Etudes et articles

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Etudes et articles

YUNG, Walter

YUNG, Walter. Etudes et articles . Genève : Georg, 1971, 537 p.

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:142007

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ÉTUDES ET ARTICLES

GEORG - LIBRAIRIE DE L•UN'JVERSITÉ • GENÈVE

ETUDES ET ARTICLES

Professeur à la Faculté de droit de Genève

,

ETUDES ET ARTICLES

GENÈVE

LIBRAIRIE DE L'UNIVERSITÉ

GEORG

&

Cie S. A.

Droits de traduction, de reproduction et d'adaptation réservés pour tous pays.

Nombreux sont /es juristes genevois, confédérés et étrangers qui doivent au professeur Walter Yung /e plus solide de leur formation universitaire. Avec reconnaissance, ils mesurent chaque jour, dans /'exercice de leur profession, le privilège qu'ils ont eu d'être initiés par un guide particulièrement sûr à la méthode de la science juridique, et aux subtiles exigences de /'équité.

Les études rassemblées dans ce volume ont été publiées dans diverses collections, il a paru utile qu'elles fussent réunies. Le lecteur trouvera sous la plume du savant /es mêmes qualités qu'il a pu apprécier chez /e maître, clarté de /'exposé, rigueur de l'analyse, élégance du style, au service de la recherche de la solution juste.

En publiant ce recueil, la Faculté de droit de Genève se propose de rendre service aux étudiants et aux praticiens, elle veut aussi témoigner son attachement et son estime au maître, au collègue, à l'ami.

Christian Dominicé Doyen

LE CODE CIVIL SUISSE ET NOUS

1.

Le Code civil suisse a apporté à notre pays d'immenses bienfaits. Il l'a doté en 1912 d'une législation moderne, libérale, ouverte, perfectible. Il a établi un arbitrage équi- table entre les droits de l'individu, ceux des groupes sociaux et ceux de la collectivité, assuré le respect de la personne humaine, étendu la protection de la loi aux valeurs morales comme aux biens matériels, et renforcé chez les Suisses la conscience de former un seul peuple.

Il a donné une solution profonde et justement célèbre au problème des sources du droit. Il a induit les juristes à se former une idée plus exacte de la vraie nature du droit. Il a délivré les esprits, surtout dans la Suisse occidentale, de l'il- lusion que la loi écrite renferme tous les jugements qui peu- vent être rendus en vertu de ses dispositions et qu'on les en extrait comme d'une boîte. Dans l'article deux, qui s'est ré- vélé d'une inépuisable fécondité, il a proclamé l'idée que le droit privé ne saurait être moralement neutre, et brisé l'ab- solutisme des droits subjectifs. Il a accueilli et combiné avec bonheur le système de la règle abstraite et celui de l'appré- ciation d'espèce et institué une réglementation des rapports de droit privé qui a été pour tous les cantons profitable au progrès du droit et de la justice.

Cinquante ans ont passé. Cet anniversaire nous offre l'oc- casion de nous demander comment il a supporté l'épreuve du

temps et de dresser un bilan sommaire. Qu'est devenu le Code civil suisse?

Une première question se pose à nous: le Code civil suisse a-t-il véritablement réalisé l'unification du droit privé? Dès le XIXe siècle, des esprits pessimistes ou même hostiles avaient prédit que l'unification échouerait en raison des différences de langues et de cultures. Chacune des régions du pays subirait l'influence de l'un des Etats voisins et appli- querait le code selon ses conceptions particulières. La diver- sité, abolie dans les textes, surgirait de nouveau dans l'appli- cation. Ce danger avait été pour le moins surestimé. Dans un excellent opuscule, publié en

1917

sous le titre: «Deutsch und Welsch im schweizerischen Privatrecht», M. le professeur

HANS FR1TzscHE l'avait déjà réduit à ses justes proportions et suggéré les moyens d'y parer.

En fait, ces craintes se sont révélées mal fondées. L'unité imposée par le Code a été rapidement réalisée dans l'appli- cation. Sommes-nous déjà trop éloignés de la mise en vigueur du Code pour que le souvenir en soit demeuré vivace? Il me semble que la substitution du Code fédéral à l'ancien droit cantonal a été aisément supportée, malgré les sacrifices, réels ou purement sentimentaux, qu'elle impliquait. Les peuples s'accoutument aux lois nouvelles plus facilement qu'on ne le croit.

On a beau jeu, il est vrai, de citer des institutions qui n'ont guère eu de succès dans les régions où la tradition ne les avait pas déjà enracinées sous l'ancien droit: communauté prolongée, indivision de famille, asile de famille, purge hypo- thécaire, lettre de rente, etc ... Mais on ne peut pas regarder ces insuccès comme des échecs du Code. La plupart des ces institutions n'avaient été conservées que pour ne pas heurter le sentiment de certaines régions du pays. De toute manière

on devait s'attendre à un certain déchet dans une entreprise d'unification qui comportait, par la force des choses, une part de gageure.

Infiniment plus nombreux sont les succès qu'on doit por- ter à l'actif de la codification. Des institutions inconnues ou strictement limitées dans certaines régions, et dont l'intro- duction y avait été accueillie avec méfiance, s'y sont par- faitement acclimatées depuis lors. La Suisse alémaniques' est accoutumée à utiliser la liberté des conventions matrimo- niales et le testament olographe, comme la Suisse romande la liberté des fondations, la recherche de la paternité, l'autorité tutélaire ou le système des parentèles.

Le pluralisme des institutions s'est révélé bienfaisant: la faculté de choisir entre plusieurs types de régimes matrimo- niaux, de dispositions pour cause de mort, de sûretés immo- bilières, loin de nuire à l'unification véritable, l'a favorisée, en permettant aux citoyens de s'accoutumer progressive- ment au nouveau droit. Ainsi la cédule hypothécaire, qui avait rencontré d'abord une attitude réservée dans quelques cantons romands, y a conquis peu à peu droit de cité à l'égal de l'hypothèque. Le pacte successoral y est devenu d'un usage courant, malgré les dangers qu'il recèle.

Ce ne sont là que quelques exemples, qui pourraient être facilement multipliés. Les institutions du droit positif sont devenues familières à tous les esprits, à tel point que les juristes des jeunes générations apprennent avec surprise qu'elles n'ont pas existé de tout temps et que leur introduc- tion s'est heurtée à des résistances.

2. Il est vrai qu'une homogénéité parfaite n'a pas été atteinte. Il subsiste des divergences dans l'application. Il en existe en premier lieu sur le plan des tribunaux et des auto-

rités administratives, par exemple dans l'appréciation des causes indéterminées de divorce ou dans la tenue du registre foncier. Les Cours cantonales suivent parfois des jurispru- dences opposées, et il leur arrive même de résister au Tribunal fédéral. Mais ces phénomènes, qui ne sont d'ailleurs pas fré- quents, n'ont rien de malsain. Il est bon que les juridictions cantonales prennent une part effective à l'évolution du droit.

Elles ne doivent pas être ramenées au niveau de chambres d'enregistrement de la jurisprudence suprême.

Il existe également des divergences d'application sur le plan de la pratique et des affaires. Les notaires, les banquiers, ont parfois leur manière à eux d'appliquer le Code civil, sur- tout dans les matières où il ne fournit pas de solution nette et qui ne donnent pas souvent lieu à des décisions de justice.

Mais on ne doit pas s'alarmer de cette diversité. On ne peut pas à la fois prôner une législation large et souple et condam- ner tout écart d'interprétation. Les divergences sont, ou de faible portée, ou de faible durée. L'unité du droit n'a jamais été menacée. On peut même affirmer que l'uniformité d'ap- plication a atteint un degré élevé. La Suisse est véritablement régie par un droit civil uniforme.

