations insuf- fisantes. Ce sont les cantons d'Appenzell Rhodes-Extérieures (art. 34 s. PG/AR), d'Appenzell Rhodes-Intérieures (art. 23 ss de la Standeskommissionsbeschluss zur Personalverordnung de 1999; ci-après StKB PeV/AI), d'Argovie (art. 35 ss de la Persona!-und Lohnverordnung de 2000; ci-après PLV/AR), de Glaris (art. 3 ss de la Verordnung über die Entlohnung der Behordenmitglieder sowie des Staats- und Lehrpersonal de 2007; ci-après LohnV/GL), des Grisons (art. 18 ss PGM/GR), de

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Lucerne (art. 31 ss PersG/LU), de Nidwald (art. 29 ss PersG/NW), de Saint-Gal!

(art. 1 ss de la Besoldungsverordnung de 1996; ci-après BV/SG), de Schaffhouse (art. 5 ss de la Verordnung über die Entlohnung des Staatspersonals de 2005; ci- après Lohn V/SH), de Zoug (art. 44 ss PersG/ZG), de Zurich (art. 40 ss PersG/ZH) et de Thurgovie (art. 3 ss de la Verordnung des Regierungsrates zur Besoldungsver- ordnung de 1999; ci-après VRB/TG).

En plus de la rémunération, la Confédération et l'ensemble des cantons, à!' exclu- sion de Genève et du Tessin, permettent le versement de primes ou de récompenses pour divers motifs, tels que la performance (p. ex. art. 89 LPers/BE), l'innovation (p. ex. art. 95 LPers/FR) et la fidélité (p. ex. art. 28 de la Personalverordnung de 1998; ci-après PersV/ZH).

Le rapprochement avec le droit privé est donc massif au niveau de la rémuné- ration des agents publics. Toutefois, les employeurs publics ne pourront jamais obtenir la même marge de manœuvre que ceux du privé, puisqu'ils sont tenus de respecter les droits fondamentaux, en particulier l'égalité de traitement (cf.

Martenet 1997; Wisard 2007: 46). Une différence de traitement entre des collaborateurs d'une même collectivité publique ne peut se fonder que sur des motifs concrets et objectifs; elle ne peut en aucun cas être justifiée par des considérations financières.

A défaut d'avoir une telle justification par des motifs objectifs et pertinents, il serait exclu d'avoir un traitement différent entre deux catégories de personnel d'un même employeur public, notamment avec des mécanismes d'augmentation annuelles dif- férents. Bien évidemment, aucune différence de traitement entre homme et femme n'est admissible (p. ex. ATF 136 II 393).

Du point de vue de la rémunération fondée en tout ou partie sur les prestations, le respect de l'exigence d'égalité de traitement impose la mise en place de règles et procédures d'évaluation garantissant que les différences de traitement des collaborateurs se fondent sur des éléments concrets et objectifs, par exemple la comparaison entre des objectifs fixés et des résultats atteints. I.:évaluation doit également pouvoir être contestée en cas de désaccord du collaborateur concerné. Les exigences conte- nues aux art. 4 al. 3 LPers et 15 à 17 de !'Ordonnance sur le personnel de la Confé- dération de 2001 (ci-après OPers), illustrent des principes d'évaluation respectant

!'égalité de traitement.

Participation

Dans le modèle traditionnel, le personnel de la fonction publique ne participe que peu à l'élaboration et la mise en oeuvre des textes légaux et réglementaires régissant son statut. Ainsi, l' aStF se limitait à instituer une commission paritaire consultative et à permettre la création de commissions du personnel dans les services. Aucune

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. nforrnation ou participation directe des agents publics n'était prévue, ni la possibilité

~e

conclure des conventions collectives. Lactuel modèle fédéral prévoit un réel par- tenariat social (art. 107 Opers). Tout d'abord, l'art. 33 LPers impose l'information et la consultation du personnel et des associations qui le représentent sur les questions importantes relatives au personnel. Ensuite, une déclaration d'intention périodique et bilatérale relative à la collaboration et aux objectifs en matière de politique du personnel est prévue par l'art. 107 OPers et un comité de suivi est mis en place à l'article suivant. Des commissions du personnel peuvent également être créées (art.

109 OPers) et, finalement, des conventions collectives sont conclues dans le cadre de l'administration décentralisée (art. 38 LPers; sur les conventions collectives dans la fonction publique, cf Wisard 2007: 43 ss; Brühwiler 2001 ; Helbling 1998).

De fortes disparités existent entre les cantons sur ce sujet. Les cantons d'Appenzell Rhodes-Intérieures et du Valais n'abordent pas la question. Ensuite, les cantons de Genève (art. 88 ss du Règlement d'application de la loi générale relative au personnel de !'administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux de 1999; ci-après RPAC/GE), des Grisons (art. 61 ss PG/GR), de Nid- wald (art. 7 PersG/NW) et du Tessin (art. 52 et 76 ss LORD/TI, ainsi que art. 37 RORD/TI) se limitent à instituer des commissions consultatives de type paritaire.

Le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures autorise en plus la conclusion de conventions collectives (art. 5 et 7 PG/AR). Pour leur part, les cantons de Schwytz (art. 26 PBV/SZ) et de Zoug (art. 66 PersG/ZG) imposent l'information et la consultation du personnel ou des associations le représentant sur les questions le concernant.

