CONCLUSIONS. M. Xavier DOMINO, rapporteur public

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N° 373295

Commune de Chelles

2^ème et 7^ème sous-sections réunies Séance du 23 juin 2014

Lecture du 9 juillet 2014 Publié au recueil.

CONCLUSIONS

M. Xavier DOMINO, rapporteur public

Le 18 octobre 2011, la société Orange France a déposé une déclaration préalable à la construction d’un relais de communication comportant un mât support d’antenne et un local technique attenant, sur le territoire de la commune de Chelles, dans le département de la Seine-et-Marne. Par un arrêté du 12 décembre 2011, le maire de Chelles s’est opposé à ce projet, au motif que l’implantation de l’ouvrage était « de nature à porter atteinte au caractère des lieux avoisinants et des paysages naturels et urbains. »

La société Orange France a porté l’affaire devant le TA de Melun qui, par un jugement du 18 septembre 2013, a annulé l’arrêté du maire de Chelles en infirmant l’appréciation de ce dernier quant à l’atteinte au site.

La commune de Chelles vient devant vous en cassation de ce jugement.

Et il nous semble que vous devrez annuler ce jugement.

1. Le projet en cause nécessitait le dépôt d’un permis de construire, et non d’une simple déclaration de travaux.

Devant vous, la commune de Chelles soutient en effet pour la première fois de ce que le projet d’Orange aurait nécessité un permis de construire, et non une autorisation de travaux.

A la date de la décision prise sur la déclaration d’Orange (soit me 12 décembre 2011), les dispositions en vigueur de l’article R. 421-9 du code de l’urbanisme étaient celles résultant du décret du 19 novembre 2009 : elles exigeaient

- une déclaration, quand la hauteur supérieure à 12 mètres, si la SHOB inférieure à 2 m² ;

- un permis de construire au-delà de cette surface.

Ces règles ont été modifiées ultérieurement (la superficie a été remontée à 5m² en 2012 et la définition de la surface de plancher a également été modifiée (voir les décrets 2012-274 du 28 février 2012).et 2014-253 du 27 février 2014).

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Vous avez jugé, par une décision R…, du 20 juin 2012, n° 344646, aux Tables, qu’il fallait un permis de construire lorsque le local technique qui va avec le pylône dépasse 2 m² de surface, le local technique étant nécessairement « indissociable » de l’antenne.

Au vu de cette jurisprudence, il nous paraît donc ressortir des pièces du dossier soumis aux juges du fond que le projet envisagé relevait en effet d’un permis et non d’une déclaration de travaux.

2. La question qui se pose dès lors si de ce constat, découle ou non un moyen d’ordre public, soulevable par les parties en cassation ou relevable d’office par vous.

2.1 La commune invoque, classiquement, la méconnaissance du champ d’application de la loi.

Il est vrai que les projets respectivement soumis à permis de construire et à déclaration de travaux obéissent par définition à des dispositions différentes, et des formalités différentes et l’on peut parler, parfois, du régime de la déclaration et du régime du permis de construire. L’emploi de cette notion de « régime » nous place sur le champ d’application de la loi car elle peut faire penser à une différence substantielle des règles applicables. Ainsi, en matière fiscale, relève du champ d’application de la loi le fait qu’un contribuable relève du régime réel et non du régime du forfait (v. par exemple, dans une jurisprudence massive et ancienne, 17 octobre 1984, P…, n° 40377, Tables ; 17 juin 1987, C…, n° 68353, Tables ; 23 novembre 1988, S…, n° 54384, Tables ; 11 janvier 1995, G…, 130659, Tables). Mais, dans de tels cas, ce sont les règles de fond de l’imposition qui changent, pas seulement les règles procédurales d’instruction de la demande.

Et il est également vrai que dans la nouvelle architecture du code de l’urbanisme, les articles L. 421-1 et L. 420-4, qui régissent respectivement le permis de construire et la déclaration préalable, figurent dans un chapitre relatif au « champ d’application » des règles relatives aux autorisations d’urbanisme.

Il n’est toutefois pas évident d’y voir une question de champ d’application de la loi.

