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La protection pénale du patrimoine : autonomie et détermination par le droit civil
CASSANI, Ursula
CASSANI, Ursula. La protection pénale du patrimoine : autonomie et détermination par le droit civil . Lausanne : Payot, 1988, 206 p.
Available at:
http://archive-ouverte.unige.ch/unige:28357
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COLLECTION JURIDIQUE ROMANDE URSULA CASSANI
Docteur en droit, avocate
LA PROTECTION PÉNALE
DU PATRIMOINE
AUTONOMIE ET DÉTERMINATION PAR LE DROIT CIVIL
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ÉTUDES ET PRATIQUE PAYOT LAUSANNE
1988
Le présent ouvrage a été publié grâce au soutien financier de l'Université de Genève, ainsi qu'à un prêt de sa Faculté de droit.
Cet ouvrage ne peut être reproduit, même partiellement, sous quelque forme que ce soit (pho- tocopie, décalque, microfilm, duplicateur ou tout autre procédé) sans l'autorisation écrite de l'éditeur.
© Faculté de droit de l'Université de Genève, 1988.
I.S.B.N. 2-601-02628-6
«La plupart de nos lois pénales n'atteignent, heureusement peut-être, qu'une petite partie des coupables; nos Lois civiles ne seront jamais assez souples pour s'adapter à L'immense et fluide variété des faits.»
Marguerite Yourcenar, Mémoires d'Hadrien
AVANT-PROPOS
Le présent ouvrage est le texte, abrégé et mis à jour au 1er octobre 1987, d'une thèse de doctorat présentée à l'Université de Genève.
Qu'il me soit permis ici de remercier Messieurs les Professeurs Philippe Graven et Christian-Nils Robert d'avoir proposé le thème de ce travail et dirigé son orientation, ainsi que du plaisir et de l'excellente formation que m'ont procurés les années pendant lesquelles j'étais leur assistante.
Mes remerciements s'adressent également à Monsieur le Professeur Jean- François Perrin pour l'intérêt qu'il a manifesté pour cette étude et les nom- breuses suggestions dont il m'a fait bénéficier.
Ma reconnaissance va tout particulièrement à Monsieur le Professeur Robert Roth qui a été un interlocuteur amical et attentif tout au long de la rédaction de ce travail. Ses remarques critiques et ses nombreux encourage- ments m'ont été très précieux pour mener cette étude à son terme.
Je tiens également à remercier Maître Anne Lachat-Héritier de ses conseils et observations critiques.
Je sais gré à Mesdames Yvonne Sala et Manuela Rochat, ainsi qu'à Mon- sieur Olivier Roux, de m'avoir fait bénéficier de leurs compétences en infor- matique et de m'avoir par là facilité la dactylographie de ce texte.
Enfin, je remercie ~e leur soutien constant et affectueux mes parents, frère et sœurs et mes am1s.
TABLE DES MATIÈRES
INTRODUCTION . . . 15
Section I Le postulat de l'unité du droit. . . . 17
A. Unité et différenciation du droit . . . 17
B. Le droit comme système . . . 18
C. Rationalité et unité du droit . . . 21
D. Le contenu du principe de l'unité du droit . . . 23
§ 1. L'unité terminologique . . . 23
§ 2. L'unité normative . . . 24
§ 3. L'unité téléologique . . . 25
§ 4. L'unité axiologique . . . 26
E. La fonction du principe de l'unité du droit. . . . 26
Section II L'autonomie du droit pénal . . . 28
A. L'Allemagne... 28
§ 1. Le XIXe siècle et la République de Weimar. . . 28
1. Merkel . . . 28
2. Binding . . . 29
3. Bierling . . . 30
4. Von Liszt . . . 30
5. La doctrine en général .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 31
§ 2. Le droit national-socialiste . . . 31
§ 3. L'après-guerre . . . 33
1. L'économie du droit pénal .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. . 33
2. L'indépendance fonctionnelle du droit pénal . . . 34
B. La France . . . 3 5 § 1. La doctrine jusqu'en 1945... 35
§ 2. L'émergence de l'autonomie . . . 36
1. L'autonomie dans la jurisprudence . . . 36
2. Vouin... 37
3. Stéfani . . . 38
4. Roland . . . 39
§ 3. "Reflux et métamorphose» . .. . .. . . . .. . . .. . . .. . .. . . 39
10 PROTECTION PÉNALE DU PATRIMOINE
C. La Suisse . . . 41
§ 1. La doctrine antérieure et contemporaine à l'élaboration du CPS... 41
§ 2. La doctrine suisse depuis l'adoption du CPS . . . 44
1. La doctrine en général . . . 44
2. Darbe!lay et la règle de civilité . . . 45
3. Le subjectivisme de Germann. . . 46
4. Liver... 47
Chapitre I AUTONOMIE DU DROIT PÉNAL ET PROTECTION ACCESSOIRE DU PATRIMOINE . . . 49
Section I Autonomie et hétéronomie des dispositions pénales. . . . 51
Section II Les infractions contre le patrimoine: délimitation du champ de l'analyse 54 Section III L'interprétation systématique . . . . . . 57
Section IV L'interprétation historique . . . 59
§ 1. La subsidiarité de la protection pénale . . . 60
§ 2. Le patrimoine . . . . . . 61
§ 3. La systématique . . . 61
§ 4. Les infractions contre les droits réels . . . 61
§ 5. Les autres infractions contre le patrimoine . . . 64
§ 6. Conclusion . . . . . . 65
Chapitre II LES INFRACTIONS CONTRE LE PATRIMOINE... 67
Section I La notion de patrimoine: définition du bien juridique protégé . . . 69
A. L'uniformité du patrimoine. . . 69
B. La définition du patrimoine: théories . . . 70
§ 1. La théorie juridique .. . . . . . .. . .. . . . .. . .. .. . .. .. .. .. 71
§ 2. La théorie économique . . . . . . 72
§ 3. Les théories «mixtes» . . . . . . . . 73
§ 4. Les théories patrimoniales en droit pénal suisse. . . . 75
Section II Le patrimoine dans la jurisprudence du TF. . . . 76
A. Principe . . . 76
B. Le calcul du dommage selon le CO . . . 77
TABLE DES MATIÈRES 11 C. Le dommage patrimonial selon la jurisprudence du TF en
matière pénale . . . 78
§ 1. Les composantes du patrimoine . . . 78
§ 2. Le dommage passager . . . 80
D. Le dommage patrimonial dans les contrats synallagmatiques parfaits . . . 82
§ 1. La protection civile et pénale du domaine contractuel. . . . 82
§ 2. Le dommage dans les infractions commises en matière contractuelle. . . . 83
§ 3. Le risque d'éviction . . . 87
E. Le dommage encouru dans des contrats nuls . . . 8 8 § 1. La nullité des contrats en droit civil . . . 88
§ 2. L'effet de la nullité du contrat sur l'appréciation du dommage . . . 89
Section III De, qudques problèmes particuliers relatifs au dessein d'enrichissement tllegtttme . . . 92
A. L'enrichissement illégitime en droit civil . . . 92
B. Le dessein d'enrichissement illégitime . . . 92
C. L'exclusion du dessein d'enrichissement illégitime . . . 96