Cette obligation s'ajoute à l'existence de commissions consultatives de type paritaire dans les cantons de Bâle-Campagne (art. 49 et 51 PersG/BL), de Bâle-Ville (art. 4 et 41 PersG/BS), de Fribourg (art. 14 ss et 123 LPers/FR), de Glaris (art. 4 PersG/GL et art. 2 de la Personalverordnung de 2006, ci-après PersV/GL), de Neuchâtel (art. 79 LSt/NE), d'Obwald (art. 40 SG/OW), de Saint-Gall (art. 73 de la Staatsverwaltungs- gesetz de 1994; ci-après SG/SG, ainsi que les art. 2 ss et 63 SV/SG), de Thurgovie (art. 9 et 10 VRS/TG), d'Uri (art. 63 et 69 PV/UR) et de Vaud (art. 9, 11 ss et 46 LPers/VD). Finalement, les trois instruments de participation, que sont les commissions consultatives, l'information et la consultation, ainsi que la possibilité de conclure des conventions collectives, sont connus dans les cantons d'Argovie (art. 5 et 43 ss PersG/AG), de Berne (art. 8, 10, 47 et 110 LPers/BE), du Jura (art. 6, 11, 34, 60, 93 et 96 LPers/JU), de Lucerne (art. 4 et 61 PersG/LU et 68 ss de la Verord- nung zum Personalgesetz de 2000; ci-après Pers V/LU), de Schaffhouse (art. 4 et 27 PersG/SH), de Zurich (art. 6 et 47 ss PersG/ZH) et de Soleure (art. 45bis et 51 ss StPG/SO). Dans ce dernier canton, il est intéressant de remarquer que les normes d'exécution de la loi ne figurent pas dans une ordonnance du gouvernement, mais exclusivement dans le GAY, qui est une convention entre l'Etat et des associations du personnel.

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Nous constatons donc qu'une grande partie des cantons prévoit une large participation du personnel ou des associations le représentant, à l'instar de la LPers.

Devoirs des agents publics

Tant dans le modèle traditionnel que dans le modèle fédéral actuel, les agents publics sont tenus à des devoirs particuliers en raison du rapport de droit spécial qui les lie à l'employeur public. Nous allons traiter séparément ces devoirs dans cette section, en commençant par trois devoirs généraux, le devoir de fidélité, le devoir de fonction et le secret de fonction, puis en poursuivant avec trois devoirs spécifiques, l'obligation de résidence, l'interdiction de la grève et l'obligation de nationalité. Ces obligations sont caractéristiques des rapports de travail dans la fonction publique et se retrouvent dans la quasi-totalité des statuts du personnel.

Devoir de fidélité

Le devoir de fidélité est typique d'un rapport de travail de droit public. Il s'agit d'un devoir très général obligeant l'agent public à agir conformément aux intérêts de son employeur public et à s'abstenir de leur porter préjudice (pour une présentation plus détaillée, cf Hanoi et Stockli 2008: 433 ss; Tafelmacher 2004). Les dispositions légales fondant ce devoir, sans forcément le nommer, se bornent à énoncer son principe sans en définir le contenu concret. Ainsi, aucune évolution n'est perceptible dans les textes légaux entre le modèle traditionnel et l'actuel modèle fédéral (art. 20 LPers). Il en est de même au niveau cantonal où presque tous les cantons prescrivent l'obligation de fidélité ou de sauvegarde des intérêts de l'employeur de manière générale (art. 59 PG/AR; 18 et 20 PeV/AI; 22 PersG/AG; 36 PersG/BL;

12 PersG/BS; 55 LPers/BE; 56 LPers/FR; 20 RPAC/GE; 48 PG/GR; 21 LPers/JU; 50 PersG/LU; 15 LSt/NE; 42 PersG/NW; 33 SG/OW; 67 SG/SG; 30 PersG/SH;

30 PBV/SZ; 6 StPG/SO; 22 LORD/Tl; 61 VRS/TG; 26 PV/UR; 50 LPers/VD; 28 PersG/ZG; 49 PersG/ZH). Les cantons du Valais et de Glaris font exception en n'ayant aucune disposition mentionnant, même vaguement, le devoir de fidélité.

Toutefois, ce devoir peut être déduit des principes sous-jacents de leur législation.

L'absence d'évolution dans les textes légaux sur cette question ne signifie pas que cette notion n'ait pas changé en pratique. En effet, les normes imposant le devoir de fidélité servent de base légale pour restreindre certains droits fondamentaux des agents publics, comme par exemple la liberté d'expression (art. 16 Cst.). Les deux autres conditions nécessaires pour que ces restrictions soient licites, un intérêt public

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et le respect de la proportionnalité (art. 36 Cst), peuvent amener à des changements dans ce domaine uniquement par une évaluation différente de l'importance des inté- rêts en présence (pour une étude approfondie des restrictions des droits fondamentaux dans la fonction public, cf. Hanni 2004: 158 ss, et spécialement sur le devoir de fidélité, Verniory et Waelti 2008: 815 ss).