Comme l’indique le professeur Chapus, « l’obligation pour le juge de relever le moyen (d’ordre public tiré du champ d’application de la loi) d’office existe lorsqu’il ne pourrait statuer sur le litige dont il est saisi sans méconnaître lui-même le champ d’application de la loi. » (Droit du contentieux administratif, p.823)

Dans ses célèbres conclusions sur la décision de section du 21 mars 1958, Delteil, n° 341808, p.189, le commissaire du gouvernement A. Bernard détaille les deux conditions devant être réunies pour qu’une méconnaissance du champ d’application de la loi doive être relevée d’office :

- « La première est évidemment que le moyen ne soit pas déduit d’une simple violation de la loi, d’une fausse application de la loi, mais de l’inapplicabilité de la loi. Ceci n’appelle pas de longs commentaires. La méconnaissance du champ d’application de la loi résulte de ce que la loi a été appliquée à un acte, à une situation ou à une catégorie qu’elle ne régit pas, ou encore en-dehors de ses limites dans le temps et l’espace.

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- « La seconde condition est plus délicate à définir. Elle est, selon nous, que le juge ne puisse statuer sur les moyens dont il est saisi sans méconnaître lui-même le champ d’application d’une loi. Cette seconde condition ne soulève, pour sa part, guère de difficultés dans le cas où le juge ne pourrait statuer sur les moyens dont il est saisi sans appliquer lui-même, dans l’une quelconque de ses dispositions la loi inapplicable. Dans ce cas, à peine de manquer à sa mission, le juge ne peut que relever d’office, dans les limites des conclusions de la requête, la méconnaissance du champ d’application de la loi. »

Ces deux conditions, également énoncées par le président Odent (Tome I, p. 964) et qu’on trouve aussi rappelées dans l’avis de Section du 5 avril 1996, H…, n° 176611, A, aux conclusions du président Arrighi de Casanova, ne nous semblent pas nécessairement réunies en l’espèce : en urbanisme, déclaration et permis relèvent tous les deux de la même catégorie de décisions, celle des autorisations d’urbanisme. Les règles de fond sont les mêmes. Seules changent les modalités d’instruction des demandes d’autorisation. La CAA de Paris a jugé il y a longtemps, en plénière, qu’il n’y avait pas lieu de soulever d’office un moyen tiré de ce qu’une déclaration aurait suffi là où un permis avait été délivré (CAA Paris, 11 avril 1996, Ville de Paris, 92PA01378, Rables), mais il est vrai que ce cas, symétrique du nôtre, dans lequel la formalité accomplie est plus exigeante que la formalité requise, est en réalité fort différent du nôtre (voir les éclairantes conclusions de S. Lasvisgnes sur votre décision Sté Prévo-chimie du 8 janvier 1993, n° 128920).

Ici, il est toutefois difficile de trouver dans le jugement du TA un motif qui contredirait le champ d’application matériel du permis de construire : les dispositions sur lesquelles sont fondées et la décision attaquée devant le TA et le jugement rendu par ce dernier, soit l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme et l’article UC 11 du PLU, valent indifféremment pour toutes les autorisations de construire. Leur invocation ne traduit donc pas, par elle-même, de méconnaissance par le tribunal du champ d’application de la loi.

Vous pourriez toutefois retenir ce terrain, dès lors que des conclusions à fins d’injonction conduiraient nécessairement le juge administratif à enjoindre à l’administration de se placer dans le care d’une mauvaise procédure, ce qui est à notre sens impossible. Et à cet égard, il serait plus simple de juger que cette question est dans tous les cas d’ordre public, plutôt que de raffiner selon les hypothèses.

2.2 Ce dernier motif nous pousse à penser qu’en réalité, le motif profond justifiant la solution de cassation que nous vous proposons est qu’il est en réalité nécessairement illégal d’accepter une simple déclaration lorsque les travaux, du fait de leur importance, ne doivent pouvoir être entrepris qu’après instruction d’un permis de construire

C’est d’ailleurs ce motif d’ordre public, qui tient en fait à la compétence liée dans laquelle se trouve le maire dans pareille hypothèse, que vous avez retenu dans une affaire Commune de Dole c/ A… du 24 mai 1993, n° 100289, aux Tables : vous avez en effet constaté que les travaux entrepris relevaient du permis de construire pour en déduire ensuite que le maire était tenu de s'opposer aux travaux déclarés et d'inviter l'intéressé à présenter une demande de permis de construire.

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Deux questions nous semblent se poser, qui vous permettront toutes les deux de vous plonger dans les eaux à la fois familières et pourtant décidément troubles par endroits, de votre jurisprudence relative à la compétence liée.

I) La première question est celle de savoir si un tel motif peut être relevé d’office en cassation. Il nous semble que la pente de votre jurisprudence est largement engagée en ce sens puisque, vous venez de juger par votre décision Société Opilo et Société EURL Paris Plage du 4 juin 2014, n° 368254, aux Tables sur ce point, que le moyen tiré de l'erreur de droit commise par les juges du fond à avoir retenu comme fondé un moyen inopérant est d'ordre public en cassation.