§ 1. L'« achatforcé » . . . 96
§ 2. L'« Ersatzbereitschaft» . . . 97
§ 3. La créance contre le lésé . . . 98
Chapitre III LES INFRACTIONS CONTRE LA PROPRIÉTÉ... 101
Section I Introduction Section II 103 La propriété . . . 106
§ 1. La définition de la propriété . . . 106
§ 2. La notion de propriété dans la jurisprudence du TF . . . 106
Section III La notion de «chose» . . . 111
A. Les conceptions défendues en doctrine . . . Ill B. La notion de «chose» dans la jurisprudence du TF . . . 114
§ 1. La définition classique de la chose . . . 114
§ 2. L'arrêt Nehmad . . . 115
§ 3. La jurisprudence du TF après l'arrêt Nehmad... 118
12 PROTECTION PÉNALE DU PATRIMOINE
Section IV
La maîtrise . . . 120
A. La possession et la maîtrise en doctrine . . . 120
B. La maîtrise dans la jurisprudence du TF. . . 122
§ 1. La définition de la maîtrise . . . 122
§ 2. Les tendances autonomistes et civilistes dans la définition de la maîtrise . . . 125
Chapitre IV DE QUELQUES «<NFRACTIONS CONTRE LA PROPRIÉTÉ» EN PARTICULIER . . . 129
Section I Les dommages à la propriété (art. 145)1 • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • 131 A. Le bien juridique protégé . . . 131
B. La notion de dommage . . . 132
Section II Le détournement d'objets ftappés d'un droit de gage ou de rétention (art 147) . . . 135
Section III La soustraction sans dessein d'enrichissement illégitime (art. 143) . . . 138
A. Position systématique et champ d'application . . . 138
B. Le bien juridique protégé . . . 139
§ 1. La doctrine . . . 139
§ 2. La jurisprudence du TF . . . 140
§ 3. Appréciation critique . . . 143
D. La notion de dommage . . . 143
§ 1. La doctrine . . . 14 3 § 2. La jurisprudence du TF . . . 143
Section IV L'abus de confiance d'une chose fongible (art. 140 ch. 1 al. II) . . . 146
A. La définition du bien confié . . . 146
§ 1. La jurisprudence du TF avant 1983 . . . 147
§ 2. La critique doctrinale. . . . 148
§ 3. Le revirement du TF . . . 148
B. L'objet de l'infraction et le but de l'art. 140 ch. 1 al. II . . . 149
§ 1. L'interprétation téléologique . . . 149
§ 2. L'effet juridique du mélange de fongibles . . . 150
§ 3. Les corps certains et les créances. . . . 151
1 A ~éfaut d'une indication contraire expresse, les articles de loi cités sont ceux du Code pénal
SUISSe.
TABLE DES MATIÈRES 13
C. La «propriété économique» . . . . . . . . . . 152
§ 1. Les critères dégagés par le TF . . . 152
§ 2. Les critères dégagés par la doctrine . . . 156
Chapitre V LA NOTION D'« ORGANE» D'UNE PERSONNE MORALE 159 Section I Introduction . . . 161
Section II La notion d'organe en droit commercial . . . 163
Section III La notion d'organe en droit pénal. . . 165
A. Les «simples employés» . . . 165
B. Le fondé de pouvoirs.. . . 166
C. L'organe de fait . . . 168
D. Appréciation critique . . . 168
CONCLUSION . . . 171
§ 1. Résultats de l'analyse de la jurisprudence du TF . . . 171
§ 2. Hétéronomie et unité des dispositions pénales. . . . 172
§ 3. Le rapport dynamique entre droit pénal et civil . . . 173
§ 4. Autonomie et principe de la légalité . . . 173
§ 5. Autonomie et économie du droit pénal... 174
ANNEXES... 179
I. Textes relatifs aux travaux préparatoires du CPS . . . 181
II. Bibliographie . . . 182
INTRODUCTION
Le principe de l'autonomie du droit pénal pose l'indépendance de cette discipline par rapport aux normes issues des autres branches de l'ordre juridique, affirmant l'originalité du domaine pénal à la fois du point de vue des notions et des définitions qu'il emploie et de celui des choix axiologi- ques qu'il adopte.
L'autonomie du droit pénal par rapport au droit civil soulève la question des caractéristiques spécifiques de ces deux branches du droit, des buts qu'elles visent et des modalités de leur coexistence au sein de l'ordre juridique. Le choix du rapport entre droit pénal et droit civil comme objet de nos réflexions a été dicté par des raisons historiques: il s'agit là de deux instru- ments classiques de la «paix bourgeoise »1; en Suisse, les codes civil et pénal sont l'émanation de la fin du
xrxe
siècle et participent au même mouve- ment vers une codification nationale. Partout en Europe, cette époque était marquée par l'apogée de la pensée civiliste et par une emprise de cette disci- pline sur toutes les autres.2 C'est donc en tout premier lieu contre le droit civil que se dirigeaient les déclarations d'indépendance des pénalistes duxxe
siècle, à tel enseigne que la question de l'« hétéronomie» du droit pénal se résume souvent à celle de son « accessoriété » par rapport aux règles civiles.Ceci ne signifie pas que nous ignorons les interférences du droit pénal avec d'autres disciplines, et en particulier avec le droit administratif dont l'essor a marqué le paysage juridique de notre époque. Ce phénomène apparaît de plus en plus comme une évolution propre à transformer profondément le
1 ARNAUD, Essai d'analyse structurale du Code civil .français. La règle de jeu dans la paix bour- geoise, Paris, L.G.D.J, 1973 pp. 3-14; l'instrument par excellence de la «paix bourgeoise»
est le droit civil.
2 ARNAUD, Juristes/ace à la société, pp. 32-45; pour les références bibliographiques complètes des ouvrages dont le titre est abrégé dans ce texte, voir la bibliographie en annexe.
INTRODUCTION 16 droit pénal par un mouvement tendant à la fois à un asservissement pure- ment utilitaire3, à une «cancérisation»4 et à un «éclatement» de cette disci- pline-'
Enfin, le choix du domaine patrimonial se justifie par des considérations de deux ordres. D'une part, il s'agit sans doute là, avec les infractions contre la famille, des normes pénales pour lesquelles la question d'une "préforma- tion» par le droit civil est la plus pertinente. D'autre part, cette matière sou- lève un nombre particulièrement important de questions dogmatiques qui ont fait l'objet d'une élaboration précise par un débat doctrinal durable et nourri, suscitant aujourd'hui encore un vif intérêt parmi les pénalistes.
3 Dans ce sens, BOLLE, Rôle sanctionnateur du droit pénal, p. 47.
4 ROTH, Tribunaux pénaux, autorités administratives, p. 391; L'auteur craint que l'« adminis- trativisation » du droit pénal actuellement en cours n'aboutisse «à la croissance d'un être hybride, mi-pénal et mi-administratif» (op. cit., p. 392); voir également ROTH, Sanctions administratives, p. 126.
