Mémoire de fin de stage (41 ème promotion) Sujet : La responsabilité pénale des dirigeants sociaux.

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Royaume du Maroc Ministère de la justice

Institut supérieur de la magistrature Rabat

Mémoire de fin de stage (41

promotion)

Sujet :

La responsabilité pénale des dirigeants sociaux.

Préparé par : Sous la Direction de : ABOUNASSIR Youssef

Attaché de justice

Période de stage : 2015/2017

SERHANE Mohamed

1^er Substitut du procureur de Roi près du tribunal de première instance de Rabat

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Remerciements :

L’acc s à l’i stitut sup ieu de la agist atu e tait u d si ui ’a envouté depuis les premiers pas des études universitaires. Grâce à Dieu et à des efforts considérables ce rêve est devenu réalité.

Not e solide fo atio au sei de l’i stitut sup ieu de la agist atu e a été marqué par une sérénité et une quiétude absolue, à travers les effo ts de l’équipe pédagogi ue et su tout la di ectio de l’i stitut ui nous a accompagné depuis le premier jour. Je les remercie profondément et j’esp e ue ot e vie p ofessio elle reflètera l’efficacit u’ils o t voulu voi e ous d s le p e ie jour.

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Table des matières :

Introduction………5

Chapitre préliminaire ……….……….8

Section unique : L’éthique des affaires………..8

Partie 1 : Le délégataire pénalement responsable……….…...…………10

Chapitre 1er : L’accès aux fonctions de dirigeant social………..……….11

Section 1 : Les conditions générales d’accès……….……….…..12

Paragraphe 1^er :La capacité……….……….12

Paragraphe 2^nd :Les interdictions et déchéances ………..……..13

Paragraphe 3^ème :L’incompatibilité ………..….13

Section 2 : Les conditions particulières d’accès……….………15

Paragraphe 1er : Les organes de directions prévus par la loi 05-96 ………15

Paragraphe 2nd : Les organes de directions prévus par la loi 17-95………18

Chapitre 2 : Les limites des pouvoirs des dirigeants sociaux……….….27

Section 1: Les limites légales……….………...….28

Paragraphe 1er : L’objet social………28

Paragraphe 2nd : L’intérêt social……….………29

Section 2 : Les limites statutaires………..……….………..31

Paragraphe 1er : Natures des limites statutaires………..31

Paragraphe 2nd : Les pactes extra statutaires………..………….32

Partie 2 : L’infraction sociétale……….……34

Chapitre 1 : Droit pénal spécifique au Droit des sociétés………..….35

Section 1 –Les infractions liées à la constitution des sociétés………..…….36

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Paragraphe 1er : Refus de dépôt des pièces ou d’actes au registre de commerce

ou défaut de publicité prévue par la Loi……….………..37

Paragraphe 2nd : Le défaut d’indication de certaines mentions sur les documents de la société……….……… ……...…….38

Section 2 : Les infractions liées aux comptes sociaux et au capital social ………40

Paragraphe 1er :Infractions liées à la souscription et au versement du capital………..…..40

Paragraphe 2nd : Les infractions liées à la surévaluartion des apports en nature……….………41

Section 3 : Infractions liées au fonctionnement des sociétés ………..………42

Paragraphe 1er : infractions liées à l’exercice des fonctions d’administration et de direction de la société ……….………..………42

Paragraphe 2nd : infractions d’affaires ………...………..45

Partie 3 : Illustration jurisprudentielle………49

Chapitre 1 : Présentation de l’arrêt……….……… 50

Section 1 : Les Faits………..……….……….51

Section 2 : Les moyens de pourvoi………..………..52

Paragraphe 1er : La violations des dispositions de l’article 365 du code de procédure pénale……….………52

Paragraphe 2 : L’application viciée des dispositions de l’article 523 (alinéa 2) du code pénal………52

Chapitre 2 : Discussion de la motivation de la cour………..……53

Section 1 : Motivation de la cour………..……….53

Section 2 : Vers une dépénalisation de la vie pénale………..…….…….54

CONCLICION ………....56

BIBLIGRAPHIE ……….…………57

ANNEXE 1………..……..59

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Introduction

La mise en œuvre d’une action d’entreprise ne saurait se concevoir sans acteurs. A ce titre le dirigeant social apparait incontestablement comme le cadre concepteur, organisateur et centraliseur de l’entreprise sociétaire. Ce dernier assume la détermination des orientations stratégiques de la société, il gère l’usage fait des ressources matérielles et financières de l’entreprise. En ce sens il influence l’attitude de tous les membres de la société à quelque titre que ce soit dans la perspective d’une réalisation plus efficiente des projets de la société

En prenant en considération toutes ces contraintes en appréciant l’impact sur la société, il exerce son libre arbitre quant aux choix des solutions à y apporter.

Le dirigeant est constamment confronté au défi d’adapter le schéma organisationnel de la société aux mutations de stratégie et en faisant face à la concurrence afin d’obtenir la performance la plus élevée possible.

Avec toutes ces données économiques, financières et humaines ; le monde des affaires reste intimement lié aux réalités juridiques difficilement saisissables en raison de leur complexité et leur mutabilité.

Ainsi tout dirigeant social doit nécessairement avoir une connaissance étendue et approfondie de son statut juridique social et fiscal, tant dans une perspective de stratégie et d’optimisation de leur situation

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personnelle, que dans le souci d’appréhender et de prévenir les risques inhérents à leurs fonctions.¹

Il est important de rappeler que les dirigeants sociaux communément nommés chefs d’entreprises représentent la structure sociétale vis-à-vis des collaborateurs et agissent au nom et pour le compte de la personne morale d’où le fait qu’ils endossent aussi bien une responsabilité pénale que civile.

Ainsi le dirigeant social constitue la clef de voute du monde des affaires ce qui nécessite un comportement irréprochable au vu de la législation pénale. Le législateur marocain est conscient que le monde des affaires peut être appâtent de manière à pousser les chefs d’entreprises à vouloir maximiser leurs gains et profits au détriment de la législation et c’est pour cette raison que des cas de responsabilité pénale ont été prévus.

De prime à bord nous avons constaté que notre sujet nécessite une bonne maîtrise de la terminologie. Ainsi il faut cerner la notion de dirigeant pénalement responsable afin de mieux répercuter la responsabilité à caractère pénal de ce dernier dans les cas où la loi le prévoit.

Pour une efficience optimale nous avons opté pour un plan en deux parties. Nous nous limiterons à traiter de la responsabilité encourue par les dirigeants à l’occasion de leur mission de mandataire social, donc liée au droit des sociétés. La première partie sera dédiée à la définition de la notion de délégataire social pénalement responsable puis nous nous intéresserons aux conditions d’existence de cette responsabilité. Dans une seconde partie nous examinerons les l’infraction en matière sociétale puis dans une troisième partie nous mettrons en exergue une

1 Le dirigeant de société, Deen GIBIRILA ,éditions Litec, 1995

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approche jurisprudentielle des cas les plus importants de cette responsabilité.

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Chapitre préliminaire :

De prime à bord, il nous importe de préciser que le droit pénal des affaires comme toute branche juridique est né suite à une impération sociologique. Ainsi le monde des affaires nécessite une certaine éthique avec des normes et des valeurs bien précises que le dirigeant social se doit d’observer rigoureusement.

Section unique : L’éthique des affaires.

L’éthique des affaires peut être comprise comme une forme d’extension de la philosophie née des scandales répétés dans le monde des affaires. La vision des dirigeants et des entreprises comme n’ayant pour seul objectif que de maximiser leurs profits n’est plus acceptable aujourd’hui. Le modèle purement financier de l’entreprise ne tient plus et un a priori négatif teinte désormais le monde des grandes entreprises, elles sont considérées comme étant moralement douteuses.² Le principe fondamental d’une démarche éthique est le recul critique. Elle est une volonté de sortir de son propre point de vue pour prendre de la hauteur, pour envisager les situations avec une perspective plus vaste. La démarche éthique repose donc sur le croisement des points de vue, l’identification les positions d’autrui, même si elles nous sont opposées. L’idée n’est en rien de se plier aux arguments des autres mais de bien les comprendre pour asseoir son point de vue sur une analyse large, solide et rigoureuse. S’engager dans une démarche

éthique c’est donc avant tout envisager une variété de positions. Il faut

interroger le sens commun et ne pas s’y plier par réflexe ou par habitude ; plus

2 Rodin David, « Éthique des affaires : théories et réalité », Revue internationale des sciences sociales, 3/2005 (n° 185), p. 609-620

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encore, il s’agit aussi d’interroger ses propres positions, non pas pour les abandonner mais pour comprendre leur origine. La question de départ pourrait donc être : pourquoi est-ce que je pense cela ? et, qu’est-ce qui me fait dire que cela est « bien » ?

Les philosophes et les sociologues nous ont appris, depuis des décennies déjà, que les notions de bien et de mal sont socialement et historiquement construites.

Nietzsche et Heidegger déjà avaient des difficultés avec l’idée d’un bien ou d’une justice qui transcenderaient leurs contextes d’émergence et d’application.

La science elle-même est souvent rappelée à l’ordre dans sa volonté d’établir des vérités générales et objectives. En matière d’éthique, il s’agirait alors plutôt de se concentrer sur des problématiques locales pour tenter d’en saisir la

complexité ; de ne pas se limiter à des grands principes vagues et inapplicables mais plutôt de déconstruire les positions de chacun. Pour l’instant, l’éthique des affaires a souvent suivi le chemin d’une opposition caricaturale entre le bien et le mal, entre le juste et l’injuste, conduisant à l’édiction de chartes et de codes de conduite. Une véritable réflexion éthique cherchera plutôt à interroger le statu quo, les évidences des situations.³

Là où la morale dit le bien et le mal, l’éthique les interroge. Elle se demande comment sont construites les problématiques, les positions et les solutions. Elle cherche à questionner les fondements des valeurs, l’histoire des normes, des règles et des lois. C’est justement parce que le monde est plus complexe qu’une opposition dichotomique entre le bien et le mal que l’éthique est nécessaire. La complexité des situations et de leur contingence génère des zones d’incertitude morale, elle les grise et demande une analyse plus fine, plus locale.⁴

3 Ivan TCHOTOURIAN : La morale en droit des affaires : La pratique et la technique doivent plier plutôt que sacrifier l'éthique, Université Nancy 2, Faculté de droit, sciences économiques et gestion

4Repenser la fo atio des a age s, appo t de l’I stitut de l’e t ep ise, le Ce cle de l’E t ep ise et du Management et la FNEGE , Juin 2010.

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Partie 1 : Le délégataire pénalement responsable.

Etant donné que la première partie de notre travail se rapporte aux conditions d’existence de la responsabilité pénale des dirigeants sociaux, les études menées ont prouvées que le législateur tout en édifiant une liberté dans la constitution de sociétés il n’a pas pour autant faillit à l’instauration d’un ensemble de textes réprimant tout agissement frauduleux de la part des dirigeants de ces dernières. Ce constat est vérifiable à travers la lecture des dispositions pénales retenues par le code de commerce et les différentes lois relatives aux sociétés cotées ou non.

Engage donc sa responsabilité pénale tout dirigeants d’entreprise qui, dans l’exercice de sa fonction de « chef d’entreprise ayant un pouvoir de commandement et d’instruction » commet une infraction prévue par la loi et pour lequel sont retenus un fait matériel et une intention délibérée et matérielle de commettre ce fait. On remarque ainsi que le socle de cette responsabilité réside dans atteinte à l’ordre public économique et tel est le cas lors d’une banqueroute ou d’un délit d’initié.⁵

5Rachid Lazrak, Le nouveau droit pénal des sociétés au Maroc, editions La Porte, 1997

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Chapitre 1

: L’accès aux fonctions de dirigeant social.

Les fonctions de dirigeant de société sont loin d’être honorifiques. Elles s’avèrent bien au contraire fort délicates et requièrent de la part de ceux qui les assument une excellente connaissance des problèmes juridiques et socio- économiques.

Dans ce sens, le législateur tenant compte des intérêts de toutes les parties au contrat social a instauré quelques limites quant au choix des dirigeants sociaux.

Il exige pour la validité de la nomination des mandataires sociaux, qu’ils remplissent un certain nombre de conditions générales et particulières.⁶

6 TALFI I. Bachir, L’ACCES AUX FONCTIONS DE DIRIGEANT SOCIAL EN DROIT COMMUNAUTAIRE AFRICAIN DES AFFAIRES, Revue d’étude et de eche che su le d oit et l’ad i ist atio da s les pays d’Af i ue, novembre 2015.

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Section 1 : Les conditions générales d’accès.

L’accès aux fonctions de dirigeant social est soumis à des règles d’ordre général émanant du droit commun. Le législateur marocain a élaboré des procédures spécifiques à chaque forme sociétaire et liées à la nature des relations existant entre les différents organes sociaux.

Dans les SARL l’investiture des dirigeants est directement effectuée par l’assemblée générale, dans les sociétés anonymes de formule moderne les membres du directoire sont élus par les membres du conseil de surveillance qui sont à leur tour désignés par l’assemblée générale.⁷ Cependant toute nomination est soumise à des conditions et règles qui se profilent comme suit :

Paragraphe 1^er : La capacité.

La capacité d’une personne à se hisser à la tête d’un groupement social revêt plusieurs aspects. Il s’agit de l’aptitude à tenir les rênes de l’administration et de la gestion de la société au sens juridique du terme.

Le Droit des sociétés ne fait état d’aucune condition spécifique relative à la capacité juridique. Il est fait application du droit commun de la capacité civile. A ce titre, le dirigeant doit nécessairement disposer de la pleine capacité juridique, puisqu’il est personnellement responsable de ses fautes de gestion.

Cette exigence va dans un double sens. Elle vise premier lieu, à garantir les tiers contre l’opposition manifestée par une personne juridiquement incapable, à la prise en charge par la société des engagements souscrits au nom de celui-ci. Elle

7 Paul Decroux , les sociétés en droit marocain, éditions La Porte

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a également pour objectif de mettre l’intéressé à l’abri des manœuvres dolosives destinées à engager sa responsabilité personnelle alors qu’il n’est pas apte juridiquement à le faire.