Dans cette affaire, toutefois, n’était pas en cause une inopérance liée à la compétence liée dans laquelle se trouvait l’administration pour prendre une décision dans un sens donné, pas plus que dans l’affaire C… (CE, 3 août 2011, Mme C…, n° 326754, T. pp. 876-1095) par laquelle, trois ans plus tôt, vous aviez déjà jugé la même chose pour ce qui est de l’appel. Et vous n’ignorez pas que la compétence liée, si elle a pour effet de rendre inopérants tous les moyens excepté ceux qui contestent que l’administration soit dans une telle situation, est une source un peu particulière d’inopérante.

La plupart du temps en effet, les moyens inopérants le sont d’eux-mêmes, et quoiqu’il en soit des pouvoirs et devoirs de l’administration. L’inopérance découle simplement de ce que les illégalités invoquées sont en tout état de cause sans incidence sur la légalité de la décision prises, parce que sans rapport juridique avec elle. Il en va différemment de la compétence liée, qui joue le rôle de désactivateur d’opérance : lorsque l’administration se trouve dans une telle situation, les moyens d’ordinaire opérants ne le sont plus, car la compétence liée fait échec à tout débat de légalité.

Malgré cette particularité, nous ne voyons aucune raison de faire échapper les inopérances liées à une situation de compétence liée aux conséquences qu’il nous falloir inéluctablement tirer de votre jurisprudence C…-Opilo : le juge de cassation doit relever d’office l’erreur commise par un juge du fond qui aurait annulé une décision que l’administration était en situation de compétence liée pour prendre.

II) Mais si vous nous suivez pour donner cette portée à la jurisprudence C…-Opilo, alors la seconde question, plus difficile peut-être, ne fait que se poser avec une acuité renouvelée : sommes-nous en l’espèce dans une hypothèse où l’administration était en situation de compétence liée ?

Vous le savez, pour constater la compétence liée il ne suffit pas, ou plus, que, pour reprendre la formule du président Odent, l’autorité administrative doive légalement agir dans un sens déterminé « sans pouvoir choisir une autre solution » (Contentieux administratif, Les Cours de droit, 1981, p. 1199). Il faut encore – c’est l’apport de votre fameuse autant que mystérieuse décision de Section M… (CE, 3 février 1999, n°1479722, A) que de l’avoir explicité et souligné – que cette autorité n’ait, pour arrêter sa position, qu’à constater les faits, sans avoir à porter sur eux une appréciation.

Le mystère de cette frontière entre constat de fait et appréciation des faits, qu’entrevoyait déjà P. Hubert en concluant dans l’affaire M…, s’est épaissi depuis les quinze

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années qui nous séparent de son adoption. Vous êtes rarement saisis de cas où l’appréciation de l’administration est purement mécanique, objective et incontestable.

En matière d’urbanisme par exemple, la jurisprudence M… a semblé d’abord marquer un net recul de la compétence liée :

- alors qu’antérieurement à cette décision, vous n’hésitiez pas à retenir la compétence liée de l’administration pour rejeter des demandes de permis de construire concernant des bâtiments non conformes à un règlement sanitaire départemental (CE, 11 juillet 1960, L…, Tables p. 1159 et CE, 14 novembre 1962, W…, T. p.1150) ou au plan d’occupation des sols (CE, 28 juillet 1993, R…, n° 103795, T. p. 1117),

- postérieurement à cette jurisprudence, vous avez surtout eu a à relever que dans telle ou telle hypothèse, l’administration n’était pas en situation de compétence liée

o pour s’opposer à des travaux du seul fait qu’ils sont dans un espace boisé classé, car il convient en pareil cas d’apprécier si les travaux projetés sont de nature à compromettre la conservation ou la protection de tels espaces (CE, 31 mars 2010, V…, T. p. 1021) ;

o pour refuser une demande de permis de construire pour absence de conformité des aires de stationnement aux normes fixées par le plan d’occupation des sols, une telle décision supposant d’apprécier, « même implicitement », s’il est possible de mettre en œuvre des dispositions dérogatoires du code de l’urbanisme (CE, 17 septembre 1999, Société Cannon Immobilière, T. p. 611) ; o pour prescrire, comme l’impose pourtant l’article L. 480-2 du code de

l’urbanisme, l’interruption de travaux qui avaient été autorisés par un permis entretemps frappé de péremption (CE, 29 décembre 2006, Ministre des transports, de l’équipement, du tourisme et de la mer, Rec. p. 586) Mais pour autant les choses restent en la matière fort complexes, puisque :

- aux conclusions contraires d’E. Mignon, vous avez jugé qu’en cas non de péremption, mais d’absence pure et simple de permis, le maire avait bien compétence liée pour prendre un arrêté interruptif de travaux (CE, 20 février 2002, P…, n° 235725, inédite).