5 C'est ainsi que Jacques LARGUIER (Mort et transfiguration du droit pénal, in Recueil d'études en hommage à Marc Ance/, Paris, Pedone, 1975) craint que la «fiscalisation» et la
«médicalisation>> (op. cit., p. 130) actuelle du droit pénal n'entraînent sa «mort>> (op. cit., p.147); voir également VAN DE KERCHOVE, «Médicalisation» et <<fiscalisation» du droit pénal: deux versions asymétriques de la dépénalisation, in Déviance et Société 1981, p. 1. Contra, LASCOUMES (Sanction des foutes et gestion des illégalismes, p. 131) pour qui les deux voies administrative et pénale constituent un «couple fonctionnel qui permet une gestion différentielle des illégalismes» (op. cit., p. 155).
SECTION 1
« Toute raison est cohérence, toute cohérence est système »6
Le postulat de l'unité du droit
A. UNITÉ ET DIFFÉRENCIATION DU DROIT
L'idée d'unité sous-tend, du moins de manière implicite et diffuse, le droit.
La production du droit obéit à des principes de subordination et de coordi- nation qui tendent à exclure les incohérences, à tous les échelons depuis la législation aux décisions individuelles et aux actes juridiques entre particu- liers? C'est ainsi que la structure hiérarchique des organes législatifs et judiciaires est destinée à assurer la cohérence verticale de l'ordre juri- dique.8 C'est ainsi également qu'une certaine cohérence sera recherchée le plus souvent sur un plan horizontal.' Les différentes cours de notre organe judiciaire suprême sont tenues d'éviter les contradictions;
lorsqu'une section entend déroger à la jurisprudence d'une autre cour, elle doit obtenir son consentement ou l'approbation des sections réunies (art. 16 al. 1 LOJ).10
A cette tendance unitaire s'oppose un autre mouvement, centrifuge celui-là.
A mesure que progresse son évolution vers une plus grande spécialisation, le droit se divise. Les juristes français et allemands connaissent, depuis la fin du XVI' siècle, la summa divisio iuris qui oppose droit privé et droit public.11 Cette distinction a fait naître nombre de controverses quant aux
'SCHWARZ-LIEBERMANN VON WAHLENDORF, Idéalité et réalité, p. 167.
7 KRA WIETZ, Rechtssystem und Rationalitdt, p. 303.
8 Pour !es actes législatifs, voir notamment le document publié par la Chancellerie de la Confé- dération à l'intention des personnes élaborant des textes législatifs, sous le titre de {<Principes de Légùlation)), ronéo., sans date, p. 4.
9 Voir le document cité à la note précédente, p. S.
10Voir, par exemple, ATF 96 II 356, p. 366; 102 II 226, p. 231; 103 II 41, p. 46; 104 II 44, p. 54.
11 Pour l'histoire de la réception et du développement de cette division, voir CHEVRIER, Remarques sur l'introduction et les vicissitudes de la distinction du «ius privatum» et du «ius publicum)), et BULLINGER, Oeflentliches Recht und Privatrecht. Pour une approche actuelle de l'insertion du droit pénal dans la division du droit, cf. STRATENWERTH, Zum Verhiilt- nis von Privatrecht, iif/entlichem Recht und Strafrecht, in toto.
18 PROTECTION PÉNALE DU PATRIMOINE
critères de délimitation entre les deux domaineS12; il n'en va pas moins que son principe même recueille aujourd'hui encore l'adhésion du plus grand nornbre.13
Notre ordre juridique connaît en outre des« branches» qui ne cessent de se différencier et de se multiplier. C'est ainsi que le droit commerciall\ le droit du travaiJlS, le droit de la propriété intellectuelle16, et, dans une mesure plus importante encore, le droit fiscaP7, ont pu tour à tour s'affirmer comme dis- ciplines juridiques à part entière en déclarant leur indépendance vis-à-vis des autres branches du droit et du droit civil en particulier.
Le droit est ainsi soumis à un double mouvement d'unité et de division qui n'est nullement contradictoire. Différenciation et recherche de l'unité parti- cipent tous deux à la systématisation du droit.
B. LE DROIT COMME SYSTÈME
1. - L'unité du droit se réalise, pour les auteurs qui se sont interrogés sur son contenu depuis SA VIGNY, à travers un système juridique dont ils pos- tulent 1'existence.18 L'unité constitue effectivement, avec l'ordre, la caracté- ristique essentielle de tout systèrne.19 Il s'agit là de la conception kantienne qui veut que le système soit «die Einheit der mannigfaltigen Erkenntnisse unter einer Idee. »20
12 Pour un aperçu de cette controverse, consulter MEN GER, Zum Stand der Meinungen über die Unterscheidung von àf!entlichem und privatem Recht, in toto. Ainsi que le souligne LIVER (Begri./fund System, p.157), les différentes théories sur la délimitation sont toutes fondées, un peu comme le sont toutes les théories de l'interprétation.
13 Voir cependant BULLINGER, Oeffentliches Recht und Privatrecht, pp. 81 ss., qui propose la suppression de cette distinction et l'introduction d'un « Gemeinrecht ». Cf. également SA VA- TIER, Du droit civil au droit public, p. 16, qui préconise une fusion entre droit public et privé.
14 ARNAUD, Juristes/ace à la société, p. 135. L'auteur situe la période de scission du droit com- mercial français avec le droit civil dans la période de 1920 à 1950.
15 ARNAUD, op. cit., p. 139. Cette évolution se situe à la même époque, de 1920 à 1950.
16 Jacques AZEMA, Quelques particularités de procédure dans le droit des brevets d'invention, in Mélanges jean Vincent, Paris, Dalloz, 1981, p. 1.
17 ROTH, Réflexions sur la place du droit pénal fiscal, pp. 544 ss; Philippe BERN, La nature juridique du contentieux de l'imposition, thèse, Paris, 1970, pp. 152-158; Gérard KLEIN, La répression de la fraude fiscale. Etude sur le particularisme du droit pénal des impôts, thèse, Nancy, 1975.
18 LUHMANN, Einheit des Rechtssystems, p. 130.
19 CANARIS, Systemdenken, p. 11 et nombreuses indications bibliographiques fournies par l'auteur.
2
°
KANT, Kritik der reinen Vernun/t, p. 839.INTRODUCriON 19 Le système ne se limite pas à un classement ou à un ordonnancement de la matière juridique; l'unité du droit se reflète peut-être bien dans ce «système externe», mais elle se réalise dans ce que HECK nomma le «système interne», celui des contenus.21
2. - Nombreux sont les auteurs, appartenant surtout à la tradition juridi- que allemande, qui se sont attelés à la tâche de rechercher le modèle d'un système unitaire pouvant rendre compte de la cohérence interne de l'ensem- ble des normes juridiques.
