CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE '

JO ^IRmiJniJI

HEBDOMADAIRE JUDICIAIRE Edmond Picard

1882- 1899

Léon Hennebicq 1900 - 1940 Cbarles Van Reepingben

1944- 1966

CHRONIQUE DE JURISPRUDENCE '

Les conditions générales en matière contractuelle(*)

{1975 à 1979)

TROISIEME PARTIE

L'INTERPRETATION DES CLAUSES ET CONDITIONS

61.- Principes et exemples.

Pour ce qui concerne le problème difficile de l'interprétation des contrats, nous renvoyons à la mercuriale remarquable du procureur général

.F.

Dumon à l'audience de rentrée de la Cour de cassation du 1er septembre 1978 (J. T., 1978, pp. 465 à 477 et 485 à 491 : «De la motivation des jugements et arrêts et de la foi due aux actes »; aussi : R. W., 1978-1979, col. 257 à 326).

Cette étude porte notamment sur l'interpréta- tion des actes par le juge du fond et sur le contrôle de cette interprétation par la Cour de cassation.

Confrontés aux clauses des conditions géné- rales, certains tribunaux estiment que l'interpré- tation littérale de certaines clauses heurte leur sens de la justice. Il s'agit surtout des clauses contenues dans les contrats d'adhésion et d'autres clauses réputées exorbitantes, insérées par la partie qui rédige les conditions générales.

Les articles 1156 à 1164 du Code civil ne fournissent pas toujours des directives suffisan- tes pour résoudre tous les problèmes d'interpré- tation.

La jurisprudence relative à ce problème indique que le juge doit se laisser guider par le souci de protéger la partie la plus faible.

La cour d'appel de Gand (8 janv. 1975, R. W., 1976-1977, col. 1319 - pourvoi en cassation rejeté par arrêt du 30 avril 1976, R. W., 1976-1977, col. 1319) estime que le juge doit rechercher la commune intention des parties plutôt que de s'arrêter au sens. littéral des termes.

Dans le cas d'espèce la cour présume l'accord des parties pour déroger aux termes du contrat, et ce tenant compte de leurs réactions. La partie

(*) Pour le début de la présente chronique, voyez J.T. du 10 janvier 1981, pages 17 à 24 et J.T. du 17 janvier 1981, pages 33 à 43.

qui a rédigé le contrat (d'adhésion) pourra renoncer (même tacitement) au contenu du contrat.

La cour souligne que les principes de la bonne foi et l'équité l'emportent sur le principe de la convention-loi.

Nous estimons cependant que c'est à ^{tort que} la cour semble vouloir dire que l'article 1135 du Code civil permet au juge du fond de juger en fonction de l'équité. L'article 1135 se borne à énoncer que les conventions obligent non seulement à ce qui y est exprimé (expressé- ment), mais encore

à

toutes les suites que l'équité, l'usage ou la loi donnent à l'obligation d'après sa nature. Il n'est pas question de substituer l'équité aux termes du contrat, mais d'ajouter

à

ces derniers les obligations trouvant leur fondement dans les principes d'équité ... En effet l'article 1160 du Code civil reprend cette même idée pour l'interprétation (voy. De Page, t. Il, n° 469, p. 459).

La cour estime que ces prescriptions, cumu- lées avec l'idée de l'équilibre entre les obliga- tions réciproques (contra : Cass., 25 avril 1977, voy. supra)' et l'obligation pour toutes les parties en cause de collaborer à la preuve (art. 871 du C.

jud.) et à l'exécution des obligations, font partie d'un pouvoir de contrôle regulateur qui appar- tiendrait au juge pour l'interprétation des con- trats d'adhésion.

Le juge de paix de Grivegnée (19 mars 1975, J.J.P., 1975, p. 225) applique l'article 1162 du Code civil pour ne pas faire supporter au locataire les conséquences d'une clause mettant

à

sa charge« toutes les réparations tant grosses que menues

».

Le juge du fond apprécie souverainement le sens et la portée des conventions. Il peut rechercher le sens réel de la convention sans devoir se tenir à l'exégèse que les parties font des termes dans leurs conclusions.

Cette interprétation ne viole pas la foie due aux conclusions. C'est ce que la Cour de cassation précise dans un arrêt du 18 septembre

1975 (Pas., 1976, 1, 81).

