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Marchés publics – Marchés privés
Pénalités de retard
Les pénalités pour retard constituent des sanctions prévues par des clauses contractuelles (dites « clauses
pénales ») et calculées par jour calendaire de retard ou proportionnellement au montant du marché.
DANS LES MARCHES PRIVES
Les règles concernant les pénalités de retard découlent des clauses du contrat et notamment de ses conditions particulières.
Les clauses générales des contrats se contentent, le plus souvent, de prévoir le principe du recours à des pénalités à la charge de l’entreprise en cas de retard, mais sans préciser le taux et les modalités d’application.
En revanche, la norme AFNOR NF P 03‐001 (édition décembre 2000), cahier des clauses administratives générales applicable aux travaux de bâtiment faisant l’objet de marchés privés, prévoit, elle, un taux, un plafond et des conditions d’application (voir infra).
Cette norme ne s’applique que si elle est citée comme document contractuel entre les parties.
C’est donc dans le cahier des clauses particulières (CCAP) du marché relatif à une opération donnée qu’il convient de rechercher la commune intention des parties.
Le taux
Il peut être variable en fonction de l’intérêt plus ou moins grand du maître de l’ouvrage d’obtenir l’ouvrage en temps voulu. Le taux est fixé :
soit par jour calendaire en millièmes du montant du marché,
soit forfaitairement, par exemple, 200 ou 500 euros par jour et peut se combiner, le cas échéant, avec des bâtiments ou des tranches de bâtiment.
La norme AFNOR NF P03‐001 (édition décembre 2000), prévoit que :
« le cahier des clauses administratives particulières peut prévoir des primes pour avance d’achèvement des travaux, des pénalités pour retard, ou les deux » (article 9.5).
L’article 9.5 prévoit que : « sauf stipulation différente, il est appliqué, après une mise en demeure, une pénalité journalière de 1/1000ème du montant du marché ».
Le plafond
Le plafond doit être prévu contractuellement. Pour éviter d’affecter gravement l’équilibre financier du marché, l’entrepreneur doit essayer d’obtenir un plafonnement de ces pénalités qui, le plus fréquemment, est fixé à 5% du montant du marché.
Une disposition en ce sens est prévue dans la norme AFNOR NF P 03‐001 susvisée (édition décembre 2000): « le montant des pénalités est plafonné à 5 % du montant du marché » (article 9.5).
INFORMATION MARCHÉ CIRCULAIRE N° 54
8 NOVEMBRE 2019 www.btp29.ffbatiment.fr
La date d’application
Les pénalités de retard commencent à courir le premier jour de retard enregistré sur le délai contractuel d’exécution sans qu’une mise en demeure ne doive être adressée à cet effet à l’entreprise.
Cependant, pour les marchés se référant à la norme AFNOR NF P 03‐001, son article 9.5 prévoit une mise en demeure afin de pouvoir appliquer les pénalités de retard journalières.
Encore faut‐il, dans tous les cas, qu’un délai contractuel d’exécution ait été fixé initialement, éventuellement modifié par avenants accordant des prolongations du délai.
L’imputabilité
Les pénalités ne sont imputables qu’à l’entreprise qui est responsable du retard, le maître de l’ouvrage ne peut invoquer les retards des entreprises situées « en amont » pour pénaliser les entreprises « en aval ».
Chaque entreprise intervenant sur le chantier ne peut se voir imputer que le retard lié à sa propre intervention.
Les entreprises succédant à celle qui est à l’origine du retard ne supportent aucune responsabilité.
Imputation du retard au maître de l’ouvrage
Le maître de l’ouvrage se verra imputer la responsabilité du retard dès lors que celui‐ci sera dû à son intervention.
Si le retard est imputable au maître de l’ouvrage (augmentation du volume des travaux, modification du projet initial, absence de diligence pour lever les obstacles administratifs, interruption des travaux) il ne peut appliquer les pénalités de retard.