Ce qu'il faut souligner, c'est que les divergences d'appli- cation, lorsqu'elles apparaissent, ne mettent pas en opposi- tion les différentes régions linguistiques du pays. Il n'y a sans doute pas de question fondamentale, sm le plan du droit positif, qui divise la Suisse allemande de la Suisse française ou italienne. Et pourtant n'avons-nous pas des conceptions différentes, sur les bonnes mœurs, sur l'ordre public, sur la liberté individuelle? N'y a-t-il pas des choses qui paraissent toutes naturelles aux uns et qui révoltent les autres? Il serait vain de nier ces désaccords. Mais il faut bien croire qu'ils ne touchent pas le fond des choses et ne sont pas assez graves

pour retentir sensiblement dans le domaine du droit privé. La césure se produit plutôt entre les villes et les campagnes, entre les groupes confessionnels, entre les professions libé- rales et les professions manuelles et mercantiles. Nul ne pourrait rêver aujourd'hui à un droit civil alémanique op- posé à un droit civil romand.

Au contraire, l'appréciation des critères moraux, bonne foi, bonnes mœurs, droit de la personnalité, n'a guère vari~

d'une région à l'autre. C'est la preuve qu'il règne un accord profond sur les fondements éthiques du droit privé. C'est aussi, dans une certaine mesure, disons-le avec franchise, la conséquence de l'existence d'une doctrine très homogène, et d'une majorité non moins homogène au Tribunal fédéral, qui ont été en mesure de faire triompher de bonne heure des conceptions uniformes correspondant aux convictions de la majorité du peuple suisse.

Le Code civil avait gagné la partie devant les Chambres fédérales le 10 décembre 1907. Il l'a gagnée une seconde fois au sein de la population tout entière au cours des cinquante ans qui viennent de s'écouler. En 1873 un juriste vaudois, le professeur HENRI CARRARD, présentant un rapport à la Société suisse des juristes, prononçait ces paroles: «Il faut que la législation fédérale (future) hérite de toute l'affection que nous portons actuellement à nos lois cantonales». Ce vœu a été exaucé. Nous autres juristes portons au Code civil suisse une affection reconnaissante.

Cette admiration, pour sincère qu'elle soit, n'est cepen- dant pas aveugle et ne nous prive pas de notre droit de cri- tique. A l'origine, le Code a bénéficié d'une sorte d'immunité.

Cette période paraît révolue. Peu à peu, nous sommes de- venus plus conscients de ses insuffisances. Nous déplorons ses lacunes; ses négligences nous irritent. Les commenta-

teurs récents, prenant davantage de recul, portent sur lui des jugements plus sévères. Cela est juste. Le Code doit souffrir d'être apprécié et jugé en toute liberté. L'attachement que nous lui portons, pour être plus lucide, n'en revêt que plus de valeur.

Quant à la population suisse, elle entoure le Code civil du respect qu'elle est accoutumée de témoigner aux institutions établies. Elle n'ignore pas ses mérites. Elle est probablement convaincue de son excellence, la population féminine l'étant cependant un peu moins que la population masculine, car elle se persuade volontiers que les femmes sont sacrifiées par le droit. En France, le Code Napoléon est une gloire nationale.

Le Code suisse ne jouit évidemment pas d'un prestige compa- rable. Le culte populaire s'adresse chez nous à d'autres ins- titutions. D'ailleurs, toutes les règles que renferme le Code civil ne sont pas également bien comprises ni également ap- prouvées par les profanes. Quelques-unes paraissent trop compliquées, d'autres trop peu lumineuses dans leur expres- sion, pour recueillir une véritable adhésion. Je ne songe pas à des institutions de nature technique qui, de toute manière, échappent aux profanes, mais à d'autres, qui, tel le régime légal de l'union des biens, intéressent le simple citoyen et la simple citoyenne.

Mais ce qui importe bien davantage, c'est que les prin- cipes humains et sociaux dont s'inspire le Code civil, ainsi que la grande majorité des institutions positives qu'il a établies, ont pénétré dans les mœurs et dans la conscience juridique du peuple. Le Code civil suisse est un des éléments de notre patrimoine spirituel.

3. Une autre question se présente à notre esprit: le Code civil a-t-il été vraiment conservé et mis en pratique tel qu'il a

été conçu, ou s'est-il transformé intérieurement? L'appli- quons-nous encore, après cinquante ans, ou appliquons-nous sous son nom autre chose? La question se pose parce qu'en effet la loi écrite n'est qu'un des facteurs de la formation du droit, un canevas qui demande à être peuplé de figures, une maison qui n'est pas encore garnie de meubles. La loi ne de- vient pleinement intelligible que par le travail de la doctrine, et pleinement vivante que par la pratique et la jurisprudence.

L'usage qu'on en fait, la manière dont on l'applique, peuvent l'amener à une plus grande perfection, mais aussi la déformer et la trahir.

La place restreinte que la loi occupe dans la vie du droit a été attestée par EuGÈNE HuBER dans les premières lignes de l'Exposé des motifs: «Si l'on compare, écrivait-il, les manifestations de la vie juridique dans le domaine du droit civil avec l'activité créatrice du législateur, on se convainc bientôt que les résultats de cette dernière sont relativement assez modestes.» Cent ans auparavant, PORTALIS avait écrit dans le Discours préliminaire cette phrase célèbre: «C'est à l'expérience de combler successivement les vides que nous laissons. Les Codes des peuples se font avec le temps, mais à proprement parler on ne les fait pas». Entendons bien: ce n'est pas seulement avant leur rédaction que les Codes se font par la lente formation de la coutume, c'est encore après leur promulgation. 'Ce n'est qu'avec l'aide du temps qu'ils attei- gnentleur accomplissement. Notre Code, lui aussi, a continué à se faire, à mûrir comme un fruit. Il s'est accompli, grâce à l'action complémentaire et créatrice de la libre recherche du droit qui, sous ses deux formes, la doctrine et la jurispru- dence, a répondu à l'appel que lui adressait l'article premier, alinéa trois, du Code, et s'est magnifiquement acquittée de sa tâche avec une science et une conscience dignes de notre

admiration. Beaucoup d'obscurités ont été dissipées. Beau- coup de lacunes ont été comblées. Des problèmes nouveaux ont reçu leur solution. Il serait injuste de ne pas reconnaître que la plupart du temps la doctrine et le Tribunal fédéral sont parvenus à des résultats pleinement satisfaisants.

Cependant la tâche est loin d'être achevée. Un certain nombre de points demeurent obscurs. Sur d'autres le laco- nisme de la loi laisse planer le doute, et la pratique continue à tâtonner. Des controverses qu'on croyait aplanies reprennent vie tout à coup.

La doctrine a été heureuse dans la recherche de solutions pratiques, dans l'adaptation de la loi aux besoins des affaires, dans l'élargissement de texte trop étroits. Elle a été moins heureuse, à mon avis, lorsqu'elle a voulu donner des expli- cations dogmatiques d'institutions d'origine germanique, telles que la propriété en main commune et les droits réels sur sa propre chose, pour citer ces deux exemples. Les théories très abstraites, et parfois même confuses, qui sont censées rendre compte de l'essence de ces institutions, nous éclairent moins que les dispositions de la loi, quelque laconiques qu'elles soient; on ne peut en général pas en tirer de consé- quence pratique. Elles justifient un certain scepticisme à l'égard des constructions abstraites. Mais heureusement, il n'est pas nécessaire de connaître l'essence d'une institution pour pouvoir s'en servir. Aussi la doctrine suisse, obéissant

à

la tendance moralisatrice du droit suisse d'une part, et à son goût pour les solutions d'espèce d'autre part, s'est-elle de plus en plus détournée de la «Begriffsjurisprudenz» pour donner de préférence des définitions «fonctionnelles» des termes abstraits de la langue juridique et pour mettre l'accent sur les notions éthiques et pratiques plutôt que sur les con- cepts purs.

Ainsi un énorme supplément de contenu a été ajouté au Code civil par la recherche rationnelle, la «Rechtsfindung intra legem». Cependant ce travail s'est opéré sans altérer la substance du Code civil et dans le respect de son texte et de la pensée de ses auteurs. C'est donc bien le Code civil de 1907 que nous appliquons aujourd'hui, complété, enrichi, plus véritablement lui-même que le jour de son adoption. Le Code ne donne pas des informations complètes sur le droit civil;

mais celles qu'il donne sont exactes. Cette fidélité

à

l'esprit du Code n'a naturellement pas empêché de nombreuses dis- positions de recevoir des applications nouvelles, insoupçon- nées

à

l'origine. On ne se doutait pas en 1907 de l'extension que prendrait de nos jours le droit de superficie; on ne son- geait pas que la charge foncière servirait

à

régir les chauffages communs

à

plusieurs immeubles.

4. Un jour arrive, cependant, dans la vie des codes, où le

texte s'efface derrière la doctrine et la jurisprudence. Le

droit des juges a tant ajouté au texte, l'a infléchi de tant de

façons, qu'on ne le reconnaît plus. Nous sommes loin d'être

parvenus

à

ce stade avec le Code civil proprement dit, mais

nous y sommes presque arrivés avec le Code des obligations,

dont les dispositions générales (art.

1er à 183)

n'expriment

plus toujours exactement le droit en vigueur. La Suisse ne

vit plus tout

à

fait sous un régime de droit légal, en cette

matière, mais sous un régime mixte, qui se rapproche d'un

système de «common law». «Plus un code civil est ancien», a

écrit le professeur F. H. LAwsoN, «plus ceux qui l'appliquent

tendent

à

avoir l'esprit d'un ,common lawyer'.» C'est un fait

que le recueil des arrêts du Tribunal fédéral revêt une im-

portance au moins égale

à

celle de la loi et prend presque

l'allure d'une source autonome. La démonstration ne me

paraît pas difficile à faire. Quelques exemples y suffiront. On peut se reporter à l'important ouvrage publié en 1948 par le professeur KARL SPrno (Über den Gerichtsgebrauch zum allgemeinen Teil des revidierten Obligationenrechts).

Le principe de la confiance est une création purement doctrinale et jurisprudentielle. Il en est de même de la réso- lution des contrats en raison de faits nouveaux, et, pour une grande part, de l'interprétation des contrats et de la respon- sabilité précontractuelle. Les règles sur le dol incident, la simulation, l'erreur sur les éléments nécessaires du contrat, le pouvoir externe de représentation, les conséquences de l'in- observation de la forme prescrite, la notion de contrat illicite, la nullité partielle, les suites de l'homicide et des lésions cor- porelles, la répétition des prestations illicites ou immorales, l'exception non adimpleti con tractus, et depuis peu les risques en matière de vente, toutes ces règles, telles qu'elles sont appliquées aujourd'hui, émanent des juges et de la doctrine autant que de la loi elle-même. La loi sert surtout à tracer les limites entre lesquelles la recherche rationnelle peut exercer son pouvoir créateur.

5. Dans ce processus du développement du droit suisse, on ne peut pas dissocier la part de la doctrine et celle de la jurisprudence. C'est l'un des caractères les plus saillants de la recherche rationnelle dans notre pays que cette alliance fraternelle de la théorie et de la juridiction. Ailleurs, on op- pose souvent l'une à l'autre. Elles feignent parfois de s'ignorer réciproquement. Rien de pareil en Suisse. Juges et profes- seurs reçoivent la même formation; leurs carrières s'entre- croisent. L'esprit qui règne est le même. On ne change pas d'atmosphère lorsqu'on passe d'un commentaire du Code aux arrêts des tribunaux. D'un côté, les auteurs sont doués d'es-

prit pratique, ils «sentent» le droit à la manière des juges et des praticiens, ils affectionnent la casuistique et soignent le détail. De l'autre côté, le Tribunal fédéral ne craint pas d'ap- puyer ses décisions sur de véritables exposés théoriques et remonte volontiers aux principes.

Il n'existe donc en Suisse qu'une seule science créatrice du droit, dont les deux branches coopèrent étroitement. Sans doute, il se produit entre elles des discordances, mais elles ne sont généralement pas de longue durée. Souvent le Tribunal fédéral, après avoir procédé à un nouvel examen de la ques- tion, modifie sa jurisprudence et se range à l'avis des auteurs.

Les revirements de jurisprudence, occasionnés par les ob- jections de la doctrine, sont bien connus. D'autres fois, au contraire, la doctrine s'incline devant une jurisprudence con- firmée du Tribunal fédéral, voire même devant un seul arrêt de principe. Il est remarquable qu'un faux amour-propre n'empêche ni les juges ni les auteurs de reconnaître qu'ils se sont laissé convaincre par les arguments qu'on leur a opposés.

Ainsi se poursuit depuis cinquante ans un dialogue continu, progressif, loyal et fructueux, pour le plus grand profit de notre droit privé.

L'un des buts que se proposaient les promoteurs de l'uni- fication du droit était de rendre possible l'éclosion d'une science juridique nationale, et de soustraire la science suisse à l'influence trop exclusive des doctrines étrangères. Ce but a été atteint. Nous possédons un corps impressionnant d'ou- vrages scientifiques et pratiques, qui sont dans une large me- sure indépendants de l'étranger, et qui ont donné à notre législation civile une structure et un développement doctri- nal convenant à l'esprit et au caractère propre du droit suisse.

Depuis quelques années, le législateur est intervenu pour

se rapportent au droit civil comparé et à la philosophie du droit. La «Règle de droit» et les sept volumes du «Traité de droit civil comparé» sont les œuvres les plus marquantes qui aient vu le jour en Suisse française depuis un siècle. Ils méri- tent de ne pas tomber dans l'oubli. A l'époque de la mise en vigueur du Code civil suisse, V. RossEL, F.

H.

MENTHA et ALFRED MARTIN ont rendu de grands services en exposant le nouveau droit à l'intention des juristes de langue française.

V. RossEL a aussi droit à notre reconnaissance pour la part prépondérante qu'il a prise à la rédaction du texte français du Code civil, qui est à mon avis une réussite remarquable.

Depuis lors, à l'exception de l'ouvrage de CHARLES KNAPP sur le régime légal de l'union des biens, la Suisse française n'a produit, en matière de droit civil, que des articles de revue, des rapports et des thèses de doctorat. Quelle que soit la valeur de ces travaux et la considération dont les meilleurs d'entre eux jouissent dans toute la Suisse (je pense en parti- culier à ceux de FRANÇOIS GUISAN et m'interdis de citer des noms contemporains), leur influence réelle n'est pas con- sidérable.

Depuis quarante ans, aucun exposé général, aucun manuel de droit civil n'a paru en langue française. Cette carence a des conséquences regrettables. Les étudiants ne peuvent lire aucun ouvrage écrit originairement dans leur langue mater- nelle et dans le style et la manière qui correspondent à leur mode habituel de penser. Les livres écrits dans leur langue maternelle ne leur parlent pas de leur droit, et ceux qui leur parlent de leur droit sont écrits dans une autre langue qu'ils ont souvent le grand tort de connaître assez mal. Ils ne dis- posent que de trois ouvrages en traduction française, dont deux sont épuisés. Les conditions dont l'enseignement uni- versitaire doit s'accommoder en Suisse romande ne peuvent

édicter des lois complémentaires en matière civile ou pour modifier certaines dispositions du code. L'activité législative s'exerce également sur une grande échelle dans les domaines marginaux, tels que le droit du travail et la responsabilité civile. Nul ne conteste la nécessité de cette intervention législative, du moins dans la plupart des cas. Toutefois l'atti- tude des juristes de doctrine à l'égard du législateur con- temporain est parfois réservée. La doctrine garde ses distan- ces. Elle accuse volontiers le législateur d'altérer la pureté des principes et de céder à la pression des groupes économi- ques. Si on laissait faire le législateur, il sémerait le désordre dans la législation civile. Mais soyons justes: si on laissait faire la doctrine, elle resterait peut-être sourde aux appels d'une société en pleine métamorphose. D'ailleurs, la science juridique est appelée à collaborer intimement à la législation, chacun le sait. Cette coopération pourrait peut-être être rendue encore plus étroite dans certaines occasions.

6. Si l'on considère l'ensemble de l'œuvre scientifique ac-

complie en Suisse depuis cinquante ans, on ne peut manquer

de faire une constatation, liée à un regret: la Suisse romande

et italienne n'a pris jusqu'à présent qu'une trop faible part à

ce mouvement. Ce n'est pas le moment de retracer l'histoire

de la science du droit en Suisse romande. Au cours du XIXe

siècle, la science du droit civil n'y a pas brillé d'un éclat ex-

ceptionnel. Elle a fourni quelques commentaires des codes

cantonaux et en 1886 un Manuel du droit civil de la Suisse

romande, dû à VIRGILE RossEL. Mais elle n'a pas, que je

sache, enrichi le domaine du droit civil français, à l'égard du-

quel elle a été partie prenante et non donnante. A la veille de

l'unification du droit suisse, elle est dominée par la forte et

originale personnalité d'ERNEST RoGUIN, dont les ouvrages

pas être comparées à celles qui règnent dans les Facultés de la Suisse allemande.

Cette situation est grave. Elle nuit à la formation des juristes romands. Faut-il accuser la paresse, l'indifférence ou la timidité? Il doit y avoir d'autres causes. Bornons-nous à constater qu'à partir de l'adoption du Code civil suisse, il ne s'est pas formé une synthèse entre les conceptions juridiques des diverses régions linguistiques de la Suisse. Les juristes de langue allemande se sont familiarisés plus rapidement avec le nouveau Code que ceux de la Suisse française. Tout natu- rellement ils ont pris la tête du mouvement doctrinal et ont conservé cette avance. Ils ont trouvé dans la science juridique allemande un appui et une inspiration, tout en se dégageant petit à petit de l'ascendant qu'elle exerçait sur eux au début.

Les juristes romands, de leur côté, se sont trouvés séparés subitement de la doctrine française. Celle-ci ne pouvait être d'aucune utilité pour l'explication du nouveau droit suisse, d'inspiration essentiellement germanique. Les juristes ro- mands, retranchés de leur «hinterland» intellectuel, ont dû modifier leur manière de penser et jusqu'à leur langage. Car leur langage lui-même a été appauvri et leur style corrompu par l'obligation où ils se sont trouvés de transposer dans leur langue des concepts qui lui étaient étrangers. Certes, ils ont eu un ou deux traducteurs de premier ordre. Mais, ainsi que l'a dit MONTESQUIEU, les traductions ne sont que des mon- naies de cuivre comparées à une pièce d'or; elles ont bien la même valeur, mais elles n'ont pas le même aloi. Lire une traduction, a écrit à peu près Cervantès, c'est comme de re- garder une tapisserie de Flandres à l'envers: on voit bien les figures, mais elles n'ont pas l'éclat et la couleur de l'endroit.

En vérité, les juristes romands se sont adaptés à la pensée suisse alémanique, et même plus vite qu'on n'aurait pu le

supposer. Le contact avec les concepts juridiques qui sont à la base du Code, et dont l'origine remonte souvent à l'Ecole des Pandectes, a enrichi leurs connaissances et élargi leurs horizons. Bien plus, ils partagent aujourd'hui le besoin de précision, de rigueur logique, d'approfondissement doctrinal, qui caractérise la doctrine suisse. Ils reçoivent dans les Uni- versités romandes un enseignement fondé essentiellement sur cette doctrine et, entrés dans la vie pratique, utilisent les commentaires du Code avec une infinie reconnaissance pour leurs auteurs. Les grands ouvrages qui ont vu le jour à Bâle, Berne ou Zurich, leur sont absolument familiers. Les uns admirent la générosité, la richesse qu'ils trouvent chez EGGER; sur d'autres, c'est la perfection géométrique d'un

VON TuHR qui produit la plus forte impression. Et les auteurs vivants, qui peut-être m'écoutent ici, ne sont pas moins appréciés que leurs devanciers.

Il n'en reste pas moins que la coupure qui s'est produite entre leurs modes habituels de penser et de s'exprimer et les modes de pensée et d'expression qui règnent dans le domaine juridique suisse, semble les avoir détournés d'entreprendre une œuvre juridique de grande envergure. Il serait intéres- sant de savoir dans quelle mesure les juristes alémaniques ont le sentiment que leurs propres conceptions et le chemine- ment de leur propre pensée subissent l'influence de la pensée suisse romande. Car il est certain que les juristes romands exercent par ce moyen une action au moins indirecte sur la doctrine nationale et que cette action n'est pas négligeable.

Au surplus la voix de la Suisse française et italienne se fait entendre dans les délibérations du Tribunal fédéral et il est de notoriété publique qu'elle y est souvent fort écoutée et qu'elle

y

exerce parfois une influence décisive. C'est donc par ces divers détours que la pensée «latine» se mêle, dans une

notre ère mécanique, nucléaire et spatiale. Ou bien on sera amené à modifier le concept lui-même, afin de l'adapter aux réalités nouvelles. Ou bien on maintiendra le concept dans sa pureté, mais il ne s'appliquera plus qu'à des cas plus res- treints et cédera la place autour de lui à des notions nouvelles.

Des notions aussi fondamentales que la possession, la pro- priété, la chose et ses parties intégrantes, voire même le con- trat, pour ne citer que quelques exemples,sont peut-être en train d'évoluer, que nous le voulions ou non.

8. Au demeurant, l'évolution future du droit civil sera vraisemblablement commandée par une série de facteurs ex- ternes qui tendront à rapprocher notre droit suisse des ré- gimes juridiques d'autres pays. Au mouvement centrifuge qui s'opère dans le droit interne, s'opposera un processus d'uniformisation sur le plan international. Voici quelques- uns des ces facteurs.

a) Le rétrécissement de l'espace terrestre consécutif au développement des moyens de transport et de voyage met journellement en contact des personnes de plus en plus nombreuses appartenant à des pays et à des civilisations différentes. A la longue, les relations toujours plus fréquentes entre juristes ressortissant à des régimes juridiques diffé- rents prépareront les esprits au rapprochement progressif des législations civiles. La présence sur le sol suisse d'étrangers de plus en plus nombreux aura tendance à faire paraître toujours plus incommodes et désuètes les différences entre les législations.

b) Parallèlement à ces mélanges de population, il se pro- duit dans l'Europe occidentale un rapprochement progressif des modes de vie. Les mêmes problèmes sociaux se posent:

progrès de la justice sociale, amélioration des conditions de

vie de la classe ouvrière, égalité de la femme dans le mariage, restrictions apportées à la liberté du propriétaire foncier dans l'intérêt de la collectivité, problèmes du logement, etc ... Ces phénomènes favorisent la convergence des législations en matière civile. C'est ainsi que la propriété par étages ou par appartements s'est développée presque simultanément dans divers pays. De même, les réformes apportées au statut de la femme mariée et au régime matrimonial depuis une ving- taine d'années tendent à diminuer les différences entre les systèmes nationaux.