La clause dérogatoire au droit commun doit être interprétée restrictivement (Comm. Bruxel- les, 24 sept. 1975, J.C.B., 1976,

1.

1 ).

EDITEURS:

MAISON FERD. LARCIER S.A.

Rue des Minimes, 39 1000 BRUXELLES

Le juge qui doit interpréter un acte constatant une convention et qui donne de cet acte une interprétation inconciliable avec les termes de cet acte, viole la foi due à l'acte (Cass., 3 oct.

1975, Pas., 1976, 1, 146).

La clause dans un contrat de bail indiquant que le preneur a yisité le bien et que ce bien était en parfait état; n'est qu'une clause de style dont la portée peut être renversée par toutes voies de

droit. ·

Telle est la position du juge de paix de Brasschaat (29 oct. 1975,

R.W.,

1975-1976, col.

1319).

Il nous semble cependant que le juge viole la foi due aux actes en permettant de prouver contre les actes sous seing privé. L'acte sous seing privé, reconnu ou légalement tenu pour reconnu, a entre cocontractants la même foi que l'acte authentique (art. 1322 du C. civ.), c'est- à-dire que l'acte fait pleine foi, sauf inscription de faux (art. 1319 duC. civ.).

La clause susceptible de deux interprétations dont une nulle, doit être entendue dans le sens avec lequel elle peut avoir quelque effet (Civ.

Bruxelles, 27 nov. 1975, Pas., 1976, Ill, 44; Trib.

Arrond. Bruxelles, 20 sept. 1976, J.C.B., 1976, 1, 508) .

L'arrêt de la Cour de cassation du 29 mars 1976 (Pas., 1976, 1, 833 et les notes) précise qu'il appartient au juge du fond de constater en fait et dès lors souverainement l'existence d'un usage commercial.

Le juge doit rechercher la commune intention des parties et ce en ayant égard au contexte de la convention, aux circonstances qui l'ont accompagnée et à la manière dont elle a été exécutée (Mons, 6 avril 1976, Pas., 1977, Il, 71;

J. T., 1976, p. 425).

Le juge qui déduit la renonciation d'une partie de la manière selon laquelle elle exécute le contrat fait application de l'article 1156 du Code civil (Cass., 30 avril 1976, R. W., 1976-1977, col.

1313).

Quand le compromis de vente comporte comme garantie des vices cachés un renvoi au droit commun, tandis que l'acte authentique contient une clause excluant la garantie, le juge doit rechercher la volonté des· parties.

Si le juge donne la préférence au compromis, et estime que la clause de l'acte authentique ne permet pas de considérer que les parties aient entendu renoncer au bénéfice du compromis, il applique l'article 1602 du Code civil en interpré- tant tout pacte obscur et ambigu contre le vendeur (Bruxelles, 18 mai 1976, J. T., 1979 avec note Rigaux et Roche; le pourvoi en cassation fut rejeté par arrêt du 30 juin 1977; voy. aussi : Cass., 10 avril 1975, R.W., 1975-1976, col. 413 avec note, qui donne une interprétation du concept de l'astreinte; Anvers, 30 mars 1977, R. W., 1976-1977, col. 2421; Cass., 27 juin 1975, Pas., 1975,

1.

1053; Cass., 18 févr. 1977, Pas., 1977, 1, 652; Cass., 28 juin 1977, Pas., 1977, 1, 1105; Comm. Bruxelles, 17 mai 1977, J.C.B., 1978, 1, 640; Civ. Namur, 12 avril 1978, Pas.,

1978, Ill, 62; Cour Trav. Bruxelles, 31 oct. 1978, J. T., 1979, p. 183).

62. - le contrat d'adhésion.

Le juge de paix de Verviers estime (5 déc.

1975, Jur. Liège .. 1975-1976, p. 143) qu'en matière de contrats d'adhésion le juge dispose d'un pouvoir de contrôle pour éviter les abus.

Le juge exerce ce pouvoir en qualifiant une clause excessive, comme léonine et partant nulle (voy. supra).

Pour le juge de paix de Mons (28 juin 1976, J.J.P., 1977, p. 133), le contrat d'adhésion doit, en cas de doute être interprété contre celui qui a stipulé.

Dans le cas d'espèce il y avait obscurité et contradiction entre les conditions générales.