L'unité du droit a été décrite comme un système organique d'institutions juri- diques22, ou encore comme un ordre hiérarchique dérivant son unité de l'existence d'une norme fondamentale.23 Des tentatives de formuler l'ensemble du droit comme un système logico-déductif ou axiomatisé24 ont
21 HECK, Begriffsbi/dung und Interessenjurisprudenz, pp. 146 ss.
22 Depuis que VON SAVIGNY (System des heutigen rdmischen Rechts, I, pp. 16, 9, 44) a énoncé cette théorie, elle a subi des transformations diverses sous la plume d'auteurs tels que PUCHTA (Cursus der Institutionen, 1, pp. 36, 53, 100 ss.), WINDSCHEID (Lehrbuch des Pandektenrechts, I, pp. 62, 92 ss.) et VON JHERING (Geist des rdmischen Rechts, I, pp. 34 ss.). Des survivances et resurgences de la théorie des institutions existent chez un grand nombre d'auteurs contemporains de langue allemande, comme LIVER ( Wil/e des Gesetzes, p. 6 s.) et ESSER (Grundsatz und Norm, pp. 323-326). La notion d'institution fut largement reçue dans les pays francophones également, grâce à l'administrativiste HAURIOU (Précis élémentaire de droit administratif, I, p. 23, Principes de droit public, p. 126, Théorie de l'institu- tion et la fondation, in toto), et fonda les réflexions d'auteurs tels que DU PASQUIER (Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit, pp. 139-143), ROUBIER (Théorie générale du droit, pp. 15-24; à noter que cet auteur ne conclut pas à l'existence d'un ordre juridique unitaire, mais d'un pluralisme d'ordres juridiques, op. cit., p. 23), DABIN (Théorie générale du droit, pp. 99-108; avec des déductions, à partir de l'existence d'institutions, du statut ancillaire des normes pénales, simples normes de protection des insti- tutions civiles, op. cit., p. 23) ct HUBERLANT (Antinomies et recours aux principes généraux, p. 211>.).
23 Fondé sur la ({ Stufentheorie» de BIERLING (Juristische Prinzipienlehre, I, pp. 107 ss., II, p. 117 s.), ce modèle a été développé par les représentants du positivisme juridique autrichien dont le plus éminent est Hans KELSEN (Reine Rechtslehre, in toto, Was ist die reine Rechts- lehre.?, in toto; AL!gemeine Theorie der Normen, in toto), mais parmi Je.<;quels comptent égale- ment MERKL (Lehre von der Rechtskrafi, pp. 181 ss., 209, Rechtseinheit des âsterreichischen Staates, p. 87 s.), NAWIASKY (Allgemeine Rechtslehre als System der rechtLichen. Grundbe- griffe, p. 15) et SANDER (Faktum der Revolution und die Kontinuitdt der Rechtsordnung, pp. 137 ss.).
Cette théorie a ensuite été transformée - c'est à dire «matérialisée}~ - par ENGISCH (Einheit der Rechtsordnung, in toto, surtout pp. 9-25) qui a substitué à la norme fondamen- tale positiviste l'« ordre du Führer» comme principe unificateur de l'état national-socialiste allemand (cf., pour une critique de ce procédé, KELSEN, Reine Rechtslehre, p. 206, note 2).
2+ Le modèle le plus connu est celui de la K Begriffspyramidc » de Puch ta (Cursus der Institutio- nen, p. 101). On peut songer également au« System der reinen Grundbegrif/e» de STAMM- LER (Theorie der Rechtswissenschaft, pp. 110 ss.) ou au modèle axiomatisé et calculisé que préconise KLUG (]uristische Logik, pp. 192-194 ). Pour une appréciation critique de ces
20 PROTECTION PÉNALE DU PATRIMOINE
été entreprises avec des résultats «dont l'intérêt de curiosité est», selon la formule de POIRIER,« aussi grand que l'intérêt pratique en est faible».25 Enfin, une partie importante de la doctrine allemande adhère aujourd'hui aux modèles axiologique et téléologique qui saisissent le droit à travers un système de valeurs et de buts interdépendants.26
3. - Aucune de ces théories ne livre un modèle satisfaisant d'un système interne du droit. L'ordre formel hiérarchisé de KELSEN apparaît assuré- ment comme le plus apte à fournir une structure unitaire intégrant l'ensem- ble des normes juridiques. Il n'est, cependant, d'aucun secours quand il s'agit de saisir la cohérence matérielle des normes.27 Quant aux approches qui visent plus spécifiquement à la systématisation des contenus du droit, ils demeurent extrêmement lacunaires. Le modèle fondé sur les institutions est certes apte à identifier des complexes de règles harmonisées et les modèles axiologique et téléologique mettent utilement en évidence l'existence de domaines du droit régis par des principes généraux cohérents. Ces approches n'aboutissent cependant jamais à démontrer une structure uni- taire de l'ordre juridique tout entier, propre à rendre compte de l'ensemble des normes qu'il renferme.
La possibilité de systématiser le contenu même de l'ensemble des règles juridiques apparaît dès lors comme tout au moins douteuse: l'unité du droit - et l'exclusion de ses incohérences - ne saurait, en l'état actuel de la théorie juridique, être déduite d'un système interne complètement réalisé. 28
modèles, cf. ENGISCH, Sinn und Tragweite, p. 174 s.; PEINE, Recht als Sytem, pp. 69 ss.;
CANARIS, Systemdenken, p. 25; ESSER, Grundsatz und Norm, p. 221; PERELMAN/
OLBRECHTS-TYTECA, Traité de l'argumentation, p. 17; PERELMAN, A propos de l'idée d'un système de droit, in toto.
25 POIRIER, Rationalité juridique et rationalité scientifique, p. 16.
26 ENGISCH, Einheit, p. 35; Sinn und Tragweite, in toto, COING, System, Geschîchte und Interesse, p. 485; CANARIS, Systemdenken, in toto; LARENZ, Methodenlehre, p. 166; GER- MANN, Probleme und Methoden, p. 57 s.; Uebe'tWindung des Positivismus, pp. 120, 128;
HUBERLANT, Antinomies, p. 212.
27 Cette inaptitude du modèle kelsenien à rendre compte de la cohérence interne du droit a été parfois méconnue, cf., pour un exemple récent, PEDRAZZI, Rôle sanctionnateur du droit pénal, p. 18 qui s'inspire des réflexions d'ENGISCH (Rechtseinheit, in toto).
28 PEINE (Recht als System, pp. 115-125) ne semble pas nier entièrement cette possibilité, mais démontre qu'aucun système interne n'est actuellement réalisé dans l'ordre juridique alle- mand. Il estime cependant que des systèmes partiels sont actuellement réalisés (op. cit., p. 125). Dans le même sens, ENGISCH, Begriffieinteilung und Klassijikation, p. 149;
UVER, Begrif/und System, p. 168; KRAWIETZ, Rechtssystem und Rationalitiit, p. 305. Une tendance récente de la théorie juridique semble aller vers une systématisation renonçant à l'idée d'unité et se contentant d'une interdépendance relative des décisions (KRA WIETZ, op. cit., in toto, notamment pp. 3 et 6; PAWLOWSKI, Methodenlehre, p. 220). LUHMANN (Einheit des Rechtssystems, p. 129 s.) critique cet abandon de la recherche de l'unité.
INTRODUCTION 21
C. RATIONALITÉ ET UNITÉ DU DROIT
1. - Devant le caractère partiel, voire lacunaire et souvent artificiel des modèles évoqués, la remarquable ténacité de l'idée d'une systématisation complète peut sembler étonnante. Issue tout d'abord du jusnaturalisme29 et de l'idéalisme allemand, la systématisation est devenue actuellement, selon PEINE, dans l'esprit de la plupart des juristes modernes, la condition sine qua non d'un travail «scientifique» du juriste.30
Cette quête d'une légitimité scientifique postule l'existence d'une «raison juridique» qui fonctionnerait comme «le moteur en vertu duquel un sys- tème juridique s'organise de façon cohérente et propre à réaliser certaines fins. »31 C'est son caractère rationnel qui fait que le droit s'érige en un « sys- tème cohérent, complet et univoque ».32
Le raisonnement juridique ne possède certes pas un caractère rationnel au même titre que celui des mathématiciens33 qui consiste en procédés d'induc- tion et de déduction formels, vérifiables par une démonstration « imperson- nelle et contrôlable mécaniquement».34 La rationalité du droit réside en l'argumentation juridique35 dont le procédé de vérification spécifique est la discussion. 36
19 ARNAUD, Critique de la raison juridique, p. 16; NERHOT Patrick, Rationalisme et Etat moderne, in ARSP 1984 pp. 9 ss.
30 PEINE, Recht ais System, p. 14; KRA WIETZ, Rechtssystem und RationaLitdt, p. 311.
31 ARNAUD, Critique de la raison juridique, p. 27, également VILLEY, Préjàce historique, p. 2.
32 LENOBLE/OST, Droit, mythe et raison, p. 43; formule très proche des développements de Max WEBER, Rechtssoziologie, p. 396.
33 POIRIER, Rationalité juridique et rationalité scientifique, p. 15.
34 PERELMAN, op. cit., p. 125.
35 PERELMAN, Champ de l'argumentation, pp. 125, 134,147; PERELMAN/OLBRECHTS- TYTECA, Traité de l'argumentation, p. 18; ESSER, Vorverstdndnis und Methodenwahl, p. 23.
36 VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz, p. 45; POIRIER, RationaLité juridique et rationalité scientifique, p. 20; PERELMAN, op. cit., p. 124; KAUFMANN, Frage der Wîssenschafilich- keit, p. 73.
Nous ne trancherons pas ici la question avant tout, mais non exclusivement terminologique, de savoir si le procédé de raisonnement ainsi décrit mérite d'être assimilé à un procédé de logique ordinaire, comme le prétendent notamment POIRIER (op. cit., p. 20), KALI- NOWSKY (Etudes de logique déontique, I, Préface, p. IX; Philosophie et logique de l'interpré- tation, p. 47) et KLUG (]uristische Logîk, p. 5), ou s'il relève d'une discipline spécifiquement juridique, que ce soit celle de la «logique juridique» (PERELMAN, op. cit., p. 129), de la
«pensée juridique» (ENGISCH, Ein/ührung, p. 5) ou de la «topique» (VIEHWEG, Topik und]urisprudenz, pp. 19 ss.).
Nous nous contenterons de la constatation que le droit est soumis à l'exigence d'une argu- mentation claire, permettant une vérification intersubjective qui, si elle est limitée à la vrai- semblance et ne saurait atteindre le degré de certitude d'une «Vérité», n'en suffit pas moins aux critères de la rationalité (PEINE, Recht als System, p. 14; KRAWIETZ, Recht ais RegeL-
22 PROTECTION PÉNALE DU PATRIMOINE
2. - La rationalité du droit fonde son unité: «La raison juridique est la condition nécessaire et suffisante de l'existence d'un système juridique. »37
Cette rationalité est un idéal qui guide la production juridique des instances investies du pouvoir législatif, réglementaire et judiciaire.
Le législateur occupe pour les juristes une position prééminente dans l'éla- boration du système juridique: il remplit - selon l'expression de LENO- BLE et OST - la fonction d'un "foyer unitaire de sens ,,38 Il est la figure intemporelle et impersonnelle qui est la source de l'unité du système.
L'observation du processus législatif réel met cette idée d'un législateur uni- que et rationnel à rude épreuve. L'élaboration législative fait appel à l'inter- vention d'une multitude d'acteurs formellement ou informellement investis de ces pouvoirs.39 Des distances idéologiques et temporelles considérables peuvent séparer leurs interventions; les buts poursuivis par ces acteurs ne sont pas toujours clairement énoncés, ils peuvent être contradictoires ou procéder de raisonnements déficients du point de vue de la «logique ».40 Enfin, les états fédéraux comme la Suisse ne connaissent pas un seul organe législatif au sens strict, mais un nombre important de corps constitués inves- tis de cette compétence.
Le même rôle unificateur est attribué aux applicateurs de la loi, aux tribu- naux et administrations dont la structure hiérarchique doit assurer - du moins dans une certaine mesure - l'unité des pratiques.41 La fonction de juger repose sur le même postulat de rationalité que celle de la production législative: sans lui, les canones traditionnels de l'interprétation n'auraient pas de raison d'être. 42
Tout comme le postulat de la rationalité du législateur, celui de la rationa- lité de l'activité judiciaire n'est que partiellement réalisé. Des décisions peu- vent être fort imparfaitement motivées ou contraires à la jurisprudence
system, p. 61; KAUFMANN, Frage der Wissenscha/tlichkeit, p. 73; HURTADO POZO, Principe de légalité, p. 53; également Christoph VON METTENHEIM, Recht und Ratio na- litât, Tubingen, J.C.B. Mohr, 1984, p. 27.
37 ARNAUD, op. cit., p. 27.
33 LENOBLEfOST, Droit, mythe et raison, p. 114.
39 NOLL, Gesetzgebungslehre, p. 44.
40 ZIEMBINSKI, La rationalité dulégîslateu1~ p. 181.
41 Voir, à ce propos, les développements consacrés par LENOBLEfOST (op. cit., pp. 21-51, surtout p. 42) à la création du Tribunal de cassation français, auquel était assigné un but d'unification des jurisprudences.
42 Les résultats de l'herméneutique juridique moderne qui démontrent que l'argumentation juridique ne constitue pas la voie par laquelle une décision est atteinte par le juge mais la jus- tification ex post d'une décision prise en fonction de sa ~~ précompréhension ,, des besoins normatifs (ESSER, Vorverstdndnis und Methodenwahl, pp. 23, 28, 133 ss.) ne remettent pas en question le postulat de la rationalité de l'activité judiciaire. En effet, l'argumentation sub- séquente demeure soumise aux exigences de la rationalité (pp. 22 et 116).
INTRODUCTION 23 d'autres cours, même supérieures, sans pour autant encourir une quelcon- que censure. D~s motifs d'ordre procédural ou des raisons particulières tenant aux parues au procès peuvent empêcher qu'elles soient déférées devant une juridiction supérieure. Quant aux décisions relevant de l'organe judiciaire suprême, elles ne sont pas à l'abri de contradictions et d'insuffi- sances argumentatives.
C'est ainsi que l'idéal de rationalité se heurte, selon le constat que VILLEY fonde sur son histoire, «à la résistance des faits. L'effort de la Raison humaine pour se rendre maîtresse du droit s'est toujours brisé au contact de la réalité. »43
La rationalité du droit n'en reste pas moins un postulat incontesté, et, avec lui, celui de l'unité du droit: « Als Postulat ist die Einheit der Rechtsord- nung unbestreitbar. »44
D. LE CONTENU DU PRINCIPE DE L'UNITÉ DU DROIT
Le postulat de rationalité du droit commande qu'il soit formulé de manière claire et univoque, qu'il ne referme pas en son sein des oppositions de normes et que les évaluations qu'il pose et les buts qu'il vise soient consis- tants.
§ 1 L'unité terminologique
Sur le plan sémiotique, «on admet [la règle] que les mêmes mots utilisés dans le texte légal ont toujours [ ... ]le même sens et une autre règle, selon
43 VILLEY, Préface historique, p. 3, également p. 9; POIRIER, Rationalité juridique et rationa- lité scientifique, p. 32 s.; ARNAUD, Critique de la raison juridique, p. 17.
4+ LIVER, Zivilrechtliche Begri/fe im Strafrecht, p. 108; également ENGISCH, Einheù, p. 83;
Einfohrung, p. 159; LARENZ, Methodenlehre, p. 161; GMUER, Inwieweit?, p. 139; KRA- WIETZ, Recht als Regelsystem, p. 100
De nombreuses tentatives ont été faites pour expliquer l'omniprésence de la rationalité dans le discours dogmatique, cette véritable« fièvre qui nous habite de rationaliser le droiu, (VIL- LEY, op. cit., p. 2). Voir à ce propos le volume 23 (1978) des Archives de Philosophie du Droit, consacré aux« formes de la rationalité en droit», dont quelques contributions sont citées ici; également LENOBLEJOST, op. cit., pp. 21-52.
Pour une approche sociologique, cf. WEBER, Rechtssoziologie, pp. 395 ss.; également Julien FREUND, La rationalité du droit selon Max Weber, in A.P.D. 23 (1978) pp. 69 ss.; Patrick NERHOT, Rationalisme et Etat moderne, in A.P.D. 29 (1984), pp. 9 ss.
Enfin, il convient de rappeler l'étude d'inspiration freudienne de la dimension mytholo- gique du concept de la rationalité du droit entreprise par LENOBLEJOST, Droit, mythe et raison, in toto; voir, à propos de cette approche, Dominique MANAI, Jean-François PER- RIN, Le droit entre le mythe, la raison et la réalité sociale, in L'Année socioLogique 32 (1981) pp. 401 ss.
24 PROTECTION PÉNALE DU PATRIMOINE
laquelle il faut admettre que si les différents mots ont été utilisés dans le texte légal, c'est parce que le 'législateur rationnel' a voulu accentuer qu'il s'agit de différents problèmes»." L'unité du droit peut donc tout d'abord être caractérisée comme celle de sa terminologie. 46
§ 2 L'unité normative
Sous l'angle praxéologique, l'unité du droit exige l'établissement «de normes légales qui ne sont pas incompatibles», l'élaboration donc d'un sys- tème «dont toutes les normes peuvent être réalisées, sans violer les unes par la réalisation des autres »Y Cette unité normative48 est sans doute celle dont la violation est perçue comme la plus intolérable."
La définition des contradictions normatives par l'application des principes de la logique formelle a donné lieu à de nombreuses controverses dont le point d'achoppement est la question de l'applicabilité de son instrumenta- rium à des normes qui ne possèdent pas de caractère apophantique.50 La définition juridique est cependant satisfaisante: selon PERELMAN, les
«antinomies» se réfèrent au «caractère incompatible, dans une situation donnée, des directives qui la régissent)).51 Une incompatibilité existe entre deux règles juridiques chaque fois qu'il y a «impossibilité de les exécuter ou de les appliquer simultanément».52
Les contradictions normatives sont en règle générale évitées: c'est ainsi, par exemple, que nul ne saurait répondre sur le plan pénal d'un com- portement qu'il était habilité, voire même obligé à tenir. L'art. 32 CPS réserve expressément le caractère licite de tels comportements, dussent- ils remplir tous les éléments constitutifs d'une qualification pénale. De
45 ZIEMBINSKI, Rationalité du législateur, p. 180.
46 ENGISCH, Einheit, pp. 33, 43, 67; Ein/ührung, pp. 156 ss.; également NOLL, Gesetzge- bungslehre, p. 261.
47 ZIEMBINSKI, Rationalité du législateur, p. 180.
48 ENGISCH, Einheit, p. 46.
'"STRATENWERTH, Strafrecht, AT, p. 59 s.
50 Une norme juridique peut être valide ou invalide mais elle ne peut être vraie ou fausse (JEAMMAUD, Oppositions de normes, p. 214; KELSEN, Reine Rechtslehre, pp. 77 et 209;
CANARIS, Systemdenken, p. 213; PEINE, Recht ais System, pp. 99 ss.; KLUG, furistische Logik, p. 201). Pour CANARIS (op. cit., p. 123), cette constatation rend caduque tout recours à la logique quand il s'agit de saisir les contradictions normatives, tandis que KEL- SEN (op. cit., pp. 73 ss.) et à sa suite JEAMMAUD (op. cit., p. 234) sauvegardent la possi- bilité de ce recours en énonçant les propositions normatives (Rechtsnormen) dans des phrases descriptives du droit en vigueur (Rechtssi:itze) qui, elles, possèdent un caractère apophanti- que.
"PERELMAN, Antinomies, p. 404; PERELMANJOLBRECHTS-TYTECA, Champ de l'argumentation, pp. 262-276.
IN'l"RODUCTION 25 la même manière, l'art. 641
ces
réserve bien la liberté du propriétaire de disposer de sa chose comme il l'entend, mais soumet cette liberté à la condition de ne pas dépasser «les limites de la loi,, dont celles de la loi pénale.Lorsqu'elles existent, les contradictions normatives peuvent être supprimées par le contrôle de la conformité de l'acte législatif ou administratif à l'acte qui lui est supérieur. Il en va ainsi - par exemple - des contraventions de police édictées par les cantons et qui sont contraires au droit pénal fédéral.
Les codes cantonaux recèlent quantités de dispositions de ce genre qui sont contraires à l'art. 335 CPS, et par conséquent à l'art. 64 bis Cst. féd., et dont l'application est un motif de cassation d'une décision judiciaire. 53 Ce contrôle de conformité hiérarchique n'est cependant que très imparfaite- ment réalisé en Suisse, les lois fédérales étant soustraites au contrôle de leur constitutionnalité par l'art. 113 Cst. féd.