c) Certaines matières appellent d'emblée une réglementa- tion internationale: transports par chemins de fer, naviga- tion aérienne, utilisation pacifique de l'énergie nucléaire. A la longue, cette réglementation supra-nationale exercera une influence sur les dispositions du droit interne, soit dans la même matière, soit dans des matières voisines.

d) Les codifications menées à chef en Europe au cours des dernières années, en Grèce et en Italie notamment, celles qui sont en cours d'élaboration, ainsi que les modifications par- tielles intervenues en particulier en Allemagne et en France, retentiront probablement un jour ou l'autre sur notre juris- prudence et sur notre législation, qui ne pourront pas évoluer dans l'isolement.

e) Il faudra tenir compte également du prestige dont les pays anglo-saxons jouissent à l'heure actuelle. Les physiciens ne sont pas les seuls à traverser l'Atlantique. De nombreux jeunes juristes suisses se rendent aux Etats-Unis pour y compléter leur formation, comme leurs ancêtres se rendaient à Bologne, comme on allait à Heidelberg au siècle dernier, (et comme on y va heureusement encore!). D'ici à quelques années, ces jeunes gens seront actifs dans le barreau, la

magistrature ou la science juridique. Par leur canal, les notions qu'ils auront acquises et les méthodes qu'ils auront appris à pratiquer en Amérique pénétreront dans le droit suisse.

f) Enfin, l'intégration économique de l'Europe, sous quel- que forme qu'elle affecte notre pays, jouera un rôle dans l'évolution du droit. On sait que les Etats du Marché commun se préoccupent activement d'unifier leurs législations sur la société anonyme. Le traité de Stockholm renferme une dis- position relative aux cartels. Premier signe avant-coureur d'une influence probable de l'unification économique euro- péenne sur notre droit privé.

9. Il n'est pas question d'unification totale du droit privé européen, ni de la réception par l'Europe d'un régime juri- dique national. Il ne peut s'agir que de la formation pro- gressive et pour ainsi dire organique d'un droit commun partiel. Qu'il me soit permis d'examiner, avant de conclure cet exposé, quel rôle le Code civil suisse et la science suisse du droit pourraient être appelés à jouer dans le lent rapproche- ment qui se dessine, et ce qu'ils pourraient apporter à l'édi- fication du droit européen. En présentant le projet de Code civil au Conseil national, le 6 juin 1905, EuGÈNE HuBER a prononcé un exposé sur les relations du projet avec le droit étranger. Il exprima l'espoir que si une codification euro- péenne voyait le jour, le Code civil suisse serait jugé digne d'exercer sur sa formation une certaine influence. Ce souhait a-t-il des chances de se réaliser? La réponse dépend peut-être en partie de la situation que notre Code occupe hors de nos frontières.

L'accueil sympathique et admiratif que le Code civil suisse a rencontré auprès de certains grands juristes d'Allemagne et

de France, les éloges qui lui ont été décernés en divers lieux, ont accrédité dans notre pays la conviction qu'il est non seulement l'une des codifications originales de la première moitié de ce siècle, ce qui est incontestable, mais aussi qu'il jouit dans le monde d'une renommée égale à sa valeur. La réception du droit suisse par la Turquie a renforcé cette con- viction et suscité notre légitime fierté. ANDRÉAS ScHWARZ a consacré naguère une étude aux rapports du Code ciyil suisse avec les droits étrangers, où il a relaté les emprunts que lui ont faits diverses lois étrangères.

Quel qu'ait pu être le rayonnement du Code civil suisse entre les deux guerres mondiales, il me semble qu'il est moins grand dans le monde contemporain que nous ne l'imaginons parfois. Il est vrai que quelques Etats du moyen Orient ont inséré dans leurs codes récents des dispositions inspirées de notre Code. Dans les pays plus proches du nôtre, en Italie, en Grèce, en France, aux Pays-Bas, les rédacteurs des codes ou des projets de codes n'ont pas manqué de le consulter et de lui marquer leur estime, mais ils ne lui ont pas accordé une influence notable. Au surplus, le contenu du Code est en somme assez mal connu à l'étranger, sauf peut-être en Alle- magne. Les juristes étrangers ne connaissent souvent que les deux premiers articles. Seuls de rares spécialistes en ont une connaissance approfondie.

Ne portons-nous pas une part de la responsabilité de cet état de choses? Nous avons peut-être trop insisté, dès l'origine, sur certains caractères du Code; sur sa simplicité: un code simple pour gens simples; sur sa souplesse, inquiétant les juristes étrangers épris de précision; sur son caractère autochtone, lui déniant implicitement une valeur universelle.

Une autre cause est sans doute l'absence de manuels ou de traités accessibles aux lecteurs non familiarisés avec les

principes juridiques germaniques. Si une revue de droit civil suisse en langue française avait existé, elle aurait pu contri- buer aussi à répandre dans une partie du monde la connais- sance du Code et de la science juridique suisse. Il y a plus de curiosité que nous ne croyons chez les juristes étrangers; ce sont les instruments propres à la satisfaire qui font défaut ou sont insuffisants.

La meilleure chance de notre Code sur le plan européen réside en premier lieu dans l'esprit général dont il s'inspire:

assurer la paix dans les relations entre individus en restrei- gnant le moins possible la liberté. Elle réside aussi dans sa méthode générale: édicter des règles aussi simples que pos- sible, en vue d'un résultat pratique, sans s'inféoder à un système dogmatique trop rigide.

Dans quelle mesure le contenu du Code est-il susceptible d'être proposé en exemple? Il faut mettre hors de cause les institutions ayant un caractère typiquement suisse et tra- ditionnel, conservées par attachement au passé, et qui n'ont pas pris racine depuis 1912, dans l'ensemble du pays. Il faut écarter également celles qui sont désapprouvées par une partie de l'opinion suisse ou par l'opinion étrangère, telles que l'interdiction de remariage en cas de divorce ou les condi- tions de validité du testament olographe. On ne peut pas faire entrer en ligne de compte non plus celles qui sont régies d'une manière trop laconique, comme la substitution fidéi- commissaire ou le pacte successoral.

Mais nous possédons un très grand nombre d'institutions, inspirées par le sens pratique, et solidement fondées en doc- trine, qui ont subi avec succès l'épreuve de l'expérience.

Quelques-unes sont tout à fait particulières à la Suisse, d'autres ne sont que la version suisse d'institutions connues aussi à l'étranger. En voici quelques-unes, choisies presque

au hasard, parmi beaucoup d'autres: la protection de la personnalité; les causes de divorce; le contrat de mariage; le système des parentèles; la liquidation officielle des succes- sions; la réglementation des servitudes foncières, y compris la libération judiciaire; les servitudes personnelles dites

«irrégulières»; la cédule hypothécaire; le registre foncier; la revendication des meubles fondée sur la possession; dans le droit des obligations, le recours entre coresponsables; l_es modalités de la réparation; la jurisprudence moderne con- cernant la loi applicable aux contrats.

Ces règles et institutions, et bien d'autres sans doute, une fois mises au point, pourraient servir de modèles, car elles sont conçues dans un esprit réaliste et ont prouvé leur utilité.

On peut donc leur reconnaître une valeur universelle.

10. Mais, pour que le Code civil suisse tienne une place honorable dans l'évolution future du droit européen, il est nécessaire que les juristes de notre pays s'efforcent de le faire mieux connaître hors de nos frontières, surtout dans les pays de langue anglaise, française et italienne.