L'application de l'article 1162 du Code civil était justifiée

à

notre avis.

L'emploi du terme «clause pénale» n'im- plique pas . que la clause contient une peine privée. Il convient de rechercher le contenu et la signification des textes (voy. aussi art. 1157 du C. civ.; Civ. Hasselt, 21 déc. 1976, R. W., 1977-1978, col. 1976).

Ayant à interpréter une clause pénale, le tribunal de commerce de Charleroi précise en son jugement du 20 septembre 1977 (J.C.B., 1978, Il, 244) que l'article 1023 du Code judiciaire est un texte d'exception qui doit être interprété restrictivement.

La clause par laquelle le sous-traitant recon- . naît avoir pris connaissance du cahier spécial

des charges et des plans de l'entreprise renvoie uniquement à la formule de révision de. rentre- prise générale.

On ne pourrait toutefois prétendre que par simple renvoi, le contrat de sous-traitance contient une formule de révision clairement établie.

Lorsque de plus le sous-traitant applique tard - nonobstant les prix forfaitairement convenus - une formule de révision distincte de celle prévue dans le cahier spécial des charges, l'on peut en conclure qu'il n'avait nullement l'inten- tion - lors de la conclusion du contrat - d'appliquer la formule de révision du cahier spécial des charges.

c·

est pour ces motifs que le tribunal de commerce de Termonde (9 janv.

1979, Entr. et Dr., 1979, p. 291 et note Y.

Nauwelaerts) décide que la clause de renvoi est une clause de style qui sera inapplicable dans le cas d'espèce.

63.-Clauses. - Exemples.

Par un jugement du 11 avril 1975, le tribunal civil de Namur (Rev. rég. dr., 1976-1977, p. 114) a précisé que l'article 1134 du Code civil est le principe qui guide le juge pour l'interprétation du contrat.

Dans le cas d'espèce il avait été stipulé qu'en cas de hausse du prix d'au moins 5

%

l'acheteur avait la faculté d'annuler la vente. Queiques mois plus tard, mais avant la livraison, l'acheteur demànda l'application de la clause; le vendeur lui repondit qu'il n'allait pas facturer un prix supérieur ·à celui du bon de commande et somma l'acheteur de prendre livraison du véhicule.

Selon le tribunal, faire droit dans de pareilles conditions à l'action en livraison et paiement du prix serait rendre inopérante la faculté de résiliation (d'où violation de r art. 1134 du

c.

civ.).

Par un arrêt du 11 juin 1976, la courd'appel de Liège (Rev. rég. dr., 1976-1977, p. 116) a réformé ce jugement en faisant la distinction

entre les termes « hausse du prix net facturé » et

« hausse du prix catalogue ».

Pour la cour le contrat reste valable aussi longtemps que le vendeur n'augmente pas le prix de plus de 5

%

du prix net prévu au bon de commande.

Cet arrêt mérite approbation; en effet ce n'est qu'au moment de la livraison que l'acheteur avait la possibilité de demander l'annulation.

Si la hausse de prix facturé ne dépassait pas la limite, la clause était inapplicable.

C'est implicitement que la cour décid .. que la clause litigieuse est claire et précise, le tribunal civil ayant appliqué l'article 1162 du Code civil.

Les conditions de vente d'un contrat interdi- sant l'exportation vers un Etat membre des Communautés européennes, constituent une restriction de .la concurrence, interdite par l'article 85, § 1er du Traité C.E.E.

Il n'est pas nécessaire de prouver que pareille clause aurait exercé une influence négative sur le commerce entre Etats membre, la simple potentialité de pareille influence suffit.

C'est par ces motifs que la Cour de justice des Communautés européennes a rejeté par son · arrêt du 1er février 1978 (J. T., 1978, p. 309) le recours excercé contre la décision de la Com- mission du 1er décembre 1976 (J.O., L. 357/40) par laquelle il avait été constaté que les interdictions d'exporter des disques, bandes et cassettes, introduites dans un accord de distri- bution ainsi que dans les conditions de vente, constituaient des infractions à l'article 85, § 1er du Traité.