Paragraphe 2^nd : Les interdictions et déchéances .

Ces mesures limitatives de l’occupation de postes de direction au sein d’une société s’inspirent de la volonté du législateur de moraliser le monde des affaires.⁸

L’interdiction : Certains activités sont interdites et ne peuvent pas être exercées par les commerçants pour des raisons de protection de l’ordre public ou parce qu’elles relèvent de prérogatives de la puissance publiques ou des ou d’un monopole de l’Etat. Il s’agit par exemple la recherche du pétrole et du gaz, l’exploitation et le commerce des phosphates, le transport ferroviaire, etc.

Les déchéances : Il s’agit d’interdictions d’exercer le commerce prononcées par les tribunaux à l’encontre de certaines personnes ayant fait preuve d’indignité sociale ou de malhonnêteté dans les affaires (ex : escroquerie, émission de chèque sans provision, abus de confiance, infractions fiscales ou douanières, etc). La déchéance concerne donc les délinquants de droit commun, les frauduleux fiscaux, les banqueroutiers. La déchéance expose le contrevenant à des sanctions pénales, mais elles n’altèrent pas sa capacité juridique ; les actes de commerce qu’il fait échappent donc à la nullité.

Paragraphe 3^ème : L’incompatibilité .

Certaines professions, en vertu de leurs statuts, sont inconciliables avec les fonctions de gérants, d’administrateur ou d’autres mandats sociaux. Les

8 Mohammed Drissi Alami Machichi ,Droit commercial fondamental au Maroc, imprimerie de FEDALA ,2006

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infractions aux incompatibilités issues des règles déontologiques de certaines professions ne sont passibles que de sanctions disciplinaires. Elles n’ont pas d’incidence sur le mandat social et ne sont pas sources d’annulation des actes passés en contravention à cette réglementation spécifique. Ainsi, ont été déclarés valables les actes accomplis par un avocat illicitement nommé président d’une société anonyme ⁹.Un certain nombre de professions sont exposées à ces incompatibilités :

• Soit parce qu’il considère que l’exercice du commerce est contraire à la dignité de la profession qu’ils exercent : exp. les médecins, les avocats, les notaires, les adouls…

• Soit parce qu’il estime que ceux qui occupent certaines fonctions doivent rester indépendants : c’est-à- dire qu’ils ne doivent pas se compromettre par les risques du commerce et ne pas se laisser distraire par la recherche du profit ; par exemple les fonctionnaires (Art. 15 dahir 24/2/1958 portant statut général de la fonction publique).

Ces personnes ne sont pas incapables ; s’elles font des actes de commerce malgré leur statut elles pourront être passibles de sanctions disciplinaires ou pénales, mais leurs actes seront valables.¹⁰

9 Cass FR.crim.22 avril 1977.Bull crim p315 ,n.127

10 Paul Decroux , les sociétés en droit marocain, éditions La Porte, 1985,

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Section 2 : Les conditions particulières d’accès.

Paragraphe 1^er : Les organes de directions prévus par la loi 05-96 .

Dans la SARL, la direction de la société est désignée sous l'appellation de gérance et la fonction de dirigeant est assurée par un ou plusieurs gérants personnes physiques¹¹. Aux termes de l'article 63 de la loi 05-96 du 13 Février 1997, dans leurs rapports avec les associés, leurs pouvoirs sont déterminés par les statuts et, dans le silence de ceux-ci chaque associé peut effectuer tout acte de gestion dans l'intérêt de la société. Cet article ajoute que dans leurs rapports avec les tiers, le gérant est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés. Le principe de la responsabilité pénale des gérants est posé par l'article 67 qui prévoit que ceux-ci sont responsables individuellement ou collectivement, envers la société ou envers les tiers, s'ils commettent des infractions aux dispositions légales applicables aux sociétés à responsabilité limitée.

« Les dirigeants de droit » de la SARL, au sens des dispositions ci-dessus, ce sont soit l'associé nommément désigné par les statuts, soit tous les associés en l'absence de désignation par les statuts et qui sont, dans les deux cas, « investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société », étant précisé que en cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément ces pouvoirs (5èmè alinéa de l'article 64). Par conséquent, dans la SARL, à une pluralité de gérants, correspond une pluralité de dirigeants pénalement responsables.

11 loi 5-96 du 13 février 1997 qui a promulgué les dispositions réglementaires sur la SARL, la SNC, la SCS, la SCA et SP. (Loi publiée au BO n° 4478 du 1er mai1997.)

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A l'inverse de la SARL, la pluralité des gérants est de droit en ce qui concerne la gérance de la Société en nom collectif (SNC), sauf si les statuts désignent un ou plusieurs gérants parmi les associés qui doivent tous avoir la qualité de commerçants. Les associés peuvent nommer un gérant non associé. Le dirigeant de droit pénalement responsable dans la SNC peut donc être un gérant associé ou un gérant non associé. Comme pour la SARL, « dans les rapports avec les tiers, le gérant engage la société par les actes entrant dans l'objet social et « en cas de pluralité de gérants, ceux-ci détiennent séparément » les pouvoirs de gestion et de direction (article7 de la loi 05-96).

S'agissant de la société en commandite, il y a lieu de distinguer :

- le cas de la société en commandite simple (SCS) pour laquelle il est fait application, pour ce qui est du dirigeant de droit (entre autres), des mêmes dispositions prévues pour la société en nom collectif (article 21 de la loi 5-96).

Par conséquent, comme pour la SNC, le principe est donc la gérance assurée par tous les associés (commanditaires et commandités) sauf si les statuts désignent un ou plusieurs gérants, associés ou non, et le ou les gérants nommés sont investis des pouvoirs pour accomplir les actes entrant dans l'objet social.

- Le cas de la société en commandite par actions (SCA) pour laquelle la loi distingue deux types de dirigeants de droit (article 32 de la loi 05-96) :

o Au cours de la constitution de la société : ce sont le ou les premiers gérants qui sont désignés par les statuts pour accomplir les formalités de constitution dont sont chargés les fondateurs de sociétés anonymes ; la loi ne précise pas si le ou les premiers gérants doivent tous avoir la qualité de fondateurs donc de futures associés ou peuvent être choisis en dehors des fondateurs. Mais on peut penser que la référence aux fondateurs de sociétés anonymes et l'affectio societatis qui est à la source de la réunion de personnes dans le projet de

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constitution, nécessitent que le ou les premiers gérants au sens de l'article 32 susvisé soient désignés parmi les fondateurs. En effet, a la qualité de fondateur

« la personne qui concourt de manière active à la constitution ou à l'immatriculation d'une société pour son propre compte », ce qui suppose « un intérêt personnel et une volonté autonome de participer à la constitution de la personne morale et à la vie sociale ultérieure ».

o Au cours de l'existence de la société, sauf clause contraire des statuts, ce sont le ou les gérants, associés ou non, qui sont désignés par l'assemblée des actionnaires avec l'accord de tous les associés commandités (article 32) et qui sont, à ce titre, « investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société ».

Cette distinction permet de fixer les limites de la responsabilité pénale du dirigeant de la SCA selon qu'il est premier gérant, donc ayant la qualité de fondateur, ou « gérant au cours de l'existence de la société » c'est-à-dire postérieurement à la date de l'acquisition par la société de la personnalité morale par l'effet de son immatriculation (« gérant permanent »). Sauf à être reconduite par l'assemblée générale ordinaire pour être gérant après l'acquisition de la personnalité morale, la personne investie de la fonction de premier gérant n'engagerait sa responsabilité pénale qu'au titre des infractions relatives à la constitution de la société.

Le gérant « permanent » lui ne verrait sa responsabilité pénale engagée que pour les faits constitutifs d'infractions prévues par la loi 05-96 autres que celles relatives à la constitution commis postérieurement à sa désignation comme gérant

« au cours de l'existence de la société » laquelle « existence » n'étant juridiquement établie qu'à compter de l'immatriculation qui lui confère la personnalité morale. A ce titre, l'article 41 précise que les dispositions de la loi n°

17-95 sur les sociétés anonymes relatives à la responsabilité des membres des organes d'administration, de direction ou de gestion, pour faute commise dans

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l'exercice de leur mandat, sont applicables aux gérants » de la société en commandite par actions.

Paragraphe 2^nd : Les organes de directions prévus par la loi 17-95.

En ce qui concerne les sociétés anonymes, le titre XIV intitulé sanctions pénales, de la loi 17-95 sur les SA mentionne « les membres des organes

d'administration, de direction ou de gestion » et qui sont , aux termes de l'article 373 de la loi 17-95 :

« - dans les sociétés anonymes à conseil d'administration, les membres du conseil d'administration y compris, le président et les directeurs généraux extérieurs au conseil »;

« - dans les sociétés anonymes à directoire et à conseil de surveillance, les membres de ces organes ».¹²

A priori, cette précision est de nature à permettre une identification aisée des dirigeants de droit de la SA. En fait, du point de vue des critères cumulatifs de la fonction et des pouvoirs, elle nous semble poser quelques difficultés en ce qui concerne la qualité de dirigeants pénalement responsables de certains autres membres des organes en question..

Ainsi, dans le cas de la SA à conseil d'administration, les fonctions de président et de directeurs généraux ne soulèvent pas de difficultés dans la mesure où, à ces fonctions, correspondent des pouvoirs de direction et de

12 Code du commerce marocain, publication de la revue Marocaine de Droit des affaires et des Entreprises 2èmeéditions.

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gestion suffisamment déterminés pour les considérer comme des dirigeants de droit pénalement responsables.¹³

En effet, le Président du conseil d'administration est élu par ce dernier « en son sein » pour une durée qui ne peut excéder celle de son mandat

d'administrateur (article 63 de la loi 17-95) et dispose, pour l'exercice de la fonction de direction générale et de représentation de la société dans ses rapports avec les tiers, des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société » (article 74, 1^eret 2^ème alinéas).

Il en est de même du ou des directeurs généraux qui sont des personnes

physiques auxquelles le conseil d'administration, sur proposition du Président, peut donner mandat « d'assister » ce dernier. Cette fonction d'assistance et les pouvoirs qui s'y attachent ne sont pas expressément précisés par la loi, mais on peut affirmer qu'ils découlent des pouvoirs et attributions du Président, en ce sens que, dans la limite du mandat du conseil d'administration, le Directeur Général ou les directeurs généraux peuvent accomplir tout ou partie des actes entrant dans les fonctions de direction générale, de représentation de la société envers les tiers et d'action en toutes circonstances au nom de la société. Par ailleurs, à l'égard de la société, les directeurs généraux sont investis des pouvoirs dont le conseil d'administration détermine, sur proposition du Président,

l'étendue et la durée.

Quid des « autres membres du conseil d'administration », et plus précisément des administrateurs ? Peuvent-ils être considérés comme des dirigeants de droit au sens de titulaires d'une fonction impliquant des pouvoirs de gestion et de direction et pouvant par conséquent entraîner la mise en jeu de leur

responsabilité pénale ? La question peut paraître superflue du point de vue d'une interprétation stricte des dispositions de la loi 17-95 et notamment de celles de

13 H. cherkaoui2003, Droit commercial, 2ème éditions.

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son titre XIV susvisé : ce titre semble en effet viser tous les membres des organes du conseil d'administration y compris les administrateurs.

La question mérite pourtant d'être examinée à la lumière de certains éléments, certes peu nombreux, empruntés à la loi, à la jurisprudence et à la doctrine.

Tout d'abord, la loi confère certes aux administrateurs, à travers les pouvoirs du conseil d'administration, « les pouvoirs les plus étendus pour prendre en toutes circonstances toutes décisions nécessaires à la réalisation de son objet social, au nom de la société.. » (article 69), mais elle fait une distinction entre les

« administrateurs dirigeants » et « les administrateurs non dirigeants ». Cette distinction 'est ce qui découle de l'article 76 qui dispose : « les administrateurs non dirigeants sont particulièrement chargés, au sein du conseil, du contrôle de la gestion et du suivi des audits internes et externes. Ils peuvent constituer entre eux un comité des investissements et un comité des traitements et

rémunérations ». Or, les fonctions de contrôle de la gestion et du suivi des audits sont justement à l'opposé de la direction et de la gestion et relèvent plutôt des pratiques du « gouvernement d'entreprise » qui préconisent la séparation des deux types de fonction avec les conséquences que cela peut signifier pour la partie susceptibles de se voir engager sa responsabilité pénale.

Cette distinction est admise par la doctrine française. En effet, et bien que les dispositions du code de commerce français applicables aux la loi française sur les sociétés commerciales applicables aux sociétés anonymes ne font pas de distinction entre l'administrateur- dirigeant et l'administrateur non dirigeant, cette la doctrine française relève les incertitudes entourant la véritable nature de la fonction d'administrateur. Ainsi le Professeur Paul Le Cannu souligne

l'ambiguïté qui entoure la nature de la fonction d'administrateur (non dirigeant), dont les tâches ne sont pas comparables à celles de la direction générale et qu'on ne peut ranger parmi les mandataires sociaux car la réalité des pouvoirs

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appartient au conseil et non pas aux administrateurs individuellement¹⁴. Il regrette que « les administrateurs doivent encore être considérés comme

dirigeants de droit pour l'application du droit des procédures collectives et pour de nombreuses dispositions du droit pénal des sociétés » malgré la réforme introduite par la loi Nouvelle Réglementation Economique et alors même que

« les idées de corporate governance conduisent à faire cohabiter au sein du même organe des administrateurs « exécutifs » et des administrateurs

« indépendants » qui contrôlent les premiers.

Il apparaît donc, du moins en droit dans le cas marocain, que la responsabilité pénale du dirigeant de droit de la société anonyme à conseil d'administration ne concerne que les administrateurs dirigeants à l'exclusion des administrateurs non dirigeants au sens de l'article 76 précité.

Quant au cas de la société anonyme à directoire et à conseil de surveillance, si l'identification, en droit marocain des sociétés, du dirigeant de droit ne pose pas de problèmes en ce qui concerne les membres du directoire, l'absence de

distinction expresse par ce droit, à l'instar de la SA, entre administrateur dirigeant et administrateur non dirigeant autorise-t-elle les mêmes

interprétations ?

Avant de répondre à cette question, il convient d'abord d'identifier les dirigeants de droit susceptibles d'engager leur responsabilité pénale dans une société

anonyme à directoire et à conseil de surveillance, et ce du point de vue des

fonctions et des pouvoirs de gestion et de direction qui s'y attachent de par la loi.

Ainsi, dans ce type de SA, sont incontestablement des dirigeants de droit au sens de l'article 373 de la loi 17-95 et donc susceptibles d'engager leur responsabilité pénale :

14 Paul Le Cannu, Droit des sociétés, Montchrestien, 2ème édition, 2003

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- les membres du directoire, personnes physiques, actionnaires ou non, nommés par le conseil de surveillance, et peuvent être salariés ou non salariés (article 78 et 79) ;

- le Président du directoire nommé également par le conseil de surveillance parmi les membres du directoire ;

- le cas échéant, le directeur général unique lorsque une seule personne est nommée pour exercer les fonctions du directoire.

Toutes ces personnes tiennent leurs pouvoirs de l'article 102 qui dispose que le directoire est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute

circonstance au nom de la société. L'exercice de ces pouvoirs est et reste, de droit, de nature collégiale, même s'ils répartissent entre eux les tâches de la direction. Il en résulte que leur responsabilité pénale peut être engagée collectivement.

S'agissant particulièrement du président du directoire ou, le cas échéant, du directeur général unique, il représente la société dans ses rapports avec les tiers sauf si les statuts habilitent le conseil de surveillance à attribuer le même

pouvoir de représentation à un ou plusieurs membres du directoire auquel cas ils portent alors le titre de directeur général (article 103).

S'agissant des « membres du conseil de surveillance », au sens de l'article 373 susvisé « dont la mission est d'exercer « le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire (article 104), ils sont nommés par les statuts, et au cours de la vie sociale, par l'assemblée générale ordinaire. Ces membres doivent ils être considérés comme des dirigeants de droit au sens de titulaires de

pouvoirs de direction et de gestion ?

Opérant une distinction entre la gestion et la direction de la Société Anonyme, qui sont attribuées au directoire, et la surveillance de sa gestion attribuée au

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conseil de surveillance, la doctrine française estime que « le conseil de surveillance ne participe pas à la gestion et n'assume aucune fonction de direction ; donc ses membres ne peuvent se voir appliquer une quelconque responsabilité en vertu de la loi du 25 janvier 1985. La limite de cette «

« intouchabilité » des membres du conseil de surveillance est leur cantonnement strict au rôle que leur a attribué la loi du 24 juillet 1966 » . Par exemple « les membres du conseil de surveillance ne peuvent être condamnés en tant que dirigeants de droit au comblement du passif et aux autres sanctions frappant ces dirigeants dans le cadre des procédures collectives », sauf s'ils s'immiscent dans la gestion, auquel cas ils peuvent être poursuivis et condamnés en tant que dirigeants de fait¹⁵.

Bien que le problème soit posé de manière identique en droit marocain, il ne semble pas que ces analyses soient, du point de vue d'une stricte interprétation du droit pénal, admises dans le cas du conseil de surveillance de la SA

marocaine à directoire et conseil de surveillance. En effet, si dans le cas de la SA à conseil d'administration, la loi marocaine 17-95, dans son article76, laisse entendre qu'une distinction puisse être faite entre l'administrateur non dirigeant et l'administrateur dirigeant (ce qui n'est pas le cas de la SA française), le silence de cette loi sur cette distinction en ce qui concerne les membres du conseil de surveillance ne semble pas permettre d'enlever à la totalité de ces membres la qualité de dirigeants de droit sur la base du seul critère de la séparation entre les fonctions et les pouvoirs de direction confiés au directoire et la fonction de contrôle de la gestion de ce directoire confiées au conseil de surveillance. En d'autres termes, le critère de la séparation des fonctions de direction et des

fonctions de contrôle est nécessaire mais il n'est pas suffisant. Il faut aussi que le législateur en tire expressément les conséquences au plan de la qualité à attribuer au membre du conseil de surveillance comme il l'a fait pour les membres du

15 Jen Paul Antona, Philippe Colin et François Lengarlt : la responsabilité pénale des cadres et des dirigeants dans le monde des affaires, Dalloz-Delta, 1996

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conseil d'administration. En l'absence d'une telle volonté de la part du

législateur, et en application du principe de stricte interprétation des dispositions pénales, peuvent engager leur responsabilité pénale, en application du titre XIV de la loi 17-95, tous les membres du conseil de surveillance même si leur

fonction est strictement limitée au contrôle de la gestion du directoire.

Depuis la promulgation de la loi 17-95 du 30/8/1996, La société anonyme peut être gérée de deux façons : Gestion classique avec Conseil d’administration et nouvelle gestion avec Directoire et Conseil de surveillance. En, en cours de la vie de la société classique à Conseil d’administration, la SA peut introduire cette nouvelle forme de SA. Auquel cas, il faut que la dénomination sociale soit

précédée ou suivie des mots »société anonyme à directoire et à conseil de surveillance ». ¹⁶

Gestion classique (SA à Conseil d’administration) :

• Désignation des organes de gestion

- l'Assemblée Générale des actionnaires (A.G) désigne les administrateurs trois (3) au moins douze (12) au plus ou encore quinze (15) si la société est inscrite à la Bourse Ils constituent le conseil d'administration qui élit son président, fixe ses pouvoirs. Il peut le révoquer à tout moment. Les membres du conseil sont révoqués par l'AG. Si le président du conseil d'administration cumule ces

fonctions et celles de directeur général, il est dit « Président Directeur Général » (P.D.G).

Les administrateurs sont nommés pour 3ans dans les statuts et 6 ans au

maximum par l’assemblée générale. Ils sont rééligibles sauf clause contraire.

Un Salarié ne peut être nommé administrateur que s’il a un emploi effectif et

16 Philippe Merle, Droit commercial : sociétés commerciales ,2017,20e édition Dalloz

25

qu’il a le minimum d’actions fixé par les statuts. Mais le nombre des

administrateurs liés par contrat à la société ne peut dépasser le tiers (1/3) des membres.

• Pouvoirs et responsabilité des organes exécutifs - le conseil d'administration gère la société.

- Le PDG représente la société, et exerce la direction générale.

- Le conseil d'administration et le PDG engagent la société vis-à-vis des tiers par leurs actes, même en dehors de l'objet social.

- Entre associes, les statuts peuvent limiter les pouvoirs des organes de gestion.

Les décisions interdites doivent être autorisées par l'AG. Les administrateurs et le PDG sont responsables de leurs fautes de gestion, ainsi que des infractions à la loi et aux statuts, vis-à-vis des actionnaires.

- Les conventions passées entre un dirigeant social et la société doivent être autorisées par le conseil d'administration et cette autorisation doit être confirmée par l'AG.

Gestion avec directoire et Conseil surveillance

• Désignation des organes de gestion:

- L’assemblée des actionnaires désigne le conseil de surveillance (3 à 12

membres et 15 si la société est cotée en bourse) pour 8 ans, et peut révoquer ses membres.

- Le conseil de surveillance désigne les membres du directoire (5 membres au plus et 7 si la société est cotée en bourse) pour 4 ans. Il peut designer des personnes qui ne sont pas actionnaires. Il désigne aussi le président du

directoire. Les membres du directoires et le président sont révoqués par l’AG sur proposition du conseil de surveillance, pour justes motifs.

Les membres doivent être des personnes physiques. Si le capital est inférieur à

26

1.500.000 DH, le directoire peut être exercée par une seule personne avec le titre de directeur général unique

• Pouvoirs des organes de gestion:

Le directoire et son président ont les mêmes pouvoirs et responsabilités que le conseil d’administration et son président.

Si le président du directoire représente la société dans ses rapports avec les tiers, le conseil de surveillance exerce le contrôle permanent de la gestion.

Les assemblées générales d’actionnaires

On distingue les assemblées générales et les assemblées spéciales. Les

assemblées générales sont soit ordinaires (AGO) soit extraordinaires (AGE)

- L’AGE : réunion des actionnaires qui prend ses décisions a la majorité des 2/3.IL est seule habilitée à modifier les statuts.

- L’AGO : réunion des actionnaires qui prend ses décisions a la majorité simple (50%+1). Il prend toutes les autres décisions (Approbation des comptes et

nomination des organes de gestion).

- L’AG spéciale : est compétente pour prendre toute décision concernant la catégorie d’actions dont les membres sont titulaires dans les conditions prévues par la loi. Elle délibère à la majorité simple des voix présentes ou représentées (50%+1)

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Chapitre 2 : Les limites des pouvoirs des dirigeants sociaux.

« Tout homme qui a du pouvoir est porté à en abuser jusqu’à ce qu’il trouve des limites». Cette citation de Montesquieu (De l’esprit des lois, 1748) exprime une des préoccupations que peuvent avoir les associés d’une société lorsqu’ils nomment un dirigeant à la tête de celle-ci.

Et pour cause : les dirigeants qui ont la qualité de représentant légal ont le pouvoir d’engager la société à l’égard des tiers. Par conséquent, en dehors du cas particulier de l’associé unique, qui se trouve être par ailleurs seul dirigeant de sa société, il est essentiel pour les associés de s’assurer que le(s) dirigeant(s) qu’ils nomment géreront la société conformément aux objectifs qu’ils poursuivaient lorsqu’ils ont pris la décision de la constituer ou d’investir dans celle-ci.

Dans ce contexte, il n’est pas rare de voir figurer dans les statuts ou dans des pactes extra-statutaires les limitations de pouvoirs que les associés entendent imposer aux dirigeants, en exigeant d’eux par exemple qu’ils soumettent les décisions présentant un enjeu financier ou stratégique important à l’accord préalable de la collectivité des associés.

Si dans l’ordre interne ces limitations de pouvoir sont de nature à permettre aux associés d’engager la responsabilité voire de justifier la révocation du dirigeant qui les outrepasserait, en revanche leur efficacité à l’égard des tiers s’avère réduite. Il n’est pas inutile de faire un tour d’horizon des dispositions légales et de l’état de la jurisprudence en la matière.¹⁷

17 MEDEF, « la délégation de pouvoirs », GPA « droit de l'entreprise », Décembre 2004

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Section 1: Les limites légales.

Paragraphe 1^er : L’objet social

A l’égard des tiers, les dirigeants ont en principe les pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société qu’ils représentent, dans la limite de l’objet social et sous réserve des pouvoirs que la loi attribue expressément aux associés ou à un autre organe social.

L’objet social étant la seule clause statutaire susceptible de constituer une limitation des pouvoirs du dirigeant opposable aux tiers, il est essentiel d’apporter un soin particulier à sa rédaction. Ainsi, la détermination de l’objet doit être suffisamment explicite pour éviter que la société puisse être valablement engagée par des actes sans rapport avec son activité, sans pour autant être trop rigide pour ne pas scléroser celle-ci.

Pour apprécier les conséquences d’un éventuel dépassement de l’objet social, une distinction s’impose entre les SARL et les sociétés par actions, d’une part, et les sociétés de personnes, d’autre part. Pour les premières, le principe est que la société est valablement engagée même par des actes ne relevant pas de l’objet social, sauf si elle prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu’il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant précisé que la seule publication des statuts ne suffit pas à constituer cette preuve. Pour pouvoir remettre en cause un acte excédant son objet social, la SARL ou la société par actions doit donc apporter la preuve de la mauvaise foi du tiers, en démontrant que celui-ci connaissait l’objet social et qu’il était en mesure d’apprécier son dépassement par l’acte du dirigeant. Dans les sociétés de personnes, en revanche, le gérant ne peut engager la société que par des actes qui entrent dans l’objet social. Dans ces sociétés, la connaissance par le tiers des contours de l’objet social est indifférente ; la société est recevable à demander la nullité des actes n’entrant

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pas dans son objet social, sans avoir à démontrer la mauvaise foi ou la négligence du tiers contractant.

A l’examen de la jurisprudence, on constate que les juges interprètent généralement l’objet social dans le sens le plus favorable aux tiers et donc à la sécurité des contrats conclus avec une société. Cette approche est légitimée par l’insertion fréquente dans les statuts de «clauses-balai» étendant l’objet social à toute opération pouvant se rattacher directement ou indirectement à l’objet social précité et à tous objets similaires ou connexes ou susceptibles d’en favoriser la réalisation.

Paragraphe 2^nd : L’interet social

Elle est la traduction de la conception de la société , l'intérêt social étant l'intérêt de l'entreprise organisée comme personne morale avec une autonomie juridique poursuivant ses fins propres, dans l'intérêt général commun des actionnaires, des salariés, des créanciers et autres personnes intéressées pour en assurer la prospérité et la continuité. ¹⁸On a pu ainsi qualifier l'intérêt social de « boussole

» des dirigeants, constituant "un impératif de conduite, une règle déontologique, voire morale, qui impose de respecter un intérêt supérieur à son intérêt personnel".¹⁹

L’attachement des dirigeants des grandes entreprises à la notion d’intérêt social, parfois en opposition à la « shareholder value » correspond à la conception d’un gouvernement d’entreprise qui traduit la publicisation des dirigeants des sociétés qui a été conforté à l’occasion des privatisations. Cette notion s'oppose à celle d' "intérêt personnel" et la Cour d'appel de Paris a réaffirmé que « les dirigeants

18 D. Schmidt, De l'intérêt social, JCP E 1995

19 Cozian, Viandier, Droit des Sociétés, 6ème édition

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d’une société doivent en toutes circonstances s’abstenir d’exercer leurs prérogatives à des fins personnelles ».²⁰

La méconnaissance de l'intérêt social constitue une faute de gestion qui entraine la responsabilité des dirigeants.²¹Par ailleurs, s’agissant d’un intérêt général, l’intérêt social est sanctionné pénalement. La gestion qui n'est pas faite exclusivement dans l'intérêt social est sanctionnée en tant qu'abus de biens sociaux. Il est clair que nombre de dirigeants préfèrent risquer ces sanctions plutôt qu’admettre un contrôle par le juge civil à l’initiative des actionnaires.

20 C.A. Paris, 14ème Chambre, Atticus /Groupe André, 15 mars 2.000

21 Cass.fr. com. 7 octobre 1997, Bull. Joly, Dec. 1997, p. 1074

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Section 2 : Les limites statutaires.

Paragraphe 1^er : Natures des limites statutaires.

Quelle que soit la forme sociale, la loi dispose que les clauses statutaires limitant les pouvoirs du dirigeant sont inopposables aux tiers. Ce principe est appliqué strictement par les juges, peu important que les tiers aient eu ou non connaissance de la clause statutaire concernée. Ainsi, par exemple, une SARL n’a pas été admise à demander que soit rendue opposable à sa banque la clause statutaire qui imposait au gérant d’obtenir l’autorisation des associés avant de signer un acte de prêt au nom de la société et, ce, quand bien même la banque avait eu communication des statuts .

A l’inverse, il a été jugé que les tiers pouvaient invoquer une clause limitant les pouvoirs du représentant légal d’une société anonyme pour justifier du défaut de pouvoir de celui-ci d’exercer une action en justice au nom de la société .

De même, un salarié a été admis à se prévaloir d’une clause statutaire soumettant les licenciements à l’autorisation des associés, pour faire juger que l’inobservation de cette clause rendait son licenciement sans cause réelle et sérieuse .L’effet des limitations de pouvoirs statutaires vis-à-vis des tiers jouerait donc uniquement dans le sens le plus favorable à ces derniers puisqu’ils pourraient, s’ils y ont un intérêt, se prévaloir de ces clauses alors même que la société ne pourrait pas les leur opposer.

Les statuts peuvent cependant corriger cet écueil en interdisant expressément aux tiers de se prévaloir des limitations de pouvoirs qu’ils prévoient. Les sociétés auront donc tout intérêt à préciser dans leurs statuts que les limitations de pouvoirs du dirigeant sont prévues seulement à titre de règlement intérieur et que, par conséquent, elles ne peuvent être ni opposées aux tiers ni invoquées par eux.

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Paragraphe 2^nd : Les pactes extra statutaires

De la même manière que lorsqu’elles sont insérées dans les statuts, les limitations de pouvoirs prévues dans un pacte extra-statutaire ne peuvent pas être opposées aux tiers, en ce compris la société elle-même, si elle n’est pas partie au pacte. Ce principe découle de l’effet relatif des contrats prévu dans le dahir des obligations et des contrats.

Un associé signataire d’un pacte ne peut donc pas obtenir la remise en cause d’un contrat conclu par la société en violation des limitations de pouvoirs que ce pacte prévoit, ni même engager la responsabilité de la société si elle n’est pas partie au pacte. ²²

Se pose alors la question de savoir si un tiers ayant contracté avec la société, ou encore la société elle même si elle n’est pas partie au pacte, pourrait se prévaloir de celui-ci pour remettre en cause un acte conclu en violation des limitations de pouvoirs qu’il prévoit. ²³

Par un arrêt de principe de 2006, la Cour de cassation a admis qu’un tiers à un contrat puisse invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage.

Cette jurisprudence consacre une action de nature exclusivement indemnitaire et ne devrait pas permettre à un tiers au contrat d’obtenir l’annulation d’un acte passé en violation de celui-ci.

Toutefois, dans un arrêt de 2009 la chambre sociale de la Cour de cassation est allée plus loin en jugeant que le non-respect d’un pacte d’actionnaires prévoyant

22-23 Pouvoi s des di igea ts : l’effet des statuts et des pactes extra-statutaires vis-à-vis des tiers – Article paru dans le magazine Option Droit & Affaires le 8 juin 2016

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que le licenciement de certains salariés doit être autorisé par le conseil de surveillance rend le licenciement desdits salariés sans cause réelle et sérieuse.

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Partie 2 : L’infraction sociétale

Le droit pénal des affaires est l'ensemble des infractions qui peuvent se commettre dans la vie des affaires. Le droit pénal des affaires est la branche du droit pénal qui sanctionne les atteintes à l’ordre financier, économique et social et à la qualité de la vie, mais aussi les atteintes à la propriété, la foi publique, l’intégrité physique lorsque l’auteur a agi dans le cadre de l’entreprise ou pour le compte de celle-ci.²⁴ Le droit pénal des affaires est, donc, du droit pénal, s’appliquant au monde des affaires. Il emprunte ainsi aux grandes branches du droit pénal.

En droit pénal marocain des affaires, « La criminalité d’affaires s’entend de toutes les infractions qui violent les normes légales faites par l’Etat pour réglementer la vie des affaires ». Actuellement cette matière est désignée plus par

« criminalité d’affaires » que de « droit pénal des affaires ». Dans la littérature criminologique, la criminalité d’affaires est apparue sous l’expression « criminalité en col blanc »²⁵. Cette conception se développe autour de trois thèmes:

le crime, l’auteur et la société.

24 Corinne Mascala,, « la recherche de l'efficacité du droit pénal des affaires », collection colloques et débats, LITEC.

25 M. COZIAN, A. VIANDIER, F. DEBOISSY, Droit des sociétés, 17é édition, 2004

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Chapitre 1 : Droit pénal spécifique au Droit des sociétés.

Le titre XIV de la loi 17-95 (art 373-424) intitulé « dispositions pénales » a été largement modifié complété par la loi 20-05 qui a supprimé certaines dispositions et expressions, et allégé certaines sanctions, notamment substitution de peines privatives de libertés par des peines pécuniaires (amendes).

Ce titre constitue un véritable code pénal des sociétés. Le nombre d’infractions susceptibles d’être commises à l’occasion de la constitution, du fonctionnement et de la dissolution et liquidation des sociétés

Il faut souligner que ce droit pénal ne touche pas tous les types de sociétés, y compris les sociétés en nom collectif ou les sociétés en commandite simple. C’est surtout, aux sociétés par actions et la SARL que le législateur a consacré l’essentiel de son arsenal répressif avec des exigences spéciales si les sociétés font publiquement appel à l’épargne ou si leurs titres sont inscrits à la cote des bourses de valeurs. ²⁶

Les infractions relatives aux sociétés commerciales peuvent être commises tout au long des différentes étapes de la vie sociale.

26 -Jean-François Goffin, Bruno Colmant, Grégory de Sauvage, Responsabilités des dirigeants de sociétés,Éditions Larcier, 3e édition 2012.

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Section 1 – Les infractions liées à la constitution des sociétés.

En droit pénal marocain des affaires, au niveau de la constitution de la société, le législateur marocain a mis en place un ensemble de formalités devant aboutir à l’acquisition par la société de la personnalité morale, après son immatriculation au RC.

Ces formalités bien qu’ayant un caractère formel, le chef d’entreprise doit leur prêter attention, car toute négligence peut constituer une infraction passible d’une sanction.²⁷

27 -Paul Decroux , les sociétés en droit marocain, éditions La Porte, 1985

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Paragraphe 1^er: Refus de dépôt des pièces ou d’actes au registre de commerce ou défaut de publicité prévue par la Loi.

C’est le chapitre IX de la loi 17-95 tel que modifié et complété 20-05 (articles 419-420) qui réglemente ce type d’infractions.

En droit pénal marocain des affaires, aux termes de l’article 420 de la loi 17-95, sans préjudice de l'application de législations particulières notamment celle relative aux informations exigées des personnes morales faisant appel public à l'épargne²⁸, sera puni d’une amende de 10.000 à 50.000 dirhams (au lieu d’un emprisonnement de un à trois mois et d'une amende de 8.000 à 40.000 ou de l’une de ces deux peines seulement), tout fondateur, administrateur, directeur général, directeur général délégué ou membre du directoire qui ne procède pas dans les délais légaux :

- soit à un ou plusieurs dépôts de pièces ou d’actes au greffe du tribunal,

- soit à une ou plusieurs mesures de publicité prévues par la loi relatives aux SA.

Ainsi, l’article 420 établit deux infractions :

- Les infractions relatives aux formalités de dépôt : celle ou l’auteur de l’infraction ne procède pas au dépôt des pièces ou d’actes au greffe du tribunal.Il s’agit, au moment de la constitution de la société, de la déclaration de souscription et de versement à laquelle sont annexés la liste

28 -Rachid Lazrak, Le nouveau droit pénal des sociétés au Maroc, editions La Porte, 1997

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des souscripteurs, l’état des versements effectués par chacun d’eux et un exemplaire ou une expédition des statuts.

- Infractions relatives aux formalités de publicité :

Il s’agit là de la deuxième infraction qui consiste à ne pas procéder dans les délais légaux, aux formalités de publicités prévues par la loi et particulièrement par l’Article 33 de la loi 17-95 abrogé et remplacé par l’article 2 de la loi 20-05 qui a supprimé la double publicité notamment celle précédant l’immatriculation.

Signalons enfin que l’article 108 de la loi 5-96 relative aux autres sociétés commerciales établit les mêmes délits pour les mêmes infractions.

Paragraphe 2^nd: Le défaut d’indication de certaines mentions sur les documents de la société.

C’est une infraction qui concerne toutes les sociétés commerciales. Pour les sociétés anonymes, c’est l’article 419 de la loi 17-95 qui punit d'une amende de 1.000 à 5.000 dirhams, les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion d'une société anonyme qui auront omis d'indiquer sur les actes ou documents émanant de la société et destinés aux tiers la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement de la mention « société anonyme » ou des initiales « SA » ou de la mention prévue à l'article 77 (3e alinéa), ainsi que l'énonciation du montant du capital social et du siège social. ²⁹

29 -Rachid Lazrak, Le nouveau droit pénal des sociétés au Maroc, editions La Porte, 1997

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En fait, l’article 419 renvoie à l’article 77 de la même loi qui prévoit la constitution, au choix, de société anonyme à directoire et à conseil de surveillance.

Le même délit est prévu pour la société anonyme simplifiée (art 438) qui dispose : « Sera puni d'une amende de 2.000 à 10.000 dirhams, le président d'une société anonyme simplifiée qui aura omis d'indiquer sur les actes et documents émanant de la société et destinés aux tiers la dénomination sociale, précédée ou suivie immédiatement de la mention “ société anonyme simplifiée ” ou des initiales “ SAS ”, ainsi que l'énonciation du montant du capital social et du siège social ».

L’article 112 de la loi 5-96 relative aux autres sociétés commerciales prévoit le même délit et la même sanction.Remarquons que dans tous les cas, l’élément intentionnel est absent, il s’agit d’un délit d’omission ce qui explique que la sanction est purement pécuniaire.

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Section 2 : Les infractions liées aux comptes sociaux et au capital social .

Ce sont les infractions qui peuvent être commises à l’occasion de la recherche du capital ou qui sont liées à sa structure.

Paragraphe 1^er :Infractions liées à la souscription et au versement du capital.

L’article 379 de la loi 17-95 punit d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amende de8 000 à 40000 dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement :

1) ceux qui, sciemment, pour l'établissement du certificat du dépositaire constatant les souscriptions et les versements auront affirmé sincères et véritables des souscriptions qu'ils savaient fictives ou auront déclaré que les fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ont été effectivement versés, ou auront remis au dépositaire une liste des actionnaires mentionnant des souscriptions fictives ou le versement de fonds qui n'ont pas été mis définitivement à la disposition de la société ;

2) ceux qui, sciemment, par simulation de souscriptions ou de versements, ou par publication de souscriptions ou de versements qui n'existent pas ou de tous autres faits faux, auront obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements ;

3) ceux qui, sciemment, pour provoquer des souscriptions ou des versements, auront publié les noms de personnes, désignées contrairement à la vérité comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque .

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Paragraphe 2^nd : Les infractions liées à la surévaluartion des apports en nature .

En droit pénal marocain des affaires, L’article 379 de la loi 17-95 dans son dernier alinéa, punit d’un à six mois et/ou une amende de 8000 à 40000 dhs « ceux qui, frauduleusement, auront fait attribuer à un apport en nature une évaluation supérieure à sa valeur réelle »

Il s’agit là d’une infraction qui peut survenir, soit à la création de la société, soit au cours de son fonctionnement, notamment à l’occasion de l’augmentation de son capital.

L’élément matériel du délit consiste à attribuer à un apport en nature, une évaluation supérieure à sa valeur réelle . Le délit est établi à partir du moment où la valeur surévaluée de l’apport en nature a été adoptée par les actionnaires sur la base de faux documents ou d’expertise inexacte.

Il convient de rappeler ici la procédure exigée par la loi lorsqu’il y’a un apport en nature que ce soit lors de la création ou l’augmentation du capital social .

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Section 3 : Infractions liées au fonctionnement des sociétés .

Paragraphe 1^er : infractions liées à l’exercice des fonctions d’administration et de direction de la société .

I- L’ABUS DE BIENS SOCIAUX :

En droit pénal marocain des affaires, L’abus de biens sociaux constitue

l’infraction la plus courante du droit pénal des sociétés.³⁰C’est l’article 384 de la loi 17-95 et article 107 de la loi 5-96 qui répriment ce délit. L’article précité dispose: Seront punis d'un emprisonnement de un à six mois et d'une amende de 100 000 à 1 000 000 de dirhams ou de l'une de ces deux peines seulement les membres des organes d'administration, de direction ou de gestion d'une société anonyme :

Il ressort de cs textes que le délit suppose la réunion de quatre éléments : 1) un acte d’usage de biens, du crédit ou des pouvoirs ;

La notion d’usage vise à sanctionner les actes qui consistent à s’approprier directement des biens appartenant à la société ou à faire payer par celle-ci des dépenses à caractère strictement personnel. L’article 384 distingue trois sortes de notions :

- Usage de biens : Exemple : utilisation du matériel de la société pour des constructions ou des réparations dans des maisons personnelles

- Usage de crédit : Le crédit d’une société, c’est sa surface financière, sa capacité à emprunter, à garantir, à cautionner. C’est aussi, sa réputation, la confiance qu’elle inspire.

- L’usage de pouvoirs :Exemple : donner des ordres à des salariés de la société pour l’accomplissement de travaux dans son intérêt

personnel,salariés qui sont subordonnées et doivent obéissance aux dirigeants sociaux.

30 H.CHARKAOUI, Société anonyme, 1^er édition 1997