CONFÉRENCE MIF II PROTECTION DES INVESTISSEURS. Mercredi 26 novembre 2014

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CONFÉRENCE MIF II

PROTECTION DES INVESTISSEURS

Mercredi 26 novembre 2014

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Sommaire

2. Règles de conduite pp. 17-28



Conseil en investissement



Adéquation et caractère approprié



Conventions clients



Contreparties éligibles



Informations sur les instruments financiers



Informations sur les coûts et frais

3. Règles d’organisation pp. 29-43



Organe de direction



Fonction conformité



Réclamations



Dispositifs d’alertes



Obligations d’enregistrement et de conservation



Protection des avoirs



Négociation algorithmique et accès direct au marché



Reporting des transactions aux autorités compétentes 1. Conflits d’intérêts pp. 3-16



Dispositions générales



Gouvernance produits



Placement et prise ferme



Inducements (avantages)



Meilleure exécution



Rémunérations

Sauf indication contraire, les références d’articles utilisées dans ce document renvoient toutes à la Directive 2014/65/UE.

Protection des investisseurs

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Conflits d’intérêts

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Conflits d’intérêts

Dispositions générales

^{(art. 23)}

 Renforcement du dispositif préventif : obligation de prendre toute mesure appropriée pour détecter et éviter ou gérer les conflits d’intérêts.

 L’ESMA entend réaffirmer que l’information au client est une mesure de dernier ressort, à mettre en œuvre lorsqu’on ne peut garantir avec certitude que les risques de porter atteinte aux intérêts des clients seront évités.

 Cette information, qui porte sur les mesures prises pour atténuer ces risques, doit être suffisamment détaillée, sur un support durable.

 Les inducements et la structure de rémunération de l’établissement sont maintenant expressément visés comme des sources de conflits d’intérêts.

 Revue annuelle de la politique de conflits d’intérêts.

Niveau 1

Niveau 2

Conflits d’intérêts

Gouvernance produits

(art. 16.3 et 24.2)

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Producteurs¹ Distributeurs²

 Processus préalable de validation de chaque instrument financier :

 Détermination d’un marché cible

 La stratégie de distribution prévue doit convenir au marché cible

 Mise à disposition du distributeur de tous les renseignements utiles sur l’instrument financier et sur le processus de validation du produit, y

compris le marché cible.

 Revue régulière pour, au minimum vérifier que :

 Le produit continue de correspondre aux besoins du marché cible identifié

 La stratégie de distribution prévue demeure appropriée

 Si le distributeur ne conçoit pas les instruments financiers:

 Obtenir les renseignements ci-contre

 Comprendre et identifier le marché cible défini

Art. 16.3

 L’instrument financier doit être conçu pour répondre aux besoins d’un marché cible.

 La stratégie de distribution doit être compatible avec le marché cible défini.

 Des mesures raisonnables doivent être prises pour garantir que l’instrument financier est distribué auprès du marché cible

 Comprendre l’instrument financier

 Evaluer sa compatibilité avec les

besoins des clients, compte tenu du marché cible

 Ne le proposer ou le recommander que lorsque cela est dans l’intérêt du client

Art. 24.2

1. Vise un PSI qui conçoit un instrument financier

2. Vise un PSI qui propose, recommande ou commercialise un instrument financier

Niveau 1

Conflits d’intérêts

Gouvernance produits

^(suite)

 Application :

- A tous types d’instruments financiers, - Aux marchés primaire et secondaire,

- A tous services d’investissement (l’exécution de produits de flux est visée, les produits OTC également),

- A tous types de relations (hors contreparties éligibles).

 L’approche clients de détail est appliquée aux autres relations/activités

 Déclinaison très détaillée de ces obligations pour les producteurs d’une part, les distributeurs d’autre part

 La gouvernance produits s’étendrait aux services d’investissement s’agissant des distributeurs

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Niveau 2

Conflits d’intérêts

Gouvernance produits

^(suite)

7

Producteurs Distributeurs

Le processus d’approbation inclut l’analyse des conflits d’intérêts, y compris quant aux positions détenues par l’établissement, l’expertise et l’expérience du personnel, le contrôle effectif de la gouvernance produits par l’organe de direction, l’analyse de scénarios, l’analyse de la structure de frais.