Lorsque la norme AFNOR P 03‐001 est applicable, le maître d’ouvrage doit supporter, aux termes des articles 7‐5‐2.1. et 7‐5‐2.2. les conséquences du retard des travaux lorsqu’il y a eu :
retard apporté à l’accomplissement des formalités administratives qui lui incombent ;
ordre de service ayant eu pour effet de ralentir ou suspendre les travaux, sauf si ces ordres de service sont motivés par une mauvaise exécution de ceux‐ci ;
défaut d’ordres de service si l’entreprise les a demandés par écrit ou en a fait constater le défaut ; retard de paiement ayant entraîné une suspension des travaux, dès lors que l’entrepreneur en a avisé le maître de l’ouvrage par lettre recommandée au moins quinze jours à l’avance.
La jurisprudence fournit de nombreux exemples de retard imputé au maître de l’ouvrage : augmentation du volume des travaux
modification du projet initial
retard dans le règlement du prix convenu
absence de diligences pour lever les obstacles administratifs
interruption des travaux à la demande du maître d’ouvrage et sans date précise de reprise Imputation du retard au maître d’œuvre :
Il en est de même si le retard est imputable au maître d’œuvre (non‐délivrance des ordres de service en temps voulu, inaction conclusions de nombreux avenants et retard de plusieurs mois des plans et autorisations administratives ….).
Le maître d’œuvre, ayant un pouvoir de direction de l’opération, doit veiller à faire respecter les délais par les divers entrepreneurs qui se succèdent sur le chantier et doit, lui‐même, donner ses ordres de service en temps voulu. Son incitation peut donc engager sa responsabilité et décharger, corrélativement, celle de l’entrepreneur (Cass. Civ. 3ème Mais attendu qu'ayant relevé, par motifs propres et adoptés, que le retard important intervenu n'était pas imputable entièrement à l'entrepreneur mis dans une situation difficile par la conception même du projet, l'absence de coordination des travaux due à l'insuffisante présence du maître d'œuvre sur le chantier, l'exécution de travaux supplémentaires nécessitée par l'imprévoyance du maître
d'œuvre et le refus du maître de l'ouvrage de payer ces travaux, la cour d'appel, qui a retenu que les pénalités prévues apparaissaient manifestement excessives, a, par ces seuls motifs, sans inverser la charge de la preuve, légalement justifié sa décision de ce chef).
Imputation du retard à d’autres entrepreneurs
Sauf dans l’hypothèse d’un groupement d’entreprises, chaque entrepreneur intervenant sur le chantier ne peut se voir imputer que le retard lié à sa propre intervention. Les entrepreneurs succédant à celui qui est la cause du retard ne supportent donc aucune responsabilité.
Dès lors que le retard ne lui est pas imputable, l’entrepreneur a tout intérêt à écrire, par lettre recommandée avec avis de réception de préférence, au maître de l’ouvrage afin de le lui signifier.
Les conditions d’application
Les pénalités s’appliquent par précompte sur les situations mensuelles de travaux et sont liquidées en fin de travaux lors de l’établissement du décompte général du marché. En règle générale, le calcul des pénalités de retard s’effectue sur le montant hors taxes du marché.
Il peut être prévu au contrat que les pénalités précomptées en cours de chantier, notamment lors de retards pris sur des délais partiels d’exécution sont restituées à l’entreprise lorsque le délai global d’exécution s’avère, en fin de chantier, respecté, l’entreprise ayant mis en œuvre les moyens nécessaires pour rattraper le retard.
La réception des travaux arrête le cours des pénalités de retard.
La réduction des pénalités de retard
L’article 1152, alinéa 2, du Code civil prévoit que lorsqu’une clause pénale est manifestement excessive, le juge peut souverainement la réduire. Cette disposition donne quelquefois à l’entrepreneur les moyens d’entamer une discussion tendant à obtenir à l’amiable une diminution des pénalités.
La force majeure exonère l’entreprise de l’application des pénalités de retard.
Le caractère forfaitaire
Les pénalités de retard se caractérisant par leur aspect forfaitaire et s’appliquant en cas de retard d’exécution, le maître de l’ouvrage n’est pas fondé – sauf clause contractuelle contraire – à réclamer en sus de ces pénalités des dommages‐intérêts pour compenser des préjudices comme, par exemple, des pertes de loyers ou des pertes d’exploitation.
□ Les contrats de sous‐traitance
Comme dans le marché principal ici privé, le principe qui s’impose est celui de la liberté contractuelle entre l’entrepreneur principal et le sous‐traitant.