Devoir de fonction

Le devoir de fonction impose aux agents publics d'exécuter leur travail personnelle- ment et avec soin (pour une présentation plus détaillée, cf Hanni 2004: 155). Ce devoir de base est connu tant dans le modèle traditionnel que dans le modèle fédéral actuel (art. 20 LPers) et dans tous les cantons (art. 59 PG/AR, 18 et 20 PeV/AI;

22 PersG/AG; 36 PersG/BL; 12 PersG/BS; 55 LPers/BE; 56 LPers/FR; 21et22 RPACIGE; 25 PersG/GL; 1 PG/GR et 58 PV/GR; 22 ss LPers/JU; 50 PersG/LU;

15 LSt!NE; 42 PersG/NW; 33 SG/OW; 67 SG/SG; 30 PersG/SH; 30 PBV/SZ;

6 StPG/SO; 22 LORD/TI; 61 VRS/TG; 26 PV/UR; 7 LSt/VS; 50 LPers/VD;

28 PersG/ZG; 49 PersG/ZH). Il est intéressant de remarquer qu'en droit privé, les employés ont un devoir similaire (art. 321 et 321a CO).

Secret de fonction

Le secret de fonction est également un devoir fondamental interdisant aux agents publics de divulguer des informations confidentielles qu'ils ont obtenues dans le cadre de leur fonction (pour une présentation plus détaillée, cf Hanni 2004: 156).

Tout comme pour le devoir de fidélité, les normes l'instituant n'ont pas été modi- fiées dans le cadre de la réforme de la fonction publique. Il est ancré dans la légis- lation fédérale (art. 25 LPers et 94 OPers), ainsi que dans celles de presque tous les cantons (19 PeV/AI; 23 PersG/AG; 38 PersG/BL; 19 PersG/BS; 58 LPers/BE;

60 LPers/FR; 9A LPAC/GE; 26 PersG/GL; 50 PG/GR; 25 LPers/JU;

52 PersG/LU; 20 LSt/NE; 44 PersG/NW; 36 SG/OW; 68 SG/SG; 34 PersG/SH;

35 PBV/SZ; 38 StPG/SO; 29 LORD/TI; 76 VRS/TG; 27 PV/UR; 12 LSt/VS; 18 de la loi sur l'information vaudoise de 2002; 29 PersG/ZG; 51 PersG/ZH). Seul le canton d'Appenzell Rhodes-Extérieures n'a pas édicté de disposition à ce sujet.

Toutefois, cette lacune est largement comblée par la législation sur la protection des données qui s'applique à l'ensemble des organes de l'Etat (art. 3 de la Gesetz über den Datenschutz d'Appenzell Rhodes-Extérieures de 2001).

Au même titre que pour le devoir de fidélité, l'absence de changement des normes instituant le secret de fonction ne signifie pas que la pratique n'a pas évolué. En effet,

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une autre réforme est en cours dans les collectivités publiques suisses, portant sur la transparence de l'administration (cf Flückiger 2006). Cette réforme a une inci- dence sur la définition des informations confidentielles, qui sont l'objet du secret de fonction.

Obligation de résidence

Le modèle traditionnel prévoit une obligation de résidence pour l'ensemble des agents publics sur le territoire de l'employeur public. LaStF prévoyait même que l'autorité imposait la localité d'habitation des agents publics (art. 8). Le modèle fédéral a considérablement assoupli cette exigence puisqu'il l'a limitée à certaines catégories du personnel pour lesquelles elle est justifiée par les besoins de service (art.

89 OPers). Sur cette question, l'évolution a été en grande partie imposée par le Tri- bunal fédéral. En 1985 déjà, il déclarait cette restriction à la liberté d'établissement (art. 24 Cst.) disproportionnée dans le cas d'un enseignant d'université (ATF 111 la 214). Ainsi, l'intérêt général ou fiscal de la collectivité à l'établissement de tout son personnel sur son territoire n'étant plus considéré comme un intérêt public prépon- dérant, l'obligation de résidence doit avoir une autre justification (cf Hanni 2004:

164). Malgré cette jurisprudence, le canton d'Obwald prévoit toujours une obligation de résidence pour l'ensemble de son personnel, avec toutefois la possibilité d'y déroger si les besoins de service ou une relation particulière avec la population ne s'y oppose pas (art. 54 SG/OW). Grâce à la possibilité de dérogations, cette disposition a pu subsister alors qu'elle est contraire au droit fédéral. Tous les autres cantons, à l'exception du Valais, prévoient la possibilité d'imposer une résidence sur leur territoire à certains agents (art. 66 PG/AR; 9 PeV/AI; 20 PersG/AG; 33 PersG/BL;

8 et 17 PersG/BS; 45 LPers/BE; 71 LPers/FR; 15 LPAC/GE; 34 PersG/GL;

53 PG/GR; 33 LPers/JU; 48 PersG/LU; 34 LSt/NE; 50 PersG/NW; 87 SG/SG;

9 PersG/SH; 38 PBV/SZ; 37 StPG/SO; 3 LORD/TI; 82 VRS/TG; 35 PV/UR;

44 LPers/VD; 33 PersG/ZG; 45 PersG/ZH).

Interdiction de grève

Dans le modèle traditionnel, l'ensemble du personnel a l'interdiction de faire la grève. Cela a totalement changé dans le modèle fédéral actuel, puisque le droit de grève (art. 28 Cst.) du personnel ne peut être limité que pour sauvegarder des inté- rêts essentiels tels que la sécurité du pays ou son approvisionnement en biens et services vitaux (art. 24 LPers et 96 OPers). A la différence de l'obligation de rési- dence, cette évolution n'a pas été imposée par les tribunaux et la constitutionnalité