Obligations applicables aux produits et aux services offerts

Le marché cible inclut l’identification des investisseurs pour lesquels le produit n’est pas compatible ; doit être revu à chaque modification significative du produit ; doit être détaillé pour s’assurer que ne sont pas captés des investisseurs pour lesquels le produit n’est pas compatible.

Les produits et services doivent être compatibles avec les caractéristiques du marché cible du distributeur (non assimilable au test d’adéquation). Le marché cible inclut l’identification des investisseurs pour lesquels le produit ou service n’est pas compatible.

Informations aux distributeurs (marché cible, canal de distribution, processus d’approbation)

Fourniture au producteur de données sur les ventes ; obtention de la part du producteur d’informations suffisantes pour comprendre le produit et le distribuer de manière appropriée

Revue régulière des produits, notamment au regard des clients à qui ils sont distribués, des évènements qui pourraient affecter leur performance ou leurs risques…

Revue régulière du dispositif de gouvernance et des produits, notamment pour s’assurer que la stratégie de distribution reste appropriée et les produits adaptés au marché cible  révision éventuelle du marché cible ou mise à jour du dispositif de gouvernance produits.

Niveau 2

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Conflits d’intérêts

Placement et prise ferme

 Pas de mesure spécifique dans la Directive : dans le contexte de la gestion et la prévention des conflits d’intérêts, des mesures de niveau 2 doivent être prises pour définir des exigences organisationnelles et de conduite plus détaillées (art. 23.4).

 La Commission européenne considérant que le risque de conflits d’intérêts pour les activités de placement et prise ferme est élevé, demande à l’ESMA de fournir un avis technique sur ce point.

Niveau 1

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Conflits d’intérêts

Placement et prise ferme (suite)

L’ESMA projette :

 La transmission d’informations détaillées à l’émetteur sur le processus d’offre, la gestion des conflits d’intérêts, les différentes alternatives de financement possibles, la détermination du prix, la politique d’allocation, la stratégie éventuelle de couverture de l’établissement ;

 La mise en place de dispositifs spécifiques pour gérer les conflits d’intérêts pouvant impacter la fixation du prix ;

 L’encadrement plus strict du processus d’allocation ;

 La mise en place de mesures spécifiques de gestion des conflits d’intérêts :

- Lorsque l’établissement est conseil et placeur, y compris de ses propres titres.

- Lorsque l’offre vise à rembourser un crédit octroyé par l’établissement

 éventuellement, ne pas agir en tant qu’arrangeur.

 La mise en place d’une piste d’audit complète ;

 L’identification centralisée des opérations potentielles et des conflits d’intérêts potentiels avec d’autres activités de l’établissement.

Niveau 2

10

Conflits d’intérêts

Inducements (avantages)

(art. 24.7, 24.8 et 24.9)

 Même principe que pour MIF I :

Les paiements/avantages versés à (ou reçus de) tiers en liaison avec un service d’investissement fourni au client sont interdits sauf :

 S’ils ont pour objet d’améliorer la qualité du service fourni, et

 S’ils ne nuisent pas à l’obligation d’agir de manière honnête, équitable et professionnelle.

 Dans ce cas, mêmes modalités d’information que celles prévues par MIF I, avec ajout de la possibilité d’informer également le client sur les mécanismes de transfert de l’avantage reçu.

 Nouveauté : Interdiction des inducements pour les services de conseil en investissement indépendant et de gestion de portefeuille, à l’exception des avantages non monétaires mineurs. Les inducements perçus doivent être reversés aussitôt que possible aux clients.

Niveau 1

11

Conflits d’intérêts

Inducements (avantages)

^(suite)

Analyse financière

 L’analyse financière serait un inducement (un avantage non monétaire reçu en liaison avec le service d’exécution d’ordres)

 Pour ce qui concerne la gestion de portefeuille et le conseil en investissement indépendant, elle ne serait donc admissible que si elle constitue un avantage non monétaire mineur (donc une recherche disponible largement, de peu de valeur ajoutée)

 Sinon, elle devrait être rémunérée en tant que telle par celui qui la reçoit (le gestionnaire de portefeuille)

 Remise en cause fondamentale du modèle économique de l’analyse financière puisque cette approche a vocation à être étendue à la gestion collective

 Point d’achoppement majeur des discussions en cours au niveau 2

Niveau 2

12

Conflits d’intérêts

Inducements (avantages)

^(suite)

 Les mesures de niveau 2 envisagées précisent les situations dans lesquelles l’amélioration de la qualité au client n’est pas atteinte, c’est-à-dire lorsque l’inducement n’est pas admissible.