Les contradictions sur un plan horizontal peuvent également être résorbées, et ceci par les règles de conflits chères aux positivistes, telles que la règle
«lex specialis derogat legi generali » ou «lex posterior derogat legi priori ».54 Lorsqu'aucune de ces règles ne peut s'appliquer, on admet qu'il résulte de cette «collision de normes" une lacune de la loi (Kollisions- lücke). 55
§ 3 L'unité téléologique
La rationalité praxéologique ne prohibe pas seulement les incompatibilités normatives; elle commande en outre de ne pas édicter des« normes visant à la réalisation d'effets qui s'annulent».56 L'unité téléologique entre normes juridiques57 commande une mise en commun des efforts dans l'économie législative. « Teleologischer Art sind die Beziehungen, wenn durch wechsel-
51 BOLAND, Antinomies et pseudo-antinomies, p. 185.
53 Sur cet aspect de l'unité du droit suisse, cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Stra/recht, AT, 1, p. 60.
54 KELSEN, Reine Rechtslehre, pp. 209 ss.; BOBBIO, Des critères pour résoudre les antinomies, pp. 241 ss.; PEINE, Recht als System, pp. 99 ss.; CANARIS, Systemdenken, pp. 123 ss.;
ENGISCH, Ein/ührung, p. 162; Einheit, pp. 46 ss.; NOLL, Gesetzgebungslehre, p. 105; seul GERMANN (Methodische Grund/ragen, p. 111) tient ces règles pour désuètes.
55 KELSEN, op. cit., p. 210; PEINE; op. cit., p. 101; ENGISCH, Einführung, p. 163; Einheit, pp. 46 ss.; CANARIS, op. cit., p. 124; Lücken im Gesetz, pp. 65 ss. Pour JEAMMAUD (Oppositions de normes, p. 205) deux normes opposées doivent être considérées comme simultanément valides dès lors qu'elle~-ont été édictées selon les règles formelles prévues.
56 ZIEMBINSKI, Rationalité du législateur, p. 181.
57 ENGISCH, Einheit, pp. 43 et 59 s.; Einführung, p. 160.
26 PROTECTION PÉNALE DU PATRIMOINE
seîtige Erganzung der Rechtsnormen Erfolge vereint mit anderen Erfolgen oder auch als Mittelzweck für andere Erfolge angestrebt, wenn uner- wtinschte Nebenwirkungen zu vermeiden getrachtet [ ... ] werden. »58
L'unité téléologique est rompue lorsque les buts visés par deux normes sont incompatibles, lorsque les effets au lieu de s'amplifier se contrecarrent ( teleologischer Widerspruch) .59
§ 4 L'unité axiologique
L'unité axiologique postule la cohérence des évaluations effectuées par le législateur. 60
Les inconsistances axiologiques ( Wertungswidersprüche)61 se présentent assez fréquemment, et parfois au sein même d'une discipline juridique. On peut songer notamment à l'incohérence qui consiste pour le législateur pénal à déclarer licites les actes d'autodestruction en règle générale et à les réprimer dès que l'auteur emploie à cette fin des stupéfiants.62
E. LA FONCTION DU PRINCIPE DE L'UNITÉ DU DROIT
Le caractère rationnel du droit ne s'oppose pas à la di}jerenciation de ses contenus: cette dernière est, au contraire, un attribut indispensable de tout système.
C'est pourquoi le principe de l'unité n'occupe pas une position prééminente face aux autres arguments d'ordre téléologique qui peuvent faire triompher une solution non respectueuse de l'unité. Ainsi GUENTHER caractérise- t-illa fonction de ce postulat comme celle d'un principe ouvert:« Wann und unter welchen Voraussetzungen eine Differenzierung sachgerecht, teleolo- gisch geboten, systemkonform ist und nicht etwa systemwidriger Wer- tungszwiespalt vorliegt, ist eine Frage der Wertung, nicht der Logik. Sie lasst sich mit dem Prinzip 'Einheit der Rechtsordnung' nicht beantworten.
Die 'Einheit der Rechtsordnung' bedarf insoweit der Ausfüllung; sie fun- gien als 'offenes' oder 'regulatives' Rechtsprinzip. »63
58 ENGISCH, Einheit, p. 33.
59 ENGISCH, op. cit., pp. 59 ss.
60 ZIEMBINSKI, Rationalité du législateur, p. 183.
61 ENGISCH, Einheit, p. 59 s.; Einführung, p. 160.
62 L'art. 19 a de la Loi fédérale sur les stupéfiants déclare punissable la simple consommation de stupéfiants; STRATENWERTH, Schw. Stra/recht, AT, I, p. 60.
63 GUENTHER, Stra/rechtswidrigkeit, p. 97; également ENGISCH, Einheit, p. 3.
INTRODUCl'ION 27 L'unité d'un droit concret ne peut ainsi être déduite au moyen de considé- rations s'appuyant exclusivement sur son caractère systématique: elle se situe dans le champ d'interférence entre le «System- und Problemden- ken ».64 L'unité de l'ordre juridique devient de cette manière une idée qui, comme l'écrit OTTO, «ais Ganzheit realiter nicht existiert, jedoch in jeder Rechtsanwendung notwendig mitgedacht ist, soli überhaupt noch von Ord- nung gesprochen werden kënnen. »65
64 OTTO, Struktur des stra/rechtlichen VermOgensschutzes, p. 339.
65 OTTO, loc. cit.
SECTION II
L'autonomie du droit pénal
La position originale qu'occupe le droit pénal au se!n de l'ordre jur~dique,a été dégagée par la doctrine; nous exposerons les th ernes recurrents evoques par les auteurs allemands, français et suisses depuis le
xrxe
siècle dans une perspective historique et cnuque.A. L'ALLEMAGNE
§ 1 Du
xrxe
siècle à la République de WeimarHEGEL discernait deux types de lésions (V erletzungen) fondamentalement différents, soit le simple dommage ( Uebel, unbefongenes Unrecht) suscepti- ble de réparation civile66 et la violation du droit résultant de la mise en œuvre de la volonté de l'auteur ( Unrecht) qui appelle une peine67
Cette question de la nature profonde de l'illicéité pénale, autonome ou segment de l' Unrecht défini par le droit dans son entier, fournit la toile de fond du débat sur la coexistence théorique et technique entre droit pénal et civil. 68
1. MERKEL
MERKEL, qui publia en 1867 ses "Kriminalistische Abhandlungen», mit l'accent sur l'unité téléologique entre droit pénal et civil. Dans l'optique de cet auteur, l'illicéité est un concept unique et commun au deux disciplines qui ne divergent pas par leur nature intrinsèque mais par les sanctions qu'elles possèdent. 69
Cette unité du concept de l'illicéité se réalise, dans le domaine patrimonial, par une protection pénale accessoire70 et subsidiairel1 par rapport au droit civil. Les deux types de sanctions poursuivent le même but, la sauvegarde de
66 HEGEL, Grundlinien, § 98.
67 Op. cit., § 99.
68 Signalons l'adaptation critique de la théorie hégélienne par HAELSCHNER (Lehre vom Unrecht, 1869; Nochmals; das Un recht, 1876). Cet auteur distingua les domaines civil et pénal par le critère subjectif du for intérieur de l'auteur (Lehre vom Unrecht, p. 113).