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du modèle traditionnel n'a pas été contrôlée par le Tribunal fédéral depuis l'intro- duction en 1999 du droit de grève dans la Cst. A notre sens, il n'existe pas de justification suffisante pour interdire à l'ensemble du personnel de se mettre en grève (du même avis, Auer et al 2006: 1610; Hanni 2004: 166). Par contre, il est évident qu'un service minimum doit être assuré et qu'une limitation du droit de grève de certains agents publics est nécessaire et proportionnée. Au niveau cantonal, quatre cantons interdisent toujours à l'ensemble de leur personnel de faire la grève. Il s'agit des cantons de Fribourg (art. 67 LPers/FR), de Nidwald (art. 46 PersG/NW), de Saint-Gall (Art. 71 SG/SG) et du Valais (art. 7 LSt/VS). Sept cantons prévoient la possibilité d'interdire à certains agents publics de se mettre en grève: Appen- zell Rhodes-Extérieures (art. 67 PG/AR), Argovie (art. 60 PersG/AG), Grisons (art. 47 PG/GR), Jura (art. 59 LPers/JU), Lucerne (art. 46 PersG/LU), Schaffhouse (art. 33 PersG/SH) et Thurgovie (art. 77 VRS/TG). Les cantons de Vaud (art. 52 LPers/VD) et de Berne (art. 12 LPers/BE) se réservent également cette possibilité et y ajoutent les conditions de licéité d'une grève. Ce dernier canton prévoit également la possibilité d'un lock-out. Finalement, les cantons d'Appenzell Rhodes-Intérieures, de Bâle-Campagne, de Bâle-Ville, de Genève, de Glaris, de Neuchâtel, d'Obwald, de Schwytz, de Soleure, du Tessin, d'Uri, de Zoug et de Zurich n'ont édicté aucune disposition sur la question.

Obligation de nationalité

L'obligation de nationalité a pour effet, dans le modèle traditionnel, que seuls les titulaires de la nationalité suisse peuvent travailler pour une collectivité territo- riale. Lactuel modèle fédéral renonce à cette condition pour une large majorité des agents publics. Lart. 8 LPers prévoit tout de même de pouvoir limiter l'accès de certains postes impliquant l'exercice de la puissance publique à des personnes ayant la nationalité suisse et même à des personnes ayant exclusivement la nationalité suisse. Linterdiction des discriminations (art. 8 Cst.) et les accords de libre circulation (en particulier, l'art. 8 de l'Accord sur la libre circulation des personnes entre la Suisse et la communauté européenne de 1999; ci-après ALCP) imposent que les restrictions d'accès à la fonction publique liées à la nationalité soient objecti- vement fondées (sur ce sujet, cf. Nguyen 2005: 16 ss). LALCP autorise explicite- ment des limitations pour les postes impliquant l'exercice de la puissance publique ou destinés à sauvegarder les intérêts généraux publics (art. 10 de l'annexe I de l'ALCP). Lensemble des emplois d'une collectivité publique ne remplissant pas ces conditions, une obligation de nationalité suisse pour l'ensemble du personnel n'est pas conforme au droit supérieur. Malgré ces règles, les cantons du Tessin (art. 3 LORD/TI) et du Valais (art. 6 LSt/VS) imposent la nationalité suisse pour l'accès à

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l'ensemble de leurs postes, sauf exceptionnelle dérogation. Le canton du Jura (art. 16 LPers/JU) a assoupli cette condition en autorisant l'accès à la fonction publique aux ressortissants suisses d'un pays de l'Union européenne ou de l'Association euro- péenne de libre-échange, ainsi qu'aux étrangers ayant l'exercice des droits politiques (c'est-à-dire domiciliés en Suisse depuis dix ans et dans le canton du Jura depuis un an selon l'art. 3 de la loi jurassienne sur les droits politiques de 1978). Ainsi, il respecte indéniablement l'ALCP, par contre la question reste ouverte concernant la conformité avec l'interdiction des discriminations pour les étrangers d'un pays hors de l'Union européenne. Cela d'autant plus que cette condition réintroduit pour ces étrangers une obligation de résidence dans le canton, alors que le Jura y a renoncé sauf exceptions (cf. ci-dessus). Le canton de Soleure, pour sa part, limite l'accès à la fonction publique aux personnes de nationalité suisse ou ayant un permis d'établissement. Cette condition implique, au minimum, pour tous les étrangers de résider cinq ans en Suisse (art. 34 de la Loi fédérale sur les étrangers de 2005) avant de pouvoir devenir agent public. De nouveau, la question de la conformité de cette condition au droit supérieur est ouverte. Les autres cantons ont tous renoncé à une obligation de nationalité pour l'ensemble de leur personnel. Les cantons de Bâle-Ville (art. 8 PersG/BS), de Glaris (art. 10 PersG/GL), de Lucerne (art. 7 PersG/LU), de Neuchâtel (art. 10 LSt/NE), de Nidwald (art. 12 PersG/NW), de Shaffhouse (art. 9 PersG/SH) et de Zurich (art. 11 PersG/ZH) ont toutefois main- tenu la possibilité de restreindre l'accès à certains postes aux titulaires de la nationa- lité suisse.