 Cette approche par la négative, fondée sur des notions que l’on peut interpréter largement (par exemple, la condition que cette rémunération ne soit pas essentielle pour l’établissement dans la conduite de son activité), semble de facto rendre impossible l’utilisation d’inducements.

 Remise en cause du compromis obtenu au niveau 1 ?

Autre point d’achoppement majeur des discussions en cours au niveau 2

 L’ESMA conseille à la Commission de dresser une liste exhaustive d’avantages non-monétaires mineurs.

 Obligations de transparence renforcées auprès des clients

Niveau 2

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Conflits d’intérêts

Meilleure exécution

(art. 27)

 Maintien de l’obligation d’obtenir le meilleur résultat possible pour les clients lors de l’exécution des ordres (ne s’applique pas aux relations avec les contreparties éligibles - art. 30.1)

 Nouvelles dispositions :

- Interdiction de recevoir une rémunération ou un avantage pour l’acheminement d’ordres vers une plate-forme de négociation ou d’exécution qui serait contraire aux règles sur les conflits d’intérêts ou les incitations prévues dans diverses dispositions de la Directive.

- Les plateformes de négociation et d’exécution mettent à disposition du public, au moins une fois par an et sans frais, des données sur la qualité d’exécution.

- La politique d’exécution doit être suffisamment détaillée et facilement compréhensible par les clients.

- Dans le cadre de l’exécution d’ordres de clients, publication au moins annuelle, pour chaque catégorie d’instruments financiers, du classement des cinq premières plateformes d’exécution utilisées (en volumes de négociation) et d’informations synthétiques sur la qualité d’exécution obtenue.

Niveau 1

Conflits d’intérêts

Meilleure exécution

^(suite)

 Contenu plus détaillé des politiques de RTO et d’exécution. Un résumé doit être fourni aux clients de détail mettant l’accent sur le coût total du service avec un lien vers les données sur la qualité d’exécution les plus récentes publiées par chaque venue.

 Maintien de l’obligation d’obtenir le consentement préalable exprès du client lorsque les ordres peuvent être exécutés en dehors d’une plate-forme de négociation mais clarifications sur la distinction entre politique de RTO et politique d’exécution.

- Politique de RTO : consentement préalable exprès pour exécution hors MR, SMN ou OTF non requis. Information préalable appropriée du client suffit.

- Politique d’exécution : consentement préalable exprès pour exécution hors MR, SMN ou OTF requis.

 Transparence accrue en cas de paiements valablement reçus de tiers (autorisés sous MIF)

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Niveau 2

Conflits d’intérêts

Meilleure exécution

^(suite)

 Clarifications de la notion de changement significatif : revue des politiques de RTO et d’exécution : au moins chaque année et lorsqu’intervient un changement significatif – précisions données sur ce qui peut constituer un tel changement.

 Clarification des conditions d’utilisation d’un lieu unique d’exécution : possible sous réserve de satisfaire à l’obligation de meilleure exécution.

 Précisions sur le contenu, le format et la périodicité des données relatives à la qualité d’exécution devant être publiées : question concernant le champ de cette obligation ? Application aux market makers et autres apporteurs de liquidité ?

 Précisions sur le contenu et le format des informations à publier au moins une fois par an, pour chaque catégorie d’instruments financiers, concernant le classement des cinq premières plateformes d’exécution

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Niveau 2

16

Conflits d’intérêts

Rémunérations

(art 9.3 c), 23.1, 24.10)

 Thème abordé sous l’angle des conflits d’intérêts

 Interdiction de rémunérer ou d’évaluer les résultats de ses employés d’une façon qui aille à l’encontre de l’obligation d’agir au mieux des intérêts des clients

 En particulier, aucune disposition sous forme de rémunération, d’objectifs de vente ou autre ne doit « encourager les employés à recommander un instrument financier particulier à un client de détail alors que l’entreprise d’investissement pourrait proposer un autre instrument financier correspondant mieux aux besoins de ce client »

 Des exigences plus détaillées sont envisagées concernant toute personne pouvant avoir un impact significatif sur un service fourni par l’établissement, dès lors que sa rémunération peut l’inciter à agir à l’encontre des intérêts des clients :

- La politique de rémunération doit prendre en compte l’intérêt des clients ;

- La responsabilité de l’organe de direction dans sa définition et sa mise en œuvre est réaffirmée ;

- La rémunération variable ne doit pas tenir compte uniquement de critères commerciaux. Elle doit également être basée sur des critères de conformité et de conduite envers les clients, afin de maintenir un équilibre approprié entre rémunérations fixe et variable.