Il y aurait une place à faire, dans notre production scientifique, à des exposés systématiques moins étendus que nos grands commentaires. La science suisse a été absorbée jusqu'à présent par l'exégèse du Code. Cette œuvre est au- jourd'hui assez avancée pour qu'on puisse envisager un autre type d'ouvrage. Ce seraient des ouvrages accessibles à la fois aux praticiens, aux étudiants et aux lecteurs étrangers.

Les matières y seraient présentées en allant du simple au composé, selon le précepte cartésien, les idées y circuleraient librement. Ils n'excluraient pas tout sous-entendu et n'aurai- ent pas l'ambition de donner une documentation exhaustive.

Ils chercheraient plutôt à poser clairement les problèmes et

à décrire les divers aspects de la solution suisse, en faisant une large place aux antécédents historiques, aux fondements philosophiques de notre droit, aux données sociologiques qui s'y rapportent, enfin et surtout aux systèmes juridiques étrangers. Ces ouvrages ne feraient donc nulle concurrence aux commentaires, mais viseraient à répondre à d'autres besoins. S'élevant au-dessus des textes, négligeant le détail, ils traceraient les grandes lignes qui commandent notre loi et notre jurisprudence.

Dans le même ordre d'idées, la science juridique suisse pourrait à l'avenir, notamment dans les commentaires, tourner davantage son attention vers le droit des pays qui nous entourent. La crainte qu'on pouvait avoir au début de ce siècle d'être submergé par la doctrine étrangère n'est plus de mise dès lors que la science juridique suisse a atteint sa pleine maturité. Ce ne sont pas seulement les lois étran- gères, c'est aussi la jurisprudence, qui mériterait d'attirer notre attention dans une plus grande mesure. La doctrine et la jurisprudence allemandes ont toujours été prises en con- sidération et abondamment citées. Leur influence est tou- jours prépondérante et parfois exclusive, pour des raisons bien connues et parfaitement justifiées par des affinités de langue et de conceptions évidentes. Les auteurs des commen- taires et des monographies se comportent de façon variable à l'égard de la doctrine française. Les uns en tiennent large- ment compte et donnent des références détaillées. D'autres, au contraire, l'ignorent ou se bornent à citer un traité, qui est censé tenir lieu de tous les autres, et même le citent par- fois dans une ancienne édition. Quant à la doctrine italienne, elle est laissée de côté par la grande majorité des auteurs.

Sommes-nous donc bien certains que, malgré l'écart consi- dérable qui sépare notre droit positif et nos conceptions dog-

matiques du droit et des conceptions de la France et de l'Italie, il n'y a pas dans les œuvres des civilistes de ces pays (et d'autres encore) des richesses dont nous pourrions tirer profit pour notre propre droit?

11. Mais une considération plus élevée devrait encore animer la doctrine suisse. Trop souvent les juristes des grands pays voisins du nôtre s'ignorent mutuellement. Mal- gré le développement du droit comparé, les conceptions juri- diques d'un pays demeurent peu ou mal connues dans les autres. La Suisse a-t-elle vraiment assez mis à profit la situation de carrefour qu'elle occupe entre plusieurs systèmes juridiques différents pour servir de trait d'union entre eux?

Ce serait une noble tâche que d'aider les uns à connaître et à saisir les conceptions juridiques des autres, et de seconder les efforts des juristes qui, dans tous les pays européens, œuvrent depuis plusieurs décennies afin de faire connaître chez eux les institutions juridiques des autres nations.

Demeurons pénétrés de la conviction que nous avons la chance inestimable de posséder, en notre Code civil suisse, une œuvre de haute valeur, qui est bien à nous, mesurée à notre taille, et qui est cependant l'expression, souvent heu- reuse, de vérités universelles ou de règles dignes d'être don- nées en exemple. Ne nous en dissimulons pas les défauts, mais efforçons-nous d'y porter remède par la législation ou la jurisprudence.

Le monde avance avec une rapidité qui nous déconcerte, vers un avenir souvent indéchiffrable à nos intelligences étonnées. Notre Code n'est plus depuis longtemps la législa- tion la plus moderne du continent. Donnons-nous partout où l'évolution de la vie nous y invite, une législation civile nouvelle, conçue dans un esprit moderne, mais formulée

selon la méthode du Code, à grands traits, en termes brefs, dans une large perspective, en évitant les dispositions touf- fues et confuses. Conservons notre pleine confiance dans notre doctrine et dans le Tribunal fédéral et attendons toujours de l'une et de l'autre les solutions justes et nettes qui serviront de guides aux citoyens.

Ne nous laissons pas aller à croire que notre droit privé soit devenu un anachronisme, le produit d'une époque révo- lue, parce qu'il est fondé sur la confiance du législateur dans la raison et la conscience humaine, alors que le monde où nous vivons aujourd'hui semble voué à l'absurde et à la déraison.

Sauvegardons, quoi qu'il arrive, les deux principes auxquels nous ne saurions renoncer: la protection de la personne humaine, la foi dans la parole donnée. Les juristes suisses ont encore à accomplir des tâches aussi belles que difficiles, que leur tracent la structure même et la position de notre pays: promouvoir un droit civil meilleur et une justice moins imparfaite, non seulement en faveur de leurs propres con- citoyens, mais aussi, dans la mesure de leurs forces, en faveur des autres nations.

EUGÈNE HUBER

ET L'ESPRIT DU CODE CIVIL SUISSE (1849-1923)

Le ro décembre r907, les Chambres fédérales adoptèrent le code civil suisse. Vu l'importance de cet acte, et pour lui donner la solennité qu'il comportait, le scrutin eut lieu à l'appel nominal, dans l'une et l'autre chambre. Au Conseil national comme au Conseil des Etats, tous les députés présents répondirent oiti à l'appel de leur nom. D'une voix unanime les représentants du peuple et ceux des cantons, les catho- liques comme les radicaux, les paysans comme les citadins, ceux du Pays romand comme cel'lx du Plateau et des cantons forestiers, déclarèrent accepter le texte nouveau pour charte de la vie privée en Suisse.

Bien des sacrifices étaient impliqués dans ce vote. De,;

coutumes très anciennes devraient être abandonnées, et des institutions nouvelles, qu'on ne voyait pas arriver sans méfiance, devraient être reçues et adoptées. Ici, la liberté de tester et le testament olographe étaient inconnus. Ailleurs, ce sont les règles sur le crédit foncier ou sur le régime matri- monial qui allaient être bouleversées. La Suisse romande, pour sa part, ne voyait pas venir sans appréhension la libre recherche de la paternité, la lettre de rente ou la charge foncière, le pacte successoral et le régime de l'union des biens.

Cependant le code civil fut accepté à l'unanimité, et le referendum ne fut pas demandé.

Cet accord est dû sans doute pour une large part aux cir- constances favorables dans lesquelles le code civil fut élaboré.

La période qui s'étend de 1892 à 1907, c'est l'époque heu- reuse et tranquille d'avant la première guerre mondiale.

Depuis soixante ans les cantons suisses ont scellé définiti- vement leur unité par la formation de l'Etat fédératif. Une longue période de calme politique et de prospérité économique vient de s'écouler et ne paraît pas près de finir. On rencontre dans les institutions et dans les esprits la stabilité et la sérénité qui favorisent l'élaboration des lois.

Dans les périodes troublées et quand l'avenir est incertain, on conclut des alliances, on décrète des règlements provisoires inspirés par la nécessité.

Mais on ne fait un code que lorsqu'on croit avoir devant soi mi long avenir de stabilité sociale. On ne fait pas un code que de prochains bouleversements sociaux risquent de dé~

truire.

En 1907 la Suisse jouit de la paix intérieure et extérieure.

Elle n'a pas subi de grande secousse morale ou politique depuis de longues années. Les crises qui se sont succédé depuis lors, l'affaire de la Convention du Gothard, les répercussions de la guerre de 1914, la crise économique, ne se profilent pas encore à l'horizon.

La Suisse centralise ses institutions, perce des tunnels, construit des chemins de fer à crémaillère et lutte contre le phylloxéra.

L'heure est donc propice pour interroger la conscience juridique du peuple, en exprimer l'essence, résumer le passé en vue de préparer l'avenir.

Tout démontrait l'utilité, la nécessité même, d'unifier le droit civil.

La population suisse s'était considérablement accrue depuis un siècle. La densité plus grande de la population, jointe au développement de l'industrie, de la technique et des moyens de communication, en multipliant les contacts établis par-dessus les frontières cantonales ainsi que les mélanges entre Confédérés, avait rendu infiniment plus sen- sibles les inconvénients résultant de la juxtaposition de vingt

à trente reg1mes juridiques différents, parmi lesquels plu- sie.urs étaient surannés.

La codification du droit civil devait renforcer l'unité morale du peuple suisse en même temps qu'elle devait favo- riser le développement économique du pays.

Ces circonstances étaient de nature à désarmer l'oppo- sition fédéraliste de la Suisse centrale et des cantons romands.

Mais l'unanimité qui s'est faite en 1907 a aussi pour cause la valeur intrinsèque du code. Or celle-ci est due en premier lieu à la personnalité de son auteur.

La Suisse a eu une chance inestimable d'avoir, pour faire son code civil, un homme de la valeur d'Eugène Huber, qui savait voir large et voir grand, à qui toute mesquinerie et tout fanatisme étaient étrangers, un homme enfin qui a su incarner l'esprit de son peuple au point qu'ayant voulu lui donner un droit civil dans lequel toutes les parties du pays puissent se reconnaître, il y a réussi.

Né en 1849 à Stammheim, près de Zurich, fils du médecin de la localité, il était animé dès sa jeunesse, nous disent ses biographes, d'un désir passionné de servir sa patrie comme écrivain ou comme homme d'Etat.

En fait, il ne fut ni l'un ni l'autre; ses études de droit et ses goûts personnels le poussèrent vers les recherches historiques sur l'ancien droit suisse et germanique, et ses recherches le menèrent à leur tour vers la carrière universi- taire, à laquelle il accéda après de brefs crochets par le jour- nalisme et la magistrature. Il s'est consacré à l'enseignement du droit, à Bâ.le d'abord, de 1880 à 1888, à Halle ensuite, de 1888 à 1892, enfin à Berne de 1892 jusque peu avant sa mort, survenue en 1923.

Eugène Huber a laissé trois grandes œuvres :

1° des ouvrages divers sur l'histoire du droit ;

2° son œuvre législative, c'est-à-dire l'avant-projet du code civil, l'exposé des motifs, les rapports au Conseil national ;

3° un ouvrage philosophique.

Lorsqu'en 1892 le Conseil fédéral confia la rédaction de l'avant-projet du code civil à Eugène Huber, il ratifiait en quelque sorte le choix que la Société suisse des juristes avait déjà fait, par anticipation, huit ans auparavant.

En effet, en 1884, cette société avait voté une résolu- tion tendant à provoquer une étude sy;;tématique et compa- rative du droit civil régnant dans les cantons. Cette étude avait pour objet de déterminer dans quelle mesure l'uni- fication des différentes parties du droit civil était possible on désirable et de préparer ainsi un terrain solide pour y Mifier une future codification ¹.

Or c'est Eugène Huber, alors professeur à Bâle, que le Comité de la Société, présidé par le Bâlois Paul Speiser, cl<'.·signa pour accomplir cette tâche. En huit ans il la mena à chef et publia l'œuvre monumentale que forment les quatre volumes intitulés : Système et Histofre dit droit privé s1ûsse

1 Yoici le texte de cette résolution : «La société suisse des juristes charge son comité de provoquer une étude comparée complète de la législation civile des Etats de la Suisse, en vue de rechercher essentiel- lement quelles sont leurs dispositions communes et d'autre part quelles sont les divergences qui existent entre elles, les causes et les raisons d'être de ces divergences. » Ainsi que l'écrivent les biographes de Buber, cette résolution a été votée sur la proposition de Louis Ruchonnet. Cependant il ne faudrait pas croire que le grand homme d'Etat vaudois a été, le 16 septembre 1884, l'instigateur de la compi- lation des droits cantonaux, et encore moins celui de l'unification du droit civil. Au cours de la discussion qui avait suivi la lecture d'un rapport sur la possibilité d'édicter la loi sur les rapports de droit civil des citoyens établis ou en séjour, prévue par l'article 46 de la Constitution fédérale, plusieurs orateurs avaient attiré l'attention de l'Assemblée sur la situation anormale créée par la coexistence des droits civils cantonaux avec le droit des obligations unifié.L'Assemblée fut saisie de plusieurs propositions ou motions, émanant des profes- seurs Zeerleder, Konig et Hilty tendant à provoquer l'unification du droit civil et à préparer cette unification par une étude systématique des droits cantonaux. Or, il semble qu'une certaine résistance s'étant manifestée parmi les membres romands, Ruchonnet a présenté une résolution de conciliation, dans laquelle toute allusion expresse à

! 'unification avait était évitée et qui put rallier la grande majorité des suffrages et mettre un terme à un débat qui avait duré pendant deux séances. Néanmoins personne ne pouvait s'abuser sur le véritable objet de l'étude comparée que la société allait susciter (Voir Zeit- schrift f. schw. Recht 1884, N.F. vol. 3, p . .531 et suiv., 651 et suiv., 687 et suiv., 720 et suiv., 729).

(System und Geschicltte des schweizerischen Privatrecltts), véritable somme des droits privés cantonaux, suivie d'une histoire du droit privé en Suisse.

L'auteur de cette synthèse du droit antérieur était tout désigné pour être l'architecte du droit futur.

Aussi le Conseil fédéral pensa tout naturellement à lui lorsqu'en 1892 il décida, après une période d'hésitation, d'édicter le code civil suisse avant le code pénal.

Eugène Huber, qui enseignait à Halle depuis 4 ans, rentra au pays à l'appel de Ruchonnet; en même temps k gouvernement bernois lui confia une chaire à l'Université de Berne.

Huber se trouvait devant une tâche immense, dont la difficulté était d'autant plus grande qu'il ne s'agissait pas de fondre en un seul corps des lois éparses, comme lorsqu'on codifie les lois d'un Etat unitaire, mais de substituer l'uni- formité fédérale à la diversité cantonale et de forger un code qui pût convenir à toutes les parties d'un pays aussi divers que la Suisse.

Il se révéla que Huber possédait à un haut degré les qualités nécessaires : la connaissance du droit national ; le sens des nécessités pratiques et des besoins· des affaires ; la conviction de la valeur éthique du droit ; des dons d'écri- vain et de rédacteur, qui ont fait l'admiration de certains juristes allemands et grâce auxquels le code se distingue par la simplicité de son style, dénué de lourdeur, d'archaïsmes, de termes techniques superflus et de pédanterie ; enfin la volonté et la force constructive sans lesquelles le savant le plus éminent ne peut pas bâtir une œuvre.

Pendant vingt ans Huber a mis toute sa foi, sa puissance de travail et son talent de persuasion à édifier le code, à le défendre contre les détracteurs et les sceptiques, et à emporter la conviction des experts et du Parlement.

A cet effet il siégea dans toutes les Commissions d'experts et, grâce aux paysans du Mittelland bernois, qui députèrent ce citadin zuricois au Conseil national depuis 1902, il put

défendre lui-même son œuvre devant le Conseil national, où il fonctionna comme rapporteur de langue allemande.

Huber avait une conception élevée de sa mission.

Le législateur n'est pas un tabellion qui met au point des textes et numérote des articles. C'est un penseur et un guide.

Les grands événements de l'existence humaine, la nais- :>ance, l'éducation, la majorité, le mariage, la mort, empor- tent des conséquences juridiques ou dépendent des volontés de la loi.

Les lois sur le mariage, le divorce, la filiation et la puis- sance paternelle, la recherche de la paternité, sont d'une importance primordiale pour la vie personnelle et affective de chacun. D'une bonne loi sur les régimes matrimoniaux, les successions ou les testaments, peuvent dépendre la paix et la bonne entente dans les familles. La réglementation de la propriété et celle du crédit hypothécaire sont essentielles pour la prospérité économique du pays et pour une juste utilisation des biens matériels.

Il faut que le législateur ait foi dans la puissance de l'es- prit humain et dans sa capacité de discerner le juste d'avec l'injuste. Eugène Huber avait cette foi. Il avait confiance dans la raison humaine.

Le droit tout entier repose en dernière analyse sur la raison et la conscience du droit ( das vernünftige Rechtsbewusst- sein). Raison et conscience juridique sont des facultés dont tout individu est doué, quoiqu'à des degrés divers. Ce sont des forces agissantes et constructives qui entraînent la volonté et qui donnent aux hommes vivant en société le pouvoir de créer le droit. Car si le fait de la vie en commun est indép~ndant de la volonté de l'homme et lui est imposé par la nature, la manière dont l'existence commune doit se dérouler peut être déterminée par la volonté et la raison.

Huber parle du pouvoir ordonnateur de l'idée du droit.

L'idée du juste, aperçue par la conscience, doit revêtir une forme, elle doit être construite, afin d'être traduitf~ en

règles obligatoires, et de constituer des institutions juri- diques ¹•

Cette foi dans les facultés organisatrices de l'homme doué de raison, c'est l'héritage que Huber a reçu, à travers Kant, de l'école du droit naturel.

Mais la conception que Huber avait du rôle du législa- teur est exempte d'orgueil et de rationalisme. Le législateur ne dicte pas les lois que lui inspire arbitrairement une raison abstraite. Nul ne ressemble moins à l'ingénieur auquel Des- cartes compare le prudent législateur, et qui trace à sa fan- taisie des places régulières dans une plaine encore déserte ^2, ni au législateur décrit par Rousseau, cet homme extraor- dinaire et sublime, qui change pour ainsi dire la nature humaine et institue de toutes pièces une société nouvelle ^3•

Tout au contraire, une loi doit avant tout s'adapter aux conditions particulières du peuple pour lequel elle est faite.

Nous le savons depuis Montesquieu et l'Ecole historique.

Un bon législateur doit considérer les réalités au milieu des- quelles les lois qu'il édicte devront recevoir application ^4•

Or l'une des principales réalités est le droit en vigueur.

L'historien qu'était Eugène Huber a été préservé du ratio- nalisme abstrait par son sentiment de l'histoire et des tra- ditions nationales.

Il ne s'exagère pas le rôle de la loi écrite dans la vie d'un peuple. Ce rôle est modeste, affirme-t-il dans l'Exposé des motifs du code civil ⁵• La pratique et la jurisprudence des tribunaux ont une part essentielle dans les ma'1ifestations du droit. Et là où la législation est indispensable pour uni- fier le droit et le faire progresser, elle ne doit être que « l'ins-

1 Voir Recht und Rechtsverwirklichung, passim, notamment p. 7, 31, 90, 105 à 107, 146, 147, 245 et suiv.

2 Discours de la méthode,

ne

partie chap. l.

3 Contrat social, Livre II, chap. 7.

4 Recht und Rechtsverwirklichung, p. 281 et suiv. : Die Realien der Gesetzgebitng.

6 Exposé des motifs, éd. française, tome rer, 1901, p. 2.

trument destinés à formuler les aspirations de la conscience populaire ... Les lois doivent émaner de la conscience popu- laire, afin que tout homme intelligent, qui a étudié les besoi°:s de son époque, ait le sentiment qu'elles ont été comme dictées par son cœur et par sa raison. Nulle imitation, nulle science, nul effort d'imagination ne peuvent suppléer ici aux impé- rieuses exigences de la vie ... ».

Le code conservera donc toutes les parties authentiques et vivantes du droit antérieur, en opérera la synthèse et rejettera les institutions désuètes et celles qui, ayant été empruntées aux pays étrangers, n'ont pas poussé des racines dans la conviction nationale. «L'avenir doit continuer le passé ¹• » Le code civil suisse sera un code national, il sera l'œuvre du peuple suisse tout entier.

«Au cours de quelques siècles et malgré toutes les diver- gences qu'on y peut signaler, lit-on dans le Message du Conseil fédéral, nos cantons ont créé un droit qui, né des besoins mêmes de la vie, avait l'avantage de préserver le droit tradi- tionnel et national contre les imitations de modèles étrangers, tout en répondant au caractère et au génie du peuple. C'est pourquoi le premier devoir de la Confédération était de prendre autant que faire se pouvait le droit cantonal en considération, d'en extraire le sang et la moelle, d'unifier le droit civil dans le sens de son évolution normale, de ne pas rompre le lien qui attache un peuple à ses lois, d'accom- plir sa tâche enfin dans l'esprit et selon les vœux de la nation suisse ²• »

Cependant le code ne sera pas fermé aux innovations nécessaires, car il ne suffit pas qu'il mette un terme à la diversité des droits cantonaux, mais il faut qu'il réalise un progrès sur le droit ancien au triple point de vue moral, économique et politique ^3• Aussi, le code a-t-il accueilli

1 Message du Conseil fédéral du 28 mai 1904, Feuille fédérale, 1904, IV, p. 96.

2 Ibidem, .P· 8.

3 Exposé des motifs, p. 5-6.

maintes institutions authentiquement suisses, créations ori- ginales de l'esprit national, en particulier en matière de régime matrimonial, de succession ab intestat, de gage immobilier, mais il les a adaptées aux nécessités modernes.

L'attachement aux institutions proprement suisses n'a pas été dicté à Huber par la vanité nationale, mais par le désir de conserver une richesse véritable et par le souci d'éviter que le droit suisse ne soit entraîné dans l'orbite du droit allemand.

Tous les juristes alémaniques au XIXe siècle ont puisé leur nourriture spirituelle dans la science des Pandectistes allemands. C'était une source fortifiante et pure, parce que l'Allemagne n'ayant pas de code civil, cette science était fondée sur le droit romain et avait un caractère indépendant et universel. Mais cette source devait tarir, pensait-on, après l'entrée en vigueur du code civil unifié du Reich, en 1900,

pour céder la place à une exégèse du code, inspirée par des conceptions et des intérêts purement allemands.

Au moment où allait s'évanouir le grand mouvement scientifique séculaire dans lequel la science juridique avait trouvé son plus ferme appui, la Suisse devait se donner un code national, sous peine de se laisser absorber par le nouveau code allemand, qui brillait alors de tout l'éclat de son impres.:.

sionnant appareil scientifique 1 •

Voilà pourquoi le code suisse a fait peu d'emprunts au code allemand (il y en a pourtant un certain nombre) et s'écarte de la méthode suivie par ses auteurs.

Huber avait raison. Qu'on pense à la situation où la Suisse se serait trouvée, à l'époque récente du national- socialisme et de la défense du patrimoine spirituel de la Confédération, si le droit privé suisse n'avait été qu'une province du droit allemand, entraînée dans son évolution.

l Voir. notamment le discours prononcé par Huber au Conseil national le 6 juin 1905, Bulletin sténographique, 1905, juin, p. 438 et suivantes.