Sanctions

La réforme fédérale n'a pas entraîné de profonds changements concernant les pos- sibilités de sanctions et la procédure y relative. Tant le modèle traditionnel que le modèle fédéral prévoient une liste de sanctions exhaustive permettant de réagir à une violation des obligations d'un agent public. Quelques changements ont toutefois été apportés dans le contenu de cette liste. Le modèle fédéral prévoit, pour les manquements par négligence, l'avertissement, le blâme et le changement d'activité. De plus, pour les violations par négligence grave ou intentionnelles, une réduction du salaire, une amende ou un changement du temps ou du lieu de travail sont envisageables (art. 25 LPers). I.:ancienne législation n'établissait qu'une seule liste ne contenant pas l'avertissement mais autorisant en plus la suspension temporaire de l'emploi, la rétrogradation, la mise au provisoire et la révocation (art. 31 aStF). I.:absence de cette dernière mesure de la liste de la LPers est à relativiser puisque, comme nous le verrons plus loin, un licenciement ordinaire peut avoir lieu en cas de violations

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importantes des obligations légales ou contractuelles (art. 12 LPers). Pour finir, les deux modèles règlent la procédure à suivre pour sanctionner un agent (pour une présentation plus détaillée des types de sanction et des procédures, cf. Boinay 1998).

Les cantons connaissent des approches diverses concernant les sanctions. Ils peuvent être répartis en trois catégories. La première englobe les cantons établis- sant une liste de sanctions, exhaustive ou non. Fribourg (art. 75 LPers/FR), Genève (art. 16 LPAC/GE), Neuchâtel (art. 46 ss LSt/NE), Tessin (art. 32 ss LORD/TI), Valais (art. 16 ss LSt/VS) et Zoug (art. 10 PersG/ZG) en font partie avec une liste exhaustive des mesures disciplinaires à disposition. Les cantons d'Appenzell Rhodes- Extérieures (art. 69 PG/AR), de Bâle-Ville (art. 24 ss PersG/BS) et de Schaffhouse (art. 41 ss PersG/SH) s'y ajoutent avec une liste exemplative. Le contenu de ces listes varie passablement. Toutefois, nous pouvons relever que tous ces cantons prévoient l'avertissement ou le blâme à l'exception de Fribourg. De plus, une diminution de la rémunération ou la suspension de son augmentation est également possible dans tous ces cantons à l'exception de Neuchâtel. Finalement, il est intéressant de constater que six cantons prévoient le licenciement ou la révocation comme ultime sanction.

Il s'agit d'Appenzell Rhodes-Extérieures, de Fribourg, de Genève, de Schaffhouse, du Tessin et du Valais. Les cantons de Schwytz (art. 30a PersV/SZ) et de Zurich (art.

30 PersG/ZH) sont à rajouter dans la première catégorie, mais constituent des cas limites, puisque leurs listes ne contiennent qu'une seule sanction, l'avertissement.

Tous ces cantons prévoient une procédure pour appliquer des sanctions, à l' exception de Zoug qui n'impose que le respect du droit d'être entendu.

La deuxième catégorie, intermédiaire, est composée des cantons établissant une procédure disciplinaire mais n'édictant pas de liste de sanctions. Il s'agit des cantons de Bâle-Campagne (art. 57 ss PersD/BL), de Glaris (art. 35 ss PersG/GL), de Lucerne (art. 13 ss PersG/LU) et de Nidwald (art. 18 ss PersG/NW).

Finalement, la troisième catégorie englobe les cantons ayant renoncé à infliger des sanctions. Ce sont Appenzell Rhodes-Intérieures, Argovie, Berne, Grisons, Jura, Obwald, Saint-Gall, Soleure, Thurgovie, Uri et Vaud. Dans ce dernier canton, la procédure de licenciement, que nous verrons plus loin, prévoit toutefois que l'agent public doit être averti avant la résiliation du contrat (art. 135 ss RLPers/VD). Cet avertissement n'étant prévu que dans le cadre de la procédure de licenciement, nous ne le considérons pas comme une sanction.

Fin des rapports de travail

Dans cette section, nous allons traiter de la résiliation des rapports de travail par l'employeur, à l'exception du licenciement immédiat. Nous commencerons par

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étudier les motifs requis pour une telle résiliation, puis nous analyserons brièvement les conséquences d'un licenciement injustifié.

Motifs de résiliation des rapports de travail

Dans le modèle traditionnel, la nomination d'un agent public se fait pour une période administrative, en principe de quatre ans (cf. Michel 1999: 155-179). Pendant cette période, l'agent ne peut pas être licencié, à l'exception d'une révocation et du cas où son poste serait supprimé et qu'aucun autre lui correspondant ne soit disponible. De plus, au moment de la réélection pour une nouvelle période administrative, l'agent a un droit à cette réélection dans la mesure où il satisfait aux exigences du poste.

L'employeur public doit donc justifier toute non-réélection par un motif objectif suffisant (Hanni 1995: 417; Tanquerel 1999: 21). Ainsi, sauf en cas de faute par- ticulièrement grave de l'agent public ou de suppression de poste, l'employeur, dans le modèle traditionnel, a peu de latitude pour résilier un rapport de travail. [actuel modèle fédéral a aboli la période administrative et prévoit un engagement pour une durée indéterminée (art. 9 LPers). En contrepartie, il autorise l'employeur à résilier les rapports de travail en cas de violations importantes des devoirs de l'agent public, de manquements répétés dans les prestations ou le comportement malgré un avertissement, d'inaptitude ou de mauvaise volonté de l'agent public, de suppression de poste sans possibilité de mutation ou de disparition d'une condition d'engagement (art. 12 al. 6 LPers). Cette liste exhaustive des motifs de licenciement permet une certaine liberté d'appréciation à l'employeur, notamment en raison de l'usage de notions indéterminées.