Niveau 1

Niveau 2

Protection des investisseurs

17

Règles de conduite

Règles de conduite

18

Conseil en investissement

(art. 24.4 et 24.7 )

 Lorsque le service de conseil en investissement est fourni, obligation d’informer le client au préalable :

- S’il est fourni de manière indépendante

- S’il s’appuie sur une gamme large ou étroite d’instruments financiers et si ces derniers sont issus d’entités liées

- Si une évaluation périodique de l’adéquation sera réalisée

 En sus, pour le conseil en investissement indépendant :

- Évaluer une gamme suffisamment large d’instruments financiers (types et producteurs/émetteurs)

- Ne pas percevoir d’avantages (inducements), hors avantages non monétaires mineurs

Niveau 1

Règles de conduite

19

Conseil en investissement

^(suite)

Obligations d’information au client sur :

 La nature du conseil fourni (indépendant ou pas, ou les deux sous conditions)

 Pour le conseil indépendant et non indépendant :

- L’étendue des instruments financiers considérés, y compris la relation de l’établissement avec leurs émetteurs/producteurs.

- Le type et le nombre total d’instruments financiers et producteurs analysés et les critères de sélection considérés.

- La fourniture éventuelle d’une évaluation périodique du caractère adapté.

 Exigences peu différenciées entre les deux types de conseil

 Pour le conseil en investissement indépendant, les conditions additionnelles envisagées à sa fourniture sont très précises (« évaluer et comparer une part significative des instruments financiers disponibles (en nombre et variété) » - niv. 2, versus « une étendue suffisante, qui doit être suffisamment diverse » - niv. 1 ; la comparaison se fait sur les coûts, les risques et la complexité).

Niveau 2

Règles de conduite

20

Évaluation de l’adéquation et du caractère approprié

(art. 25.2 et 25.3)

 Conseil en investissement et gestion de portefeuille : Test d’adéquation

- Extension du test à la capacité du client à subir des pertes (lien avec la situation financière) et à tolérer le risque (lien avec les objectifs d’investissement)

- Déclaration d’adéquation : applicable aux clients de détails uniquement

 Autres services : Test du caractère approprié

L’exception existante pour les services d’exécution ou de RTO fournis à l’initiative du client (exécution simple) est réduite : les instruments financiers incorporant un instrument dérivé ou présentant une structure qui rend la compréhension du risque encouru difficile pour le client, tout comme les FIA ou OPCVM structurés, ne sont pas des instruments non complexes.

Niveau 1

Règles de conduite

21

Évaluation de l’adéquation et du caractère approprié

^(suite)

 Conseil en investissement et gestion de portefeuille : Test d’adéquation

- La responsabilité de l’établissement est réaffirmée (par rapport à celle du client) – y compris en cas d’utilisation de systèmes automatisés de passage d’ordres par les clients

- Evaluer si un instrument financier équivalent, moins complexe ou moins coûteux que celui envisagé, pourrait être adapté au client

- Avoir des processus d’évaluation du profil du client valides et fiables, notamment quant à sa capacité et sa volonté de prendre des risques

- Vérifier la cohérence des informations collectées sur le client

- En cas d’arbitrage, pouvoir raisonnablement démontrer que ses avantages surpassent ses coûts

Niveau 2

Règles de conduite

22

Conventions clients

(art. 25.5 et 25.8)

 Dispositions inchangées :

- Reprise exacte de l’art. 19(7) de MIF 1 sur l’obligation de constituer un dossier incluant les documents où sont énoncés les droits et obligations de chaque partie.

- Des actes délégués doivent définir le contenu et le format des accords pour la fourniture de services aux clients.

 Modifications significatives à envisager :

- Pour les clients de détail : l’obligation d’un accord écrit serait étendue au conseil en investissement + le service connexe de TCC¹

- Pour les nouveaux clients professionnels : nouvelle obligation d’un accord écrit pour tous les services d’investissement + le service connexe de TCC¹

Toutefois : ne seraient soumis à cette obligation que les clients (détail et professionnels) avec lesquels l’intention serait d’établir une relation continue (champ exact à préciser)

1. Conservation et administration d’instruments financiers pour le compte de clients

Niveau 1

Niveau 2

Règles de conduite

Conventions clients

^(suite)

 Forme de l’accord écrit :

- Papier ou autre support durable : pas de changement (reprise des termes de l’article 39 de MIF 1). Pas d’exigence de signature formelle.