L’entrepreneur sous‐traitant doit donc se reporter à son contrat de sous‐traitance afin de prendre connaissance du délai d’exécution, du taux des pénalités si elles existent, de leur plafonnement possible etc.
Le contrat de sous‐traitance peut aussi faire référence à la norme AFNOR P 03‐001(voir supra).
Le retard du sous‐traitant doit trouver sa cause dans l’exécution même de sa prestation et non pas dans la survenance d’évènements qui lui sont extérieurs.
Le contrat type de sous‐traitance du BTP prévoit des dispositions précises pour la définition du délai et du calendrier d’exécution des travaux du sous‐traitant, ainsi que pour l’application des pénalités en cas de retard.
□ Les entreprises groupées
Dans la pratique, le marché privé (CCAP, devis...) stipule les pénalités pour les retards dans l’exécution des travaux et précise la répartition de ces pénalités entre les entreprises groupées.
□ Le contrat de construction de maison individuelle
Les pénalités de retard sont fixées à un taux minimum de 1/3000ème par jour de retard. Si le maître de l’ouvrage augmente ce taux, il y a obligation d’augmenter, dans les mêmes proportions, le taux des pénalités pour retard de paiement (fixé à 1% minimum par mois de retard ; article R.231‐14 et R 232‐7 du code de la construction et de l’habitation).
DANS LES MARCHES PUBLICS
Si le marché fait référence au cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG‐Travaux 2009 arrêté du 8 septembre 2009), les pénalités sont définies à l’article 20.
Si le marché ne fait pas référence audit CCAG, les pénalités de retard ne peuvent s’appliquer que si elles sont prévues contractuellement. Si tel n’est pas le cas, le maître de l’ouvrage ne peut en aucun cas les appliquer même si le délai d’exécution est dépassé par l’entrepreneur.
Pour leur application, outre le fait que les pénalités doivent être prévues, il faut que figure au contrat un délai d’exécution.
Le taux
Le CCAG‐Travaux 2009 prévoit dans son article 20.1 qu’une pénalité journalière de 1/3000ème du montant hors taxes de l’ensemble du marché ou de la tranche considérée ou du bon de commande est appliquée,
Le plafond
L’article 20.3 du CCAG‐Travaux indique que le montant des pénalités de retard n’est pas plafonné.
Toutefois, ce plafonnement peut être prévu contractuellement.
Par ailleurs, l’article 20.4 du CCAG‐Travaux prévoit que les samedis, dimanches et jours fériés ou chômés ne sont pas déduits pour le calcul des pénalités de retard.
La date d’application
Les pénalités de retard commencent à courir le premier jour de retard enregistré sur le délai contractuel d’exécution. Elles sont encourues du simple fait de la constatation du retard par le maître d’œuvre sans qu’une mise en demeure ne doive être adressée à l’entreprise (article 20.1 du CCAG‐Travaux).
L’imputabilité
Les retards doivent être imputables à l’entreprise pour permettre que lui soient appliquées les pénalités. S’il y a imputabilité partielle, il y a application partielle des pénalités à l’entreprise : cette imputation partielle doit se traduire par un accord écrit et spécifique entre les entreprises et le maître de l’ouvrage public.
Le retard peut être mis à la charge du maître de l’ouvrage (changement dans la masse des travaux, substitution à des ouvrages prévus d’ouvrages différents, rencontre de difficultés imprévues, ajournement de travaux décidé par le maître de l’ouvrage, retard dans l’exécution d’opérations préliminaires qui sont à la charge du maître de l’ouvrage ; article 19.2.2 du CCAG‐Travaux).
L’entrepreneur n’a pas à répondre du retard du maître d’œuvre, ni de celui des autres entrepreneurs.
Les conditions d’application
Les pénalités s’appliquent par précompte sur les situations mensuelles de travaux et sont liquidées en fin de travaux lors de l’établissement du décompte général du marché. En règle générale, le calcul des pénalités de retard s’effectue sur le montant hors taxes du marché.
Il peut être prévu au contrat que les pénalités précomptées en cours de chantier, notamment lors de retards pris sur des délais partiels d’exécution sont restituées à l’entreprise lorsque le délai global d’exécution s’avère, en fin de chantier, respecté, l’entreprise ayant mis en œuvre les moyens nécessaires pour rattraper le retard.
