LA PERIODE D’ESSAI
La période d’essai permet à l’employeur d’évaluer les qualités professionnelles du salarié, et c’est aussi pour le salarié la possibilité d’apprécier si cet emploi convient.
Le salarié peut être remercié sans indemnité, ainsi cette période est souvent mal vécue par le salarié, pourtant c’est aussi dans son intérêt de pouvoir apprécier la situation. Désormais à la rupture l’employeur et le salarié doivent respecter un délai de prévenance.
Depuis le 25 juin 2008, il y a une réglementation de la période d’essai dans le code du travail Art L 1121-20 : définition de la période d’essai.
Cette loi est issue de l’accord national interprofessionnel du 11 jan 2008. De cet accord on a tiré la loi de modernisation du marché du travail.
L’art 1121-19 : il prévoit le contrat de travail a durée indéterminée peut comporter une période d’essai.
Avant la loi de 2008, il y avait déjà dans le cw des dispositions sur la période d’essai mais spécifiques concernant des contrats atypiques. Ex pour les CDD on avait des dispositions qui limitaient la durée de la période d’essai en cas de choix d’une période d’essai art L 1242-10. Idem pour le contrat de travail temporaire, ou à temps partiel, ou encore sur les VRP.
En revanche s’agissant du CDI, il n’y avait aucune disposition positive, il y avait uniquement une disposition négative en chapeaux des règles sur le licenciement. « Les règles de licenciement ne s’appliquent pas en période d’essai ». Le législateur de 2008 n’a fait qu’intégrer une disposition positive sur une notion qui existait déjà.
Le moment de la période d’essai
Peut-on prévoir une période d’essai en milieu de relation.
Arrêt du 30 mars 2005 ( 3 espèce ). Ce n’est pas possible de prévoir une période d’essai, mais une période probatoire, c’est une période qui si elle est rompue replace le salarié dans ses fonctions antérieures.
Le salarié ne peut pas s’opposer a ce retour dans son poste antérieur, son refus serais fautif et légitimerais un licenciement, sauf a ce que il apparaisse qu’il fait l’objet d’un traitement discriminatoire eu égard a sa situation personnelle.
Si le retour du salarié dans ses situations antérieures n’est pas envisageable car quelqu’un d’autre a été embauché. L’employeur a-t-il l’obligation de reclasser le salarié ? Doit-il démontrer qu’il ne peut pas reclasser le salarié pour pouvoir le licencier ?
Remarque 1: La position de la Ccass vaut-elle aussi dans le contexte de groupe de société ? Dans les groupes de sociétés il y a une mobilité au sein du groupe, peut-on admettre des périodes d’essai en cas de changement de poste au sein d’un groupe. Car chaque société du groupe est considérée comme une personne juridique distincte et donc des employeurs différents donc en théorie il pourrait y avoir a chaque fois des période d’essai en cas de nouveau contrat. Il y aurait un risque de promotion sanction et la Ccass pourrait considérer qu’il s’agit seulement d’une période probatoire.
Remarque 2 : En cas de CDD suivis d’un CDI, la durée passée dans le cadre du CDD est déduit de la période d’essai envisagée par le CDI. Art 1243-11 al 3 « la durée du cw a durée déterminée est déduite de la période d’essai éventuellement prévu dans le nouveau contrat de travail ».
En cas de succession de CDD suivis d’un CDI. Doit-on prendre en compte l’ensemble des CDD ou uniquement le dernier pour en déduire la durée de la période d’essai.
Arrêt Desnottes 28 juin 1989 « la durée déduite est celle du CDD a l’issus duquel les relations contractuelles se sont poursuivit ».
Revirement Cass soc 31 jan 2006 « si le salarié a exercé le même emploi chez un employeur, la durée totale des contrats de CDD doit être déduite de la période d’essai du nouveau contrat. »
Art L 1221-25 sur les stages suivis d’une embauche
Différence entre le Test professionnel et la période d’essai
Dans le cas d’un test, on n’est pas dans une situation normale d’emploi, normalement c’est sur une durée limitée. En principe le test n’est pas rémunéré, il peut y avoir un défraiement si les conventions collectives le prévoient. La loi ne prévoit pas de règles concernant le test professionnel.
Certains employeurs commettent une erreur : ils embauchent un salarié en CDD probatoire, c’est interdit car les recours au, CDD sont encadrés, de plus si on fait un CDD on est lié par le temps conclut.
Autres précisions :
- Le salarié en période d’essai est salarié, il a les même droits et obligations de tous salariés - Son ancienneté cours a partir de la conclusion de son contrat
- Si a la fin de période d’essai l’employeur ne rompt pas cela signifie
I. L’institution d’une période d’essai
Il y a une exception pour le contrat d’apprentissage, L 6222-18 indique que pendant les deux 1er mois du contrat les parties peuvent résilier le contrat librement.
A. Existence d’une période d’essai
Les deux seules sources de la période d’essai sont depuis la nouvelle loi art L 1221-23 : - Le contrat
- La lettre d’engagement (signé par le salarié)
Le législateur par ce texte avalise la jurisprudence et la remet aussi pour partie en cause.
Il avalise la jurisprudence car elle a toujours admis qu’on puisse prévoir une période d’essai dans le cw, ou dans la lettre d’engagement signée par le salarié.
La jurisprudence est aussi confortée car la loi ne permet pas aux usages d’être une source de la période d’essai. On s’était demandé si on pouvait déduire l’existence d’une période d’essai d’un usage professionnel.la Ccass avait refusé de déduire l’existence d’une période d’essai d’un usage.
En revanche sur le terrain de la convention collective la jurisprudence n’est pas confortée. Avant la réforme la Cass faisait une distinction entre deux types de conventions collectives :
- Celles qui envisagent la période d’essai, l Ccass exigeait que le Contrat de w ou la lettre d’engagement prévoie la période d’essai
- Celles qui imposent une période d’essai, dans cette situation la Ccass considérait qu’il n’était pas nécessaire que le contrat de travail le prévoit il suffit que le salarié ait été informé de l’existence de la convention collective et en ait pris connaissance.
Aujourd’hui le législateur ne reprend pas cette jurisprudence dans la loi de 2008, en affirmant que la convention collective n’est pas une source possible de la période d’essai.
B. La durée de la période d’essai
Il faut se référer à la loi pour trouver les maximums autorisés. Elle en prévoyait déjà pour les contrats spéciaux, elle en prévoit désormais pour les CDI.
Pour les CDD art L 1242-10 : si la durée du CDD est au plus égale à 6 mois, la période d’essai est égale a 1 jour par semaine, dans la limite de deux semaines.
Si la durée du CDD est supérieure a 6 mois la durée max autorisée est 1 mois.
Il existe deux types de CDD, des CDD a terme précis et a terme imprécis (fin au jour ou le salarié remplacé revient), or la période d’essai max autorisée dépend de la durée du CDD. Dans ce cas on doit prévoir dans le CDD une durée minimale d’emploi, ainsi la durée de la période d’essai autorisée est calculée en fonction de la durée minimale d’emploi.
Lorsque la période d’essai est prévu en jour elle se décompte en jours calendaires et non pas en jour travaillé cass soc 29 juin 2005.
Pour le Contrat de travail temporaire L 1251-14,
Pour contrat a temp partiel L 3123-9 : la durée de la période d’essai ne peut être supérieure pour les salariés a temp partiel ou a temp plein.
Pour les VRP L 7313-5, maximum 3 mois
La loi de modernisation a intégré des maximums pour les CDI art L 1221-19 Pour les ouvriers et employé : 2 mois
Pour les agents de maitrise et les technicien : 3 mois Pour les cadres : 4 mois
Dans les conventions collectives ou accord collectif ou encore dans le contrat on peut prévoir des durées plus courtes.
Il est prévu une conciliation de ces nouveaux textes avec les conventions collectives de branche éventuellement applicable a l’entreprise. Les accords de branches conclus avant la date de publication de la loi ( 25 juin 2008) est prévoyant des durées plus longues continueront de s’appliquer. Les accords de branches fixant des durée plus courtes resteront en vigueur jusqu’au 30 juin 2009.
Le contrat de travail ou la lettre d’engagement peuvent prévoir des durées plus courtes
Détermination de la fin de la période d’essai
Cass soc 15 mars 2006 les règles du NCPC est qui concerne la computation des délais de procédures ne s’applique pas.
En procédure un délai se termine le jour du mois portant le même quantième que le jour qui fait courir le délai. Ex 14 jan=14 fév
En période d’essai : 14 jan = 13 fév au soir
La prorogation de la période d’essai : elle consiste à reporter le terme de la période d’essai alors que dans le renouvellement, on décide une nouvelle période
Ex de prorogation : période d’essai d’un mois, il est malade pendant une semaine, la période est prorogée d’une semaine en jours calendaires.
Le renouvellement de la période d’essai
On décide a l’issus de la période d’essai initiale de créer une nouvelle période d’essai. Le législateur est intervenu dans L 1221-21 « la période d’essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit ».
Accord de branche étendu : il a fait l’objet d’une extension par arrêté ministériel à l’ensemble des entreprises de la branche même ceux qui ne sont pas membre des syndicats signataires.
L 1221-23 dit que la période d’essai et la possibilité de la renouvelée ne se présume pas, elle doit être expressément stipulée dans le contrat .Il fallait déjà dans la jurisprudence que l’hypothèse d’un renouvellement soit prévu. (Et non pas le renouvellement lui-même).
Le renouvellement doit se faire quelques jours avant la fin, il faut l’accord exprès du salarié.
La signature sur la fiche d’évaluation ne vaut pas acceptation du renouvellement.
II. La rupture de la période d’essai
Est-ce qu’un salarié peut être licencié pour insuffisance professionnelle juste après la période d’essai. ? C’est une situation ou on apprécie les faits, mais une période d’essai validée peut être la reconnaissance d’une capacité professionnelle. Il y a des arrêts dans les deux sens.
En cas de rupture de la période d’essai,
Il n’y a pas d’indemnités, il se peut que le salarié ait acquit des droits à congés
Concernant le préavis la loi de juin 2008 institut un délai de prévenance art L 1221-25 Ce délai de prévenance est valable pour l’employeur et le salarié.
Le problème est qu’on ne sait pas si cela signifie que le délai de prévenance doit impérativement figuré dans la période d’essai, ou si le délai peut dépasser le terme en précisant que cela ne prolonge pas la période d’essai.
La Ccass a été saisit de ce problème et a répondu « que le délai de préavis pouvait être au delà sachant que ce n’est pas la période d’essai et mais une période de préavis ».
En principe on considère que le salarié en période d’essai peut voir son contrat rompu du 1er jour jusqu'à la fin de la période.
Cependant ne faut pas que l’employeur rompt hâtivement la période d’essai. La période d’essai doit être suffisamment longue pour apprécier les capacités du salarié. Dans certains cas la ccas a considéré que l’employeur avait rompu hâtivement la période d’essai et ne s’était pas laissé le temps d’apprécier les qualités du salarié.
Ex : lorsque le salarié a été débauché d’une autre entreprise.
Dans ce cas il y aura des dommages et intérêts versés au salarié pour le dédommager de cette rupture hâtive.
La rupture peut être verbale. Cela est théorique car en réalité il faut se ménager une preuve.
Soit on envoie une lettre recommandée avec accusé de réception soit une lettre en main propre contre décharge.
Aujourd’hui la rupture a lieu lors de l’envoi de la lettre.
En principe on n’a aucun motif à donner lorsque l’on rompt une période d’essai.
Il ne faut pas en donner Cass soc 10 mars 2004, il vaut mieux ne rien dire car si l’employeur invoque un motif disciplinaire il doit respecter la procédure disciplinaire.
Lorsque le salarié est malade.
Si le salarié a été malade, il ne faut pas se précipité pour rompre la période d’essai lors de son retours dans l’entreprise.
On peut rompre pendant la maladie (non professionnelle) Si on veut se ménager la suspicion, s’il tombe malade, il faut rompre le plus vite possible pendant la maladie, pour pouvoir dire que la décision était prise avant. Il y a un risque que l’on pense que l’employeur a mis fin a la période d’essai pour la cause de la maladie du salarié dans ce cas on tombe sous le coup de L 122-45.
Lorsque la salarié est en maladie professionnelle ou accident du travail le contrat de travail est suspendu l’art L 122-32-2 qui pose la règle selon laquelle pendant cette période on ne peut résilier le contrat que pour faute grave ou pour impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif qui n’est pas lié a l’accident ou a la maladie professionnelle.
La Ccass considère que ce texte s’applique pendant la période d’essai Cass soc 12 mai 2004. Il y aura prorogation de la période d’essai après l’arrêt pour AT ou MP. Quant le salarié revient dans l’entreprise, il doit faire l’objet de visite de reprise par le médecin du travail, s’il est déclaré inapte il y a une obligation de reclassement.
Il y a aussi le cas des salariés protégés 26 oct 2005, conseillers de salarié, médecin du travail.
Concernant la femme enceinte, les dispositions concernant la protection de la femme enceinte contre le licenciement ne sont pas applicables à la période d’essai. cass soc 21 déc 2006.
Cependant s’il apparait que le motif qui a poussé l’employeur a rompre la période d’essai était l’état de grossesse, elle pouvait obtenir indemnisation ( L 122-25) Cass soc 14 juin 2007.
Aujourd’hui depuis une loi du 23 mars 2006 « loi sur l’égalité salariale » l’art L 122-45 a été complété concernant les discriminations lié a l’état de grossesse, ainsi désormais la salarié peut obtenir la nullité de la décision de l’employeur ce qui signifie la possibilité de réintégration.
Voir arrêt 20 nov 2007 ici la Ccass annule pour abusive une rupture de la période d’essai pour un motif non inhérent à la personne du salarié ( ex pour un motif économique) dans ce cas le poste du salarié avait été fermé.