 Contenu de l’accord écrit :

- Droits et obligations essentiels des parties

- Précisions pour trois services : conseil en investissement (nature et étendue du service), gestion de portefeuille (type de produit pouvant être acquis ou vendu, type de transaction pouvant être conclue pour le compte du client, instruments ou transactions interdites) et pour la TCC (principales caractéristiques des services rendus).

- Pour les autres services : liberté contractuelle ?

23

Niveau 2

Règles de conduite

24

Contreparties éligibles

(art. 30.1 )

 Rappel explicite de l’obligation générale d’agir de manière honnête, équitable et professionnelle et de communiquer de façon correcte, claire et non trompeuse à l’égard des contreparties éligibles

 Des obligations d’informations jusqu’alors non dues aux contreparties éligibles sont maintenant applicables :

- Informations sur les services offerts, les instruments financiers et stratégies d'investissement (risques et marché cible), les lieux d’exécution et les frais associés aux services et aux instruments financiers (art. 24.4 et 24.5)

 Objectif : Que les contreparties éligibles puissent prendre des décisions d’investissement en connaissance de cause

- Des rapports périodiques sur le service fourni aux clients, comprenant, lorsqu’il y a lieu, les coûts (art. 25.6)

 accord contractuel avec les contreparties éligibles pour déterminer la nature et la fréquence de ces rapports.

Niveau 1

Niveau 2

Règles de conduite

25

Information sur les instruments financiers

(art. 24.4 )

 Doivent inclure des mises en garde sur les risques et préciser si l’instrument financier est destiné à des clients de détail ou à des clients professionnels, compte tenu du marché cible

 Tous services confondus

 Obligation applicable aux contreparties éligibles

 Expliquer le fonctionnement de l’instrument financier dans des conditions de marché différentes

 Indiquer les restrictions à la vente et les illustrer (conséquences, contraintes, calendrier estimé)

 Présenter le champ et la nature de la garantie/protection en capital éventuellement offerte par l’ instrument financier

 Présentation sous forme standardisée

 Question de l’articulation avec la Directive Prospectus, PRIIPS, UCITS ou AIFMD

Niveau 1

Niveau 2

Règles de conduite

26

Informations sur les coûts et frais

(art. 24.4) Concernent tous les coûts et frais :

 relatifs aux services, notamment le coût des conseils, et

 relatifs aux instruments financiers recommandés ou commercialisés

 et la manière dont le client peut s’en acquitter (ce qui comprend tout paiement par des tiers.

 Le client doit pouvoir saisir le coût total, ainsi que l’effet cumulé sur le retour sur investissement

 Ventilation par poste à la demande du client

 Le cas échéant, fourniture des informations régulièrement, au moins une fois par an, pendant la durée de l’investissement

Niveau 1

Règles de conduite

27

Informations sur les coûts et frais

^(suite)

 Notion de recommandation  inclusion de l’analyse financière ?

 Information également due aux contreparties éligibles et clients professionnels, sauf accord spécifique – la conclusion d’un tel accord n’est pas autorisée toutefois dans le cas du conseil en investissement ou de la gestion de portefeuille, ou dans le cas d’instruments financiers comportant un dérivé.

Recommandation ou commercialisation d’instruments financiers ou fourniture d’un KID/KIID

Autres activités

Au moment de la vente

Coûts des instruments financiers

+ Coûts des services

Coûts des services

Après la vente ( relation continue)

Coûts des instruments financiers

+ Coûts des services (fourniture annuelle)

Applicabilité par le biais de la notion de relation

continue ?

Niveau 2

INFORMATION À FOURNIR

Règles de conduite

28

Informations sur les coûts et frais

^(suite)

 Nature des coûts à divulguer :

- Les coûts des services (commissions de courtage, « marks-up embedded in the transaction price », coût de l’analyse financière, droits de garde…)

- Les coûts et frais liés à la production et la gestion des instruments financiers (frais de structuration, frais de distribution, frais de gestion, coûts de financement, commissions de courtage, « marks-up embedded in the transaction price »…)

- Cela inclut les coûts facturés par un autre établissement vers lequel le client a été dirigé (agrégation)

- Les inducements perçus de tiers sont constitutifs du coût du service

 Fourniture sous forme détaillée et agrégée (coût total)

 Illustration ex-ante de l’effet des coûts sur la performance (champ d’application peu clair : conseil en investissement et gestion de portefeuille uniquement ?)