- Aux conclusions contraires d’E. Crépey, vous avez jugé que Le maire a compétence liée pour s’opposer à une déclaration de travaux concernant des qui concernent un bâtiment ayant été édifié sans l'autorisation prévue par les dispositions du code de l'urbanisme, la demande devant porter sur l’ensemble du bâtiment et non sur les seuls travaux (CE, 27 juillet 2012, Mme D…, n° 316155, B).

Cette dernière affaire est particulièrement importante pour notre question car elle en est proche, et qu’elle recèle en elle les mêmes interrogations que celles que peuvent susciter la nôtre : ainsi que le relevait Edouard Crépey dans ses fort éclairantes conclusions, lorsqu’un maire, saisi d’une déclaration de travaux modificatifs, examine s’il devrait plutôt l’être d’une demande de permis globale, il doit opérer une vérification qui excède souvent, mais pas tout le temps, le simple registre de la constatation. L’affaire D… portait apparemment sur un cas plutôt simple, où la superficie de l’immeuble en question ne laissait aucun doute quant à la nécessité d’un permis. La décision finalement prise ne permet du tout de déterminer si la formation de jugement a entendu circonscrire la compétence liée qu’elle consacrait à ces hypothèses d’évidence ou bien si celle-ci vaudrait, même dans des cas plus difficile, concernant des construction anciennes ou des constructions en plusieurs parties.

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Or vous avez à vous poser aujourd’hui la même question : s’il est encore vrai après M…

que l’administration est en situation de compétence liée pour s’opposer à une déclaration de travaux concernant une opération relevant d’un permis de construire, cette affirmation (qui ne peut valoir bien évidemment que lorsqu’une telle question ressort des pièces du dossier) vaut- elle seulement pour les cas les plus simples n’impliquant qu’une constatation ou bien même dans les cas de figure plus complexes, dans lesquels le maire aura à porter une véritable appréciation ?

La réponse à apporter n’est pas simple car ce qui est certain c’est que votre jurisprudence semble, notamment du fait de la décision D…, amorcer en contentieux de l’urbanisme une sorte de particularité ou d’exception sur la question de la compétence liée.

A dire vrai, nous sommes de ceux qui pensent que, fondamentalement, la grille proposée par la décision M… n’est pas parfaitement satisfaisante. Elle nous semble reposer de façon trop univoque sur un critère ambigu, sans prendre en compte aucune autre considération, tenant par exemple à l’ordre public, qui permettrait une meilleure appréhension de ce qu’on appelle la compétence liée.

Sauf à ce que vous souhaitiez revisiter ce cadre, il vous faudra prendre parti aujourd’hui.

Et quitte à obscurcir encore un peu plus les eaux de M…, nous vous invitons à affirmer que les logiques D… et M… doivent en réalité sen conjuguer : ce n’est que lorsque les pièces du dossier de la déclaration de travaux permettent d’elles-mêmes de constater que les travaux déclarés par un pétitionnaire auraient dû faire l’objet d’une permis, que le maire est tenu de s’y opposer, et que vous pouvez censurer d’office l’annulation par le juge d’une décision allant dans ce sens.

En l’espèce, nous n’avons aucun doute pour affirmer que la seule consultation du dossier de déclaration de travaux, qui détaille la superficie des ouvrages envisagés, suffisait pour constater que l’opération relevait du permis de construire.

3. Si vous nous suivez, vous casserez le jugement en relevant d’office l’erreur de droit commise par le tribunal administratif à avoir retenu un moyen qui était inopérant.

Après cassation, vous pourrez écarter l’ensemble des moyens de la société Orange comme inopérants, et rejeter ainsi sa requête.

Par ces motifs, nous concluons à la cassation du jugement du TA de Melun, au rejet de la demande présentée par la société Orange devant ce tribunal, et à ce que la société Orange verse la somme de 3000 euros à la commune au titre de l’article L. 761-1 du CJA, les conclusions présentées en défense de cassation par la société au même titre devant quant à elle être rejetées.