Le CCAP peut prévoir des délais ou des dates limites pour la réalisation de certains ouvrages, parties d’ouvrages ou ensembles de prestations. En cas de retard sur un délai partiel prévu au marché, si le délai global est respecté, le maître de l’ouvrage rembourse au titulaire les pénalités provisoires appliquées, à la condition que le retard partiel n’ait pas eu d’impact sur les autres travaux de l’ouvrage (article 20.1.5).
Une fois le montant des pénalités déterminé, celles‐ci sont prises en compte et la formule de variation prévue au marché leur est appliquée dans les conditions prévues à l’article 13.2.1 (article 20.1.4).
La réception des travaux arrête le cours des pénalités de retard.
Lorsque l’entrepreneur est en possession d’un décompte général et définitif, le maître de l’ouvrage ne peut plus lui réclamer les pénalités de retard qui n’auraient pas été mentionnées sur le décompte général (article 13.4 du CCAG‐Travaux). C’est la règle de l’intangibilité du décompte.
La réduction des pénalités de retard
Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros HT pour l’ensemble du marché (article 20.4 du CCAG‐Travaux 2009).
L’entrepreneur peut entamer une discussion avec le maître de l’ouvrage tendant à obtenir à l’amiable une modération du poids des pénalités. Le maître de l’ouvrage peut renoncer à l’application des pénalités de retard ou les réduire.
L’article 1152, alinéa 2, du Code civil prévoit que lorsqu’une clause pénale est manifestement excessive, le juge peut souverainement la réduire. Cependant, le juge administratif a longtemps refusé d’appliquer ces dispositions.
Désormais, le Conseil d'État se reconnaît le pouvoir de modérer les pénalités de retard d'un contrat en application de l’article 1152 du code civil lorsque ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif eu égard au montant du marché (arrêt du 29 décembre 2008)
De plus, les retards partiellement imputables au maître de l’ouvrage doivent entraîner une exonération partielle de l’entrepreneur pour l’application des pénalités de retard : cette exonération partielle doit se traduire par un accord écrit et spécifique entre les entreprises et le maître de l’ouvrage public.
Enfin, la force majeure exonère l’entreprise de l’application des pénalités de retard.
Le caractère forfaitaire
Les pénalités de retard se caractérisant par leur caractère forfaitaire et s’appliquant en cas de retard d’exécution, le maître de l’ouvrage n’est pas fondé – sauf clause contractuelle contraire – à réclamer en sus de ces pénalités des dommages‐intérêts pour compenser des préjudices comme, par exemple, des pertes de loyers ou des pertes d’exploitation.
□ Les contrats de sous‐traitance
Le maître de l’ouvrage est un maître de l’ouvrage public : cependant, le contrat entre l’entreprise principale et l’entreprise sous‐traitante reste un contrat de droit privé.
Aussi, le principe qui s’impose est‐il celui de la liberté contractuelle entre l’entrepreneur principal et le sous‐
traitant.
L’entrepreneur sous‐traitant doit donc se reporter à son contrat de sous‐traitance afin de prendre connaissance du délai d’exécution, du taux des pénalités si elles existent, de leur plafonnement possible etc.
Le contrat de sous‐traitance peut aussi faire référence à la norme AFNOR P 03‐001 (cf. partie Marchés privés).
Le retard du sous‐traitant doit trouver sa cause dans l’exécution même de sa prestation et non pas la survenance d’évènements qui lui sont extérieurs.
Le contrat type de sous‐traitance du BTP prévoit des dispositions précises pour la définition du délai et du calendrier d’exécution des travaux du sous‐traitant, ainsi que pour l’application des pénalités en cas de retard (article 7 des Conditions Générales du contrat de sous‐traitance du BTP édition 1995 disponible à la SEBTP 7‐9 rue La Pérouse 75016 Paris).
□ Les entreprises groupées
Dans le cas d’entrepreneurs groupés pour lesquels le paiement est effectué sur des comptes séparés, les pénalités de retard sont réparties entre les cotraitants conformément aux indications données par le mandataire (article 20.6 du CCAG‐Travaux).
Mais le CCAP peut prévoir d’autres dispositions.
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MODELE DE LETTRE EN CAS DE RETARDS DU MAITRE D’OUVRAGE ET / OU DU MAITRE D’OEUVRE A adapter au cas particulier
Courrier recommandé Avec accusé de réception
Destinataire : Maître d’ouvrage
Par courrier en date du ………. vous nous avez adressé un nouveau planning pour tenir compte du retard pris en amont.
Nous refusons de signer ce planning de recalage. En effet, pour rattraper le retard pris ‐ au démarrage,
‐ en cours de travaux du fait d’intempéries,
‐ de défaillance d’un autre corps d’état,
‐ de recours contre le permis de construire,
d’une durée de X semaines ou X mois qui ne nous est pas imputable, vous nous demandez de réduire d’autant notre propre délai d’exécution.
Ceci nous est impossible : le délai de x mois pour effectuer notre prestation de carrelages telle que prévues au CCTP est indispensable du fait
des règles de l’art, des DTU,
du temps de séchage.
Si nous réduisons notre délai d’exécution,
des malfaçons tenant au décollage du carrelage ou autres
apparaîtront très rapidement. En tant qu’homme de l’art et au titre de notre obligation de conseil, nous refusons de réduire notre délai d’exécution de x semaines.
En conséquence, nous vous rappelons que notre délai d’exécution contractuel fixé par le marché, le calendrier d’exécution est de X semaines. Du fait du retard, nous interviendrons de telle date à telle date.
Par ailleurs, ce retard pris dans l’exécution du chantier, nous cause un préjudice pour lequel nous nous réservons le droit de vous demander une indemnité que nous chiffrerons à la fin du chantier. Le
préjudice subi par notre entreprise concerne les postes (immobilisation du personnel, du matériel, etc).
Nous vous prions d’agréer, Monsieur le maître de l’ouvrage
DIFFERENTS CAS DE RETARD
- ordre de service de démarrage des travaux tardif
Faute du maître de l’ouvrage = possibilité de demander une indemnité
Marchés privés faisant référence à la norme Afnor P 03‐001 édition 2000 : article 9.6.1 : « Si les travaux ne peuvent commencer au jour fixé du fait du maître de l’ouvrage, ce dernier indemnise l’entrepreneur ».
Marchés privés ne faisant pas référence à la norme : droit commun des responsabilités : celui qui commet une faute qui cause un préjudice à autrui, doit des dommages intérêts.
Marchés publics :
Article 19‐11 du CCAG‐travaux : « Lorsque le marché prévoit que le délai d’exécution part à partir d’une date à fixer par ordre de service, l’entrepreneur ne peut élever aucune réclamation si la date ainsi fixée n’est pas postérieure de plus de six mois à celle de la notification du marché. »
Réclamation = indemnité.
- modification des délais en cours d’exécution Marchés privés faisant référence à la norme Afnor :
Article 9.6.2 – Augmentation des délais de préparation et d’exécution
« Si la somme des délais de préparation et d’exécution, corrigée s’il y a lieu par l’application des dispositions de l’article 10.3.1. (cas de prolongation du délai non imputable à l’une des parties), se trouve augmentée de plus du dixième du fait du maître de l’ouvrage (par ajournement, suspension des travaux, atermoiements, etc,) l’entrepreneur a droit à indemnité, pourvu qu’il ait formulé ses réserves par écrit dès la survenance de l’événement ».
Marchés publics
Article 19‐21 du CCAG Travaux qui énumère les cas où l’entrepreneur peut demander une prolongation du délai, ce sont les cas où la jurisprudence estime que le retard n’est pas imputable à l’entreprise. C’est le maître de l’ouvrage qui décide du délai de prolongation accordée sur proposition du maître d’œuvre et de l’entrepreneur. Ce délai est notifié par ordre de service.
Cas :
- changement de la masse des travaux
- modification de l’importance de certaines natures d’ouvrage - substitution d’ouvrage
- difficultés imprévues
- ajournement de travaux décidé par la personne responsable du marché
- retard d’exécution d’opérations préliminaires à la charge du maître de l’ouvrage - retard dans l’exécution de travaux préalables faisant l’objet d’un autre marché.
- ajournement ou suspension des travaux Marchés publics
Article 48‐1 du CCAG : L’entrepreneur qui conserve la garde du chantier a droit à être indemnisé des frais que lui impose cette garde et du préjudice qu’il aura éventuellement subi du fait de l’ajournement.