Niveau 2

Protection des investisseurs

29

Organisation

Organisation

30

Organe de direction

^{(art. 9)}

Nouvelles dispositions inspirées de la Directive CRD4 (Directive 2013/36/UE, art. 88, 91 et 92) et incorporant une dimension client :

 L’agrément est conditionné à des exigences d’honorabilité, de connaissances, compétences, expériences et de disponibilité des membres de l’organe de direction.

 L’organe de direction met en place un dispositif de gouvernance qui promeut l’intégrité du marché et l’intérêt des clients

 Contrôle et évaluation périodique par l’organe de direction des objectifs stratégiques et de l’efficacité du dispositif de gouvernance et mise en place de mesures de résorption des déficiences

 Reconduite de l’exigence de la présence de deux dirigeants au moins au sein de l’organe de direction, sauf si l’entreprise personne physique ou morale est dirigée par une seule personne physique, sous réserve du droit national

Niveau 1

Organisation

31

Organe de direction

^{(art. 9)}

Implication requise (définition, approbation et supervision) sur des aspects précis, notamment :

 Compétences, connaissances et expertises du personnel

 Ressources, procédures et mécanismes avec ou selon lesquels l’entreprise exerce ses activités

 Politique relative aux activités et produits proposés, conformément à la tolérance au risque de l’entreprise et aux caractéristiques et besoins des clients

 Politique de rémunération encourageant un comportement professionnel responsable et un traitement équitable des clients et visant à éviter les conflits d’intérêts

 Politique sur la gestion des réclamations

 Politiques et procédures relatives aux enregistrements des conversations téléphoniques et des communications électroniques

 Processus de gouvernance produits, approbation des produits et services offerts et de leurs cibles

 Trading algorithmique

Niveau 1

Niveau 2

Organisation

32

Fonction conformité

(art. 16.2)

 Obligation inchangée d’avoir un dispositif assurant la conformité de l’établissement et de ses salariés à leurs obligations

Dans la lignée des lignes directrices de l’ESMA sur la fonction conformité :

 Supervision du processus de gestion des réclamations ; analyse des réclamations et des données de gestion des réclamations afin de résoudre les problèmes sous- jacents ;

 Programme de surveillance basé sur les risques mais le risque de conformité doit être surveillé de façon exhaustive ;

 Nomination et remplacement par l’organe de direction (ou l’organe de surveillance) ;

 Implication spécifique dans :

- les produits conçus par l’entreprise, sur lesquels une information doit être incluse dans les rapports de conformité

- le processus de revue de la gouvernance produits afin d’identifier des manquements éventuels de distributeurs

- la politique de rémunération, sur laquelle la fonction doit donner un avis

- l’évaluation des risques relatifs au trading algorithmique réalisée par l’organe de direction, que la fonction conformité doit considérer

Niveau 1

Niveau 2

Organisation

33

Réclamations

(art.16.2)

 Pas de disposition spécifique dans la Directive

 Au niveau 2, projet de renforcer le dispositif actuel, en cohérence avec les Orientations de l’EBA et de l’ESMA sur le sujet :

- Elaboration d’une politique de gestion des réclamations approuvée par l’organe de direction

- Obligations de transparence aux clients

- Mise en place d’une fonction de gestion des réclamations

- Implication de la fonction conformité (analyse des réclamations, voire supervision du dispositif, reporting à la direction)

- Extension du dispositif aux clients professionnels

Niveau 2

Niveau 1

Organisation

34

Dispositifs d’alertes

(art. 73)

 Les autorités compétentes doivent mettre en place des mécanismes permettant de leur notifier des violations éventuelles ou réelles du Règlement ou de la Directive :

- Procédures de réception spécifiques incluant des canaux de communication sûrs

- Protection appropriée pour le personnel d’établissements financiers qui signale une violation

- Protection de l’identité de la personne qui notifie et de la personne physique mise en cause, à tous les stades de la procédure, sauf si la divulgation est légalement requise (dans le contexte d’un complément d’enquête ou de procédures administratives ou judiciaires ultérieures)

 Les établissements doivent mettre en place des procédures permettant à leur personnel de signaler toute violation éventuelle ou réelle par une filière interne spécifique, indépendante et autonome.

Niveau 1

Organisation

35

Obligations d’enregistrement et de conservation

(art. 16.6 et 16.7)

 Les enregistrements incluent :

- Les conversations téléphoniques et les communications électroniques en rapport, au moins, avec les transactions conclues pour compte propre et la réception, la transmission et l’exécution d’ordres de la clientèle.

- Et celles destinées à déboucher sur des transactions  extension au conseil en investissement ?

 Enregistrement des conversations et communications concernées effectuées sur un équipement fourni ou autorisé par l’établissement.

 Prendre toute mesure pour empêcher les communications concernées au moyen d’un équipement privé que l’établissement est incapable d'enregistrer ou de copier.

 Conserver sur un support durable les passages d’ordres effectués lors de conversations en tête-à-tête.

Niveau 1

Organisation

36

Obligations d’enregistrement et de conservation

(art. 16.6 et 16.7)

 Problématiques de protection des données personnelles

 Information préalable du client de l’enregistrement des communications et conversations – à défaut, interdiction de fournir par téléphone les services de RTO et d’exécution d’ordres de clients.

 Obligation de fournir les enregistrements aux clients à leur demande (non limitée aux personnes physiques)

 Durée de conservation de 5 ans. 7 ans sur demande d’une autorité compétente.

 Liste non exhaustive des types d’enregistrements à conserver (par ex.:

catégorisation des clients, traitement des réclamations, conflits d’intérêts …)  problématique d’harmonisation, surtout quant aux données personnelles

 Renvoi à des orientations de l’ESMA pour préciser le contenu détaillé de ces types d’enregistrements

 Contrôle des enregistrements (en sus de l’évaluation périodique du dispositif d’enregistrement lui-même)

Niveau 1

Niveau 2

Organisation

37

Protection des avoirs

(art. 16.8, 16.9 et 16.10)

 Dispositions générales inchangées :

Reprise exacte des principes généraux de MIF 1 (article 13(7) et 13(8)) sur les dispositions devant être prises pour assurer la protection des avoirs (instruments financiers et fonds) des clients.

 Mais ajout d’une interdiction absolue de conclure avec les clients de détail des contrats de garantie financière avec transfert de propriété (pour garantir ou couvrir d’une autre manière les obligations présentes ou futures, réelles, conditionnelles ou potentielles des clients)

Niveau 1

Organisation

Protection des avoirs

^(suite)

 Modifications significatives à envisager :

- Gouvernance : Etablissement d’une fonction spécifique dédiée à la surveillance des mesures prises pour assurer la protection des avoirs des clients. En application du principe de proportionnalité, la fonction pourrait être séparée ou incluse dans la fonction conformité.

- Contrats de garantie financière avec transfert de propriété. Avec les clients professionnels : possibilité de conclure de tels contrats :

 limitée aux seuls contrats dont le caractère approprié peut être démontré au vu de critères pré-définis ;

 sous réserve de prévenir les clients des risques et effets sur les avoirs.

- Cessions temporaires de titres et collatéralisation : des mesures spécifiques doivent assurer que le collatéral fourni par les clients de détail et professionnels est à tout moment approprié.

- Dépôts des fonds des clients

 Exigence de diversification des dépôts auprès de tiers : à prendre en compte dans la sélection et revue du tiers ;

 Dépôts intra-groupe : limités à 20%, sauf si la disproportion de cette exigence peut être démontrée dans une situation donnée.

38

Niveau 2

Organisation

Protection des avoirs

^(suite)

 Interdiction des privilèges sur les avoirs d’un client qui permettraient à un tiers de disposer de ces avoirs en paiement de dettes sans relation avec le client ou la fourniture de services au client, sauf si la réglementation locale le permet - Obligation d’informer le client sur les risques encourus quand une telle mesure est possible - Inscription des privilèges/garanties dans les comptes de l’entreprise d’investissement.

 Obligation de prendre des mesures pour éviter l’utilisation non intentionnelle des instruments financiers des clients.

 Disponibilité des informations nécessaires aux autorités compétentes et professionnels de la faillite.