C'est sur ce point que la diversité cantonale est la plus grande, allant de l' application du modèle traditionnel au simple renvoi au CO. Une première catégorie est composée uniquement du canton du Valais, qui est le dernier à appliquer le modèle traditionnel. La fin des rapports de service ne peut survenir qu'à la fin de la période administrative par la non-réélection ou en cas de faute particulièrement grave de l'agent public par une révocation.

La deuxième catégorie comprend les cinq cantons qui ont édicté une liste exhaustive des motifs de licenciement. Les cantons de Bâle-Campagne (art. 19 PersG/BL) et de Bâle-Ville (art. 30 PersG/BS) énumèrent cinq motifs, que le premier qualifie d'essentiels, justifiant un licenciement. Ces motifs sont l'empêchement à l'exécution des tâches, la suppression de poste et l'impossibilité d'une mutation, la commission d'un acte criminel incompatible avec la fonction, l'inaptitude ou l'insuffisance des prestations et la violation d'un devoir. Pour les deux derniers motifs, une période de probation doit être accordée avant de procéder à un licenciement. Le canton de Lucerne (art. 18 PersG/LU) connaît un système très semblable, à l'exception

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que le motif de l'empêchement à l'exécution des tâches est remplacé par celui de la disparition d'un motif d'engagement et que la période probatoire est remplacée par un avertissement. Ces différences valent aussi pour le canton de Vaud (art. 59 et 62 LPers/VD), qui a également une liste très similaire, mais ne prévoyant pas de licenciement en cas d'acte criminel et imposant un avertissement également en cas de disparition d'un motif d'engagement. Le canton de Fribourg prévoit trois motifs de licenciement, qui sont la suppression du poste et l'impossibilité d'une mutation (art. 47 LPers/FR), l'absence de réponse aux exigences du poste sous l'angle des prestations, du comportement ou des aptitudes malgré un avertissement (art. 38 ss LPers/FR) et, en tant que sanction disciplinaire, la faute particu- lièrement grave de l'agent (art. 75 LPers/FR). Concernant ce dernier élément, il est utile de mentionner que la procédure est identique en cas de licenciement fautif ou non.

La troisième catégorie se compose des onze cantons connaissant une liste exemplative de motifs de licenciement. En plus de cette liste, tous les cantons qualifient les motifs permettant de justifier un licenciement. Les cantons d'Argovie (art. 10 PersG/AG), des Grisons (art. 9 et 19 PersG/GR), de Thurgovie (art. 21 VRS/TG) et d'Uri (art. 16 PV/UR) exigent des motifs objectifs suffisants (sachlich zureichen- der Grund). Alors que le canton de Schaffhouse (art. 11 PersG/SH) demande des motifs objectifs (sachlicher Grund), le canton de Berne (art. 25 et 30 LPers/BE) requiert des motifs pertinents, le canton de Nidwald (art. 59 PersG/NW) des motifs essentiels (wesentlicher Grund), le canton de Neuchâtel (art. 44 ss LSt/NE) des rai- sons graves et les cantons du Jura (art. 83 et 87 LPers/JU) et de Genève (art. 21 ss LPAC/GE) des motifs fondés. Malgré cette variété de terminologie, le contenu des différentes listes est très similaire. Par exemple, tous ces cantons citent la suppression de poste et l'impossibilité de mutation, ainsi que l'inaptitude ou l'insuffisance des prestations. Le canton du Tessin (art. 60 LORD/TI) est également classé dans cette catégorie, malgré une liste de motifs justificatifs a priori exhaustive. En effet, après la suppression du poste et de l'empêchement à l'exécution des tâches, il est indiqué que toute autre circonstance subjective ou objective qui rende la poursuite des relations de travail non exigible de bonne foi est un motif justificatif. Trois cantons de cette catégorie, Genève, Schaffhouse et le Tessin, connaissent le licenciement, appelé alors généralement «révocation», comme ultime mesure disciplinaire.

Il est intéressant de s'y attarder car si les procédures ne sont pas identiques entre un licenciement comme sanction et le licenciement ordinaire, il faut que l' employeur public définisse dès le début d~ la procédure si le motif de licenciement est une violation des devoirs ou non (ATA-GE/182/2008, c. 5). Cette distinction n'est pas toujours évidente, par exemple si les prestations ne sont pas suffisantes; il faut dans ce cas déterminer s'il s'agit d'insuffisance des prestations non fautive ou d'une insuffisance résultant d'une violation du devoir de fonction. Cette distinction

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est importante car une erreur de qualification pourrait entraîner l' annulabilité du licenciement pour non-respect de la procédure. Le canton de Schaffhouse a prévu que le licenciement comme sanction suivait la procédure d'un licenciement ordinaire (art. 41 PersG/SH). Les cantons de Genève et du Tessin n'ont rien prévu de tel. Ils doivent donc distinguer le licenciement ordinaire du licenciement à titre de sanction ou de révocation, qui nécessite non seulement une enquête administrative (art. 27 LPAC/GE; 36 LORD/TI) mais aussi un strict respect du principe de la proportionnalité.