69 Op. cit., (in toto); ]uristische Encyclopiidie, p. 107.
70 MERKEL, Lehrbuch, p. 315.
71 MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, 1, p. 36; Lehrbuch, p. 315; ]uristische Encyclopd- die, p. 112.
INTRODUCTION 29
---~~~~~---=
l'intérêt public72; c'est pourquoi «le précieux appareil de la justice pénale j 3
ne doit pas être mis en mouvement lorsque la victime a la possibilité de faire valoir ses prétentions civiles.74
2. BINDING
La théorie sur la nature de l'illicéité pénale qui eut le plus grand retentisse- ment fut sans aucun doute celle que BINDING développa dans son ouvrage «Die Normen und ihre Uebertretung» (1872 et 1877) sur des bases déjà jetées par MERKEL.75 BINDING distingua, derrière l'incrimination légale et écrite, une norme juridique (Rechtssatz) sous-jacente qui est la loi au sens large.76 Si toute transgression d'une norme constitue une atteinte au devoir de chacun envers la communauté et en dernière analyse «eine V er- letzung des Offentlichen Rechts »77 , il n'en existe pas moins des normes appartenant au droit civil, constitutionnel, procédural, ainsi qu'au droit des gens.78
Le droit pénal, lui, ne connaît pas de normes propres79; il se contente de protéger des biens juridiques dispersés dans d'autres domaines du droit. A ce titre il constitue «-ein Glied der ganzen positiven Rechtsordnung »80,
l'unité des normes entraînant l'unité de règles du droit positif. Le particula- risme pénal se manifeste uniquement dans l'étendue de la protection accor- dée: lacunaire à certain égards81, elle dépasse le domaine civil à d'autres, érigeant en infractions les tentatives et mises en danger dont le droit civil se désintéresse. Le droit pénal est en outre doté d'un caractère plus «réaliste»
que le droit civil, par exemple dans sa définition de la «possession »82, et il a le devoir d'apporter des correctifs lorsque le droit civil est inéquitable.83 La théorie de BINDING servit de caution à des auteurs aussi bien favora- bles au statut sanctionnateur84 et déterminateur85 du droit pénal. Cette ambiguïté tient au fait que les prémisses mêmes de la Normenthéorie, soit la
72 MERKEL, Kriminalistische Abhandlungen, p. 61.
73 Op. cit., p. 69.
74 Op. cit., p. 71.
75 BINDING (Normen, 1, pp. 134, 142) se réfère expressément à cet auteur.
76 Op. cit., p. 4 s.
77 Op. cit., p. 144.
78 Op. cit., p. 134.
79 Loc. cit.
"' BINDING, Handbuch (1885), p. 9 s.
~1 BINDING (Lehrbuch, p. 241) regrette d'ailleurs cette «Zweifellos bedauer!iche Lückenhaf- tigkeit }>,
82 Op. cit., p. 243.
83 Op. cit., p. 210; BINDING se déclare favorable à l'interprétation téléologique de la loi (Handbuch, p. 10).
84 DARGENTAS, Norme pénale, p. 414.
85 BRUNS, Befreiung, p. 54.
30 PROTECTION PÉNALE DU PATRIMOINE
fonction des normes sous-jacentes au droit positif et l'inexistence de normes spécifiquement pénales, furent le plus souve~t méconnu~~.86 La théorie du droit pénal sanctionnant des normes à la fms extra-positives et extra-pénales lui confère un caractère certes dépendant par rapport aux
1 d d . . 'f 87
normes mais non par rapport aux règ es u rOlt pos1t1 . 3. BIERLING
BIERLING transforma la théorie de BINDING en abandonnant sa pré- misse de l'inexistence de normes spécifiquement pénales. Cet auteur distin- gua des normes primaires énonçant des injonctions et les normes secon- daires - c'est-à-dire acessoires et subsidiaires - qui assurent leur res- pect.88 Si les règles pénales ont bien cette vocation-là, elles énoncent égale- ment les injonctions qu'elles sanctionnent: l'« Unrecht» n'est pas commun au droit tout entier, mais d'un «genre» (Art) différent selon le domaine juridique considéré.89
4. VONLISZT
Si MERKEL et BINDING estimaient que la différence entre droit pénal et civil résidait moins dans la nature profonde de l'Unrecht que dans le type de sanctions qu'ils prévoyaient, c'est à VON LISZT qu'il appartint d'éluci- der la rapport entre la peine criminelle et la sanction civile par excellence que constitue l'obligation de réparer le dommage causé. Dans un ouvrage intitulé «Die Deliktsobligationen im System des Bürgerlichen Gesetzbuchs»
(1898), il démontra que la «fonction sociale »90 des deux sanctions est iden- tique: «Entschadigung und Strafe dienen in letzter Linie demselben Zweck:
Dem Schutze der Rechtsordnung durch die Bekampfung des Unrechts. »91
86 Armin KAUFMANN (Bindings Normentheorie, p. 238) estime que cette négation de l'exis- tence de normes pénales - et donc la dispersion de la matière pénale dans les différentes parties du droit - ne répond pas aux exigences de la pratîque1 ni d'ailleurs aux intentions véritables de BINDING. Il est vrai que ce dernier se contente de constater qu'une loi pénale peut sanctionner des normes civiles, sans pour autant motiver son exclusion de normes à caractère pénal; cf. également l'examen critique de cette théorie fait par GUENTHER, in
Strafrechtswidrigkeit, p. 155.
17 BELING poursuivit la voie ouverte par le Normentheorie (Methodik, pp. 29-50), sans toute- fois trancher clairement la question de savoir si les normes sanctionnées font partie des autres branches du droit positif ou d'un corps normatif présupposé. Il semble cependant opter pour la première hypothèse (op. cit., p. 30), abandonnant par là les prémisses de BIN- D!NG.
88 BIERLING, ]uristische Prinzipienlehre, 1894-1917, vol. I, pp. 133 ss.
~9 BIERLING, ]uristische Prinzipienlehre, III, pp. 215 ss, p. 216 s.: « ... es gibt im juristischen Sinne kein Unrecht, das schlechtweg Unrecht ware; es gibt vielmehr überall nur Unrecht auf dem Boden je cines bestimmten positiven Rechts. ».
90 VON LISZT, Deliktsobligationen, p. 3; cette thèse est déjà implicitement contenue dans Grenzgebiete zwischen Privatrecht und Stra/recht (1889), pp. 6-8.
91 Op. cit., p. 3. VON LISZT estime cependant que le projet du BGB allemand n'aménage que de manière très incomplète cette fonction de la réparation.