39

Niveau 2

Organisation

40

Négociation algorithmique et accès direct au marché

^{(art. 17)}

 Négociation algorithmique

- Obligation de disposer de systèmes et contrôles des risques efficaces et adaptés : résilience, capacité, limites de négociation, prévention de toute perturbation des marchés, plans de continuité, tests…

- Notification aux autorités compétentes du recours à la négociation algorithmique

 Accès direct au marché

- La fourniture d’un accès direct au marché n’est autorisée que si l’établissement dispose de systèmes et contrôles efficaces : adéquation des clients, limites de négociation et de crédit, contrôle des risques encourus par l’établissement, prévention des perturbations des marchés…

- L’établissement veille à ce que ses clients se conforment aux règles du marché et à la MIF; il surveille les transactions

- Accord écrit avec les clients indiquant que l’établissement demeure responsable en vertu de la directive

- Obligations de notification aux autorités compétentes

- Enregistrement des activités et tenue d’un registre précis des ordres pour le trading algorithmique à haute fréquence

Niveau 1

Organisation

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Négociation algorithmique et accès direct au marché

^(suite)

 Au niveau 2, l’ESMA travaille sur des définitions plus précises de ces trois notions (négociation algorithmique, à haute fréquence et accès direct au marché).

 Les orientations de l’ESMA sur les environnements de négociation automatisée (ESMA/2012/122) constituent le fondement du projet d’avis à la Commission.

 Obligations poussées en matière de :

- Testing, mise en production, simulations de situations de stress…

- Surveillance (coupe-circuits, temps réel, et revues régulières…)

- Sécurité (stratégie IT ; mesures de sécurité assurant la confidentialité, l’intégrité, l’authenticité et la disponibilité des données et la robustesse et la fiabilité des systèmes ; processus de production robustes ; protection contre les cyber- attaques ; information à l’autorité compétente de toute infraction à la sécurité…) - Contrôles pre-trade, incluant des limites de risque (prix, notionnel, volume,

positions long/short, ….) - Procédures et piste d’audit - Prévention des abus de marché

- Fourniture d’accès directs au marché (diligences sur l’utilisateur et surveillance de son activité, contrôles pre-tarde,…)

Niveau 2

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Reporting des transactions aux autorités compétentes

 Titre IV de MiFIR consacré à la déclaration des transactions, avec : - Article 24 : Obligation de préserver l’intégrité des marchés - Article 25 : Obligation de conserver les enregistrements - Article 26 : Obligation de déclarer les transactions

- Article 27 : Obligations de fournir les données de référence relatives aux instruments financiers

Principales nouveautés introduites par l’article 26

 Elargissement du périmètre des instruments concernés : 3 catégories dans l’article 26 paragraphe 2

- Instruments négociés sur une trading venue (MTF et OTF inclus, alors que MIF 1 ne concernait que les MR) ;

- Instruments dont le sous-jacent est négocié sur une trading venue ;

- Instruments sur indices et sur paniers et dont les composantes sont négociées sur une trading venue.

 Forte augmentation du nombre de données à déclarer

 Statut de la RTO - Article 26 paragraphe 4 : « […] une entreprise d’investissement peut choisir de déclarer l’ordre transmis, s’il est exécuté, comme une transaction […]. Dans ce cas, l’entreprise d’investissement indique dans la déclaration de la transaction que celle- ci concerne un ordre transmis. »

Niveau 1

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Reporting des transactions aux autorités compétentes

 ESMA envisage le passage de 24 champs actuellement à 93

Autres enjeux

 Question de la « golden source » (« ESMA MiFIR database »)

 Question des Securities Financing Transactions (dans son DP, l’ESMA veut les inclure, alors qu’un projet de Règlement est en discussion)

Principaux champs Identification du client (client

ID)

LEI pour les professionnels, question de la mise en place d’un identifiant national unique. Phasage semble nécessaire. Idée : utiliser les codes identifiants les interdits bancaires.

Marquage des ventes à découvert (short-selling flag)

Concerne actions et dettes souveraines. ESMA envisage seulement d’indiquer si vente à découvert ou non.

Identifiant des algorithmes (algo ID)

Champ déjà reporté en Allemagne. Deux champs sont envisagés par l’ESMA à ce stade pour distinguer ces deux algorithmes : un champ pour l’algorithme qui ne fait qu’exécuter l’ordre et un second champ pour l’algorithme qui prend la décision d’investissement

Identifiant du trader (trader ID)

« une mention permettant d’identifier, au sein de l’entreprise d’investissement, les personnes et algorithmes informatiques responsables de la décision d’investissement et de l’exécution de la transaction »

Niveau 2