La quatrième catégorie regroupe les quatre cantons qui qualifient les motifs justifiant un licenciement sans en faire une quelconque liste. Ainsi, le canton de Zurich impose des motifs objectifs suffisants (art. 18 PersG/ZH) pour justifier un licenciement, alors que les cantons de Glaris (art. 39 PersG/GL), de Zoug (art. 13 PersG/ZG) et d'Appenzell Rhodes-Extérieures (art. 24 PG/AR) exigent des motifs objectifs. Ce dernier canton connaît le licenciement comme ultime sanction disciplinaire et prévoit que la procédure du licenciement ordinaire s'applique (art. 60 PG/AR).

Les deux cantons se contentant d'un renvoi au CO pour réglementer les motifs admissibles pour un licenciement composent la cinquième catégorie. Il s'agit des cantons d'Appenzell Rhodes-Intérieures (art. 2 et 36 PeV/AI) et d'Obwald (art. 48 SG/OW). Il est nécessaire de préciser que l'absence de disposition spécifique n'autorise pas l'employeur public à effectuer des licenciements sans motif sous peine d' ar- bitraire (art. 9 Cst.). Un motif plausible doit tout de même justifier le licenciement (Nguyen 1999: 426 s; Tanquerel 1999: 21).

La dernière catégorie est composée des trois cantons connaissant des régimes différents en fonction des postes. Le canton de Saint-Gall prévoit que les fonctionnaires sont nommés pour une période administrative (art. 76 SG/SG) et éta- blit une liste exhaustive de motifs justifiant leur licenciement (art. 77 et 80 SG/

SG). Outre la non-réélection, une résiliation des rapports de travail est possible en cas de suppression de poste et d'impossibilité de mutation, de prestations insuffi- santes, d'empêchement à l'exécution des tâches ou d'exercice d'un emploi accessoire sans autorisation. Par contre, pour les employés, nommés pour une durée indé- terminée, il se contente d'un renvoi au CO concernant leur licenciement (art. 83 SG/SG). Le canton de Schwytz ne prévoit pas de licenciement pour un fonctionnaire à l'exception d'une non-réélection à la fin de la période administrative (art. 9 PBV/SZ). Concernant les employés, une liste exhaustive de motifs objectifs suffisants est dressée (art. 21 et 21a PBV/SZ). Elle contient la suppression du poste et l'impossibilité de mutation, l'empêchement à l'exécution des tâches, la violation des devoirs, la commission d'un acte criminel incompatible avec la fonction et l'inaptitude ou l'insuffisance des prestations. Dans ce dernier cas, une période probatoire doit être accordée à l'employé avant de le licencier. Finalement, le canton de Soleure

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connaît exactement le même système que Schwytz, à l'exception que les motifs permettant de licencier un employé sont qualifiés de motifs essentiels et qu'ils ne com- prennent pas l'empêchement à l'exécution des tâches (art. 27 StPG/SO).

Conséquences d'une résiliation injustifiée

Dans le modèle traditionnel, la constatation d'un licenciement injustifié implique l'annulation de la décision de licenciement et la réintégration de l'agent public.

Dans le même cas, le modèle fédéral actuel prévoit qu'en principe l'agent est réinté- gré. Toutefois, en cas d'impossibilité, les rapports de travail prennent fin et l'agent a le droit à une indemnisation (art. 14 et 19 LPers; pour un cas d'application, ATAF 2009/58; sur cette relativisation de la protection juridique, cf Wisard 2007: 49;

Subilia-Rouge 2003: 307 ss).

Au niveau cantonal, les cantons de Berne (art. 29 LPers/BE), de Fribourg (art.

41 LPers/FR), de Glaris (art. 46 PersG/GL), du Jura (art. 87 LPers/JU) et de Soleure (art. 33 StPG/SO) ont adopté le système fédéral actuel. Tandis que les cantons d'Appenzell Rhodes-Extérieures (art. 30 PG/AR), de Genève (art. 31 LPAC/

GE), de Lucerne (art. 72 PersG/LU), de Nidwald (art. 64 PersG/NW), d'Obwald (art. 53 SG/OW), de Schaffhouse (art. 15 PersG/SH), de Schwytz (art. 21f PBV/

SZ), du Tessin (art. 69 de la Legge di procedura per le cause amministrative de 1966), d'Uri (art. 16 PV/UR), de Vaud (art. 60 LPers/VD) et de Zurich (art. 14 PersG/ZH) prévoient la réintégration ou une indemnisation selon le choix de l'employeur public. Pour leur part, les cantons d'Appenzell Rhodes-Intérieures (art. 2 PeV/AI), d'Argovie (art. 12 PersG/AG), des Grisons (art. 12 PG/GR), de Thurgovie (art. 26 VRS/TG) et de Zoug (art. 14 PersG/ZG) se sont alignés sur le droit privé du travail (art. 336a CO) en se limitant à indemniser l'agent licencié injustement.

Finalement, les cantons de Bâle-Campagne (art. 20 al. 3 PersG/BL) et de Bâle-Ville (art. 39 PersG/BS) imposent un droit à la réintégration en cas de licenciement injus- tifié. Il en est de même pour les cantons de Neuchâtel, de Saint-Gall et du Valais qui n'ont édicté aucune disposition sur le sujet et qui ne connaissent pas de renvoi général au CO (Nguyen 1994: 15 s.; Tanquerel 1999: 23).

Co ncl usion

Cet état des lieux des législations cantonales du droit de la fonction publique permet de souligner la grande diversité qui existe encore. Les cantons ayant effectué une réforme se sont certes rapprochés du droit privé du travail, mais ne s'y sont pas

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alignés automatiquement pour autant. Bien au contraire, ils ont effectué leurs choix pour chacun des points analysés.

Des cantons se distinguent toutefois soit pour l'étendue de leur rapprochement avec le droit privé soit au contraire pour leur grande proximité avec le modèle traditionnel. Ainsi, les cantons d'Appenzell Rhodes-Intérieures et d'Argovie font partie pour tous les points étudiés des cantons les plus proches du droit privé, à l'exception de la participation pour le premier et des motifs de licenciement pour le second. II est intéressant de souligner que ces cantons ont révisé leur législation respectivement en 1998 et 2000, c'est-à-dire avant ou en même temps que la Confédération. A l'inverse, les cantons du Valais, du Tessin et de Genève sont des cantons appliquant encore le modèle traditionnel pour tous les points étudiés, à l'exception de la rému- nération pour le premier et de la fin des rapports de travail pour les deux derniers, ainsi que des sanctions pour le dernier. La législation de ces cantons date respectivement de 1983, 1995 et 1997, ce qui explique, en tout cas pour le premier, la grande proximité avec le modèle traditionnel.

Cette contribution a également mis en évidence des problèmes de conformité de certaines législations avec le droit supérieur, en particulier avec les droits fondamentaux pour ce qui est des devoirs des agents publics. Les législateurs des cantons concernés seraient bien inspirés d'effectuer les modifications qui s'imposent.

Bibliographie

Auer A., Malinverni G. et Hottelier M. (2006). Droit constitutionnel suisse, vol. II, Berne, Schulthess.

Bellanger F. (2004). «Le renouveau du contrat de droit administratif>>, in Bellanger F., Chaix F., Chappuis C. et Héritier Lachat A. (Eds), Le contrat dans tous ses états. Berne, Stampfli, pp. 289- 303.

Boinay G. (1998). «Le droit disciplinaire dans la fonction publique et dans les professions libérales, particulièrement en Suisse romande», in R]J, 2.

Brühwiler]. (2001). « Gesamtarbeitsvertrag im offentlichen Dienst», in DTA, 171.

Flückiger A. (Eds) (2006). La mise en œuvre du principe de transparence dans l'administration.

Zurich, Schu!thess.

Hanni P. (1995). «La fin des rapports de service en droit public», in RDAF, 407.

Hanni P. (2004). «Droits et devoirs des collaborateurs», in RF], 151.

Hanni P. et Stockli A. (2008). Das offintliche Dienstrecht der Schweiz. Zurich, Schulthess.

Helbling P. (1998). «Gesamtarbeitsvertrage [GAV] für den Staatsdienst», in P]A, 899.

Knapp B. (1984). «Le système de rémunération des agents publics en Suisse», in RDAF, 1.

Martenet V (1997). «Légalité de rémunération dans la fonction publique», in P]A, 825.

(20)

Meyer C. (1999). «Leistungslohn im i:iffentlichen Dienstrecht», in Helbling P. et Poledna T. (Eds), Personalrecht des ojfentlichen Dienstes. Berne, Stampfli, pp. 133-153.

Michel M. (1999). «Amtsdauersystem »,in Helbling P. et Poledna T. (Eds), Personalrecht des ojfent- lichen Dienstes. Berne, Stampfli, pp. 15 5-179.

Nguyen M. (1994). «Le recours par l'administration au contrat de travail pour engager du personnel», in Duc J.-L. (Eds), Le travail et le droit. Fribourg, Academic Press, pp. 3-20.

Nguyen M. (1999). «La fin des rapports de service», in Helbling P. et Poledna T. (Eds), Personal- recht des ojfentlichen Dienstes. Berne, Stampfli, pp. 419-459.

Nguyen M. (2005). «Laccès des étrangers à l'emploi public», in Terra Cognita, 200517, pp. 16 ss.

Pfammatter C. (2004). «Approche comparative des procédures suisses de la fonction publique», in RF], 225.

Subilia-Rouge L. (2003). «La nouvelle LPers: quelques points de rencontre avec le droit privé du travail», in RDAF, I 289.

Tafelmacher C. (2004). «Le devoir de fidélité à l'Etat à l'épreuve de la théorie juridique, de l'histoire, et de la pratique», in Caloz-Tschopp M.-C., Dasen P. et Spescha F. (Eds), L'action «tragique»

des travailleurs du service public. Paris, .CHarmattan, pp. 341-394.

Tanquerel T. (1999). «Lévolution du statut de la fonction publique dans l'administration cen- trale», in Aubert G., Bellanger F. et Tanquerel T. (Eds), Fonction publique: vers une privatisa- tion?, Zurich, Schulthess, pp. 7-42.

Verniory J.-M. et Waelti F. (2008). «Le devoir de réserve des fonctionnaires», in PJA, 810.

Wisard N. (2007). «Le statut de la fonction publique en mutation: contrat de droit public et indi- vidualisation des conditions de travail», in Emery Y. et Giauque D. (Dir.), Dilemmes de la GRH Publique, Lausanne, LEP Editions, pp. 37-64.