Lorsqu'en matière de vente de meubles, le bon de commande stipule, sous les conditions générales de vente, qu'un retard de livraison ne donne droit à des dommages-intérêts que moye~nant un accord spécial à cet égard et que d'autre part il est prouvé que lors de la commande les parties sont convenues d'une date déterminée pour la livraison, le juge peut, sans attribuer à la mention de ce délai de livraison un effet juridique inexact, décider que, par cette clause additionnelle, les parties se sont écartées des conditions générales de vente.

(Cass., 3 févr. 1978, Pas., 1978, 1, 644 et note).

Nous approuvons cet arrêt .qui fait une application correcte de l'article 1134, alinéa 1er du Code civil.

La clause qui prévoit l'augmentation «éven- tuelle» d'un loyer suivant l'index, n'est applica- ble qu'après mise en demeure (J.P. Andenne, 8 juin 1978, Jur. Liège, 1978-1979, p. 95).

Le garagiste qui vend une voiture d'occasion sous la clause d'exonération de garantie, alors qu'il se révèle que les vices du véhicule ont une telle importance que la vente témoigne de mauvaise foi, ne peut se prévaloir de la clause et sera tenu à garantie (Cass., 15 sept. 1978, R. W.,

1978-1979, col. 1909).

Tout en estimant que cette interprétation est exacte, il nous semble que, compte tenu de la jurisprudence interprétant l'article 1645 du Code civil pour ce qui concerne le vendeur profession- nel ou le fabricant (Cass., 13 nov. ·1959, Pas.,

1960, 1, 313), il n'était pas indispensable de rapporter les éléments de fait qui font preuve en l'espèce de la mauvaise foi.

Les·

CODES LARCIER

sont toujours à jour grâce à leurs compléments annuels qui sortent de presse au début de chaque année . et reproduisent toute la législation édictée au cours de l'année écoulée. (672)

Par un arrêt du 9 novembre 1978 la Cour de justice des Communautés européennes décide que l'article 17, alinéa 1er de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 ne saurait être interprété comme excluant une clause contrac- tuelle selon laquelle chacune des deux parties

à

un contrat de vente, qui ont leur domicile dans des Etats différents, ne peut être attraite que devant les tribunaux de cet Etat.

En plus ledit article n'exclut pas la possibilité, pour le juge saisi d'un litige en vertu d'une telle clause, de prendre en considération une com- pensation connexe au rapport de droit litigieux (J.T., 1979, p. 231).

Dans un arrêt du 14 mars 1979 (R.G., 1901/77 en cause Sibelgaz c. Tuypens) la cour d'appel de Bruxelles décide que la clause par laquelle un fournisseur d'énergie se réserve le droit de rompre les conduites dans le trottoir aux frais de l'abonné restant en demeure de payer les factures est valable.

Le débiteur avait invoqué la nullité de la clause, en vertu des articles 6, 1131 et 1133 du Code civil.

La Cour estime que la clause litigieuse, qui tend à réparer le dommage subi par la compa- gnie à cause de la non-exécution des obliga- tions par le débiteur, n'est pas illicite, le but n'étant pas de profiter de la faiblesse, du manque d'expérience, de l'ignorance ou des besoins du débiteur, pour lui imposer des obligations hors de proportion avec celles de la partie adverse, mais de réparer le dommage subi en raison du manquement du débiteur (c'est- à-dire le non-paiement de la facture pour la consommation d'énergie).

Au sens de l'article 1162 du Code civil, celui qui dans une convention bénéficie d'une clause d'exonération de responsabilité est, quant à cette clause, celui qui a stipulé, tandis que l'autre partie est celle qui a contracté l'obliga- tion (Cass., 22 mars 1979, en cause S.N.C.B. c.

s.a. Engrais Rosier, lnfo Jura, 1979, 4, 115). · 64.- Interprétation de l'écrit -« Negotium/

instrumentum ».

Rappelons que le juge du fond qui, pour interpréter un contrat invoque exclusivement des circonstances extrinsèques à l'acte pour en déduire que les parties ont conclu une conven- tion autre que celle consignée dans leur écrit, viole les articles 1341 et' 1353 du Code civil en admettant qu'il puisse être prouvé par présomp- tions outre ou contre le contenu de l'acte (F.

Du mon, mercuriale du 1er septembre 1978, « De la motivation des jugements et arrêts et de la foi due aux actes », J. T., 1978, p. 4 72, n° 21 ).

Quant les parties rédigent un écrit, ce dernier joue le double rôle de mode d'expression et d'instrument de preuve. On ne peut confondre la convention avec l'écrit.

La foi est due à l'écrit pour son contenu matériel et pour son contenu intellectuel.

Le juge aura à reconstituer la volonté des parties en se soumettant aux règles de la preuve (Dabin, R.C.J.B., 1947, pp. 215 et s.; Rigaux, Du contrôle de la Cour de cassation, p. 281; concl.

du procureur général Cornil, précédant Cass., 4 avril 1941, Pas., 1941, 1, 120 et s.).

Il est de jurisprudence constante que le juge qui, sans méconnaître les termes d'un acte, se fonde sur des éléments tant intrinsèques qu'extrinsèques pour déterminer la portée réelle que les parties ont entendu donner à cet acte, ne viole pas la foi due aux actes (voy. Cass., 27 oct. 19Tl, Pas., 1978, 1, 255; Cass., 3 nov. 1977, Pas., 1978, 1, 867; Cass., 4 janv. 1978, Pas., 1'978,

1.

491; Cass., 5 janv. 1978, Pas., 1978, 1, 509).

QUATRIEME PARTIE

LA SANCTION

(8)

65.- La nullité du contrat ou de la clause.

Il appartient au juge du fond de déterminer si la clause nulle entraîne ou non la nullité du contrat entier.

Lorsqu'on considère que la clause n'est qu'un accessoire du contrat, c'est uniquement la clause qui pourra être déclarée nulle.

Quand au contraire la clause est essentielle et concerne l'objet même du contrat, c'est le contrat entier qui subira la sanction (voy. De Page, t. Ill, n° 126; Van Ommeslaghe, R.C.J.B., 1975, p. 535, nos 60 et 69, p. 617; voy. Bruxelles, 18 févr. 1972, Pas., 1972, Il, 90; la nullité d'une clause n'entraîne la nullité de la convention que si la clause nulle en est l'objet essentiel, la cause impulsive et déterminante de l'engagement coritracté; comp. Civ. Bruxelles, 4 avril 1974, J. T., 1974, p. 588).

Dans un c·ontrat « clé sur porte » la clause selon laquelle les honoraires de l'architecte sont inclus et que l'entrepreneur a le libre choix de l'architecte, est nulle.

Elle contrevient aux articles 4 et 6 de la loi du 20 février 1939 qui est d'ordre public.

Elle entraîne la nullité du contrat d'entreprise tout entier.

En effet la clause litigieuse en est un élément indivisible puisqu'elle est de nature à affecter sa loyale éxécution (J. T., 1979, p. 74) (comp.

Hannequart dans Le droit de la construction, p. 415 et Flamme, « Chronique de jurispru- dence: Le contrat d'entreprise», J. T., 1976, p. 341).

Commentant cet arrêt, P. Rigaux attire, à juste titre selon nous, l'attention sur le fait que le seul choix, par l'entrepreneur, de l'architecte, et le fait de le payer ne

sqnt

pas visés par l'article 6 de la loi de 1939; ces faits ne constituent pas une incompatibilité : l'entrepreneur qui choisit l'architecte n'exerce pas la profession d'archi- tecte.

L'article 4 de la même loi qui oblige le maître de l'ouvrage de s'assurer du concours d'un architecte pour établir les plans, etc. ne doit donc pas être interprété dans le sens que le maître de l'ouvrage doit charger lui-même un architecte (voy. P. Rigaux, « De la construction

"clé sur porte"

»,

J. T., 1979, pp. 225 à 227).

Notons que l'on peut donc renvoyer au caractère accessoire ou non ce qui constitue l'interprétation des articles 900 et 1172 du Code civil (De Page, t. Il, n° 786).

Selon un autre point de vue, il faut se référer à la notion d'indivisibilité et rechercher si, dans l'intention des parties, la clause critiquable formait un tout indivisible avec les autres stipulations de la convention ou, ·au contraire, pouvait en être séparée (voy. Van Ommeslaghe, R.C.J.B., 1975, n° 69, p. 617).

66. - La nullité absolue ou relative.

Lorsqu'elle sanctionne les vices de consente- ment la nullité ne sera que relative; la confirma- tion est possible. Si une partie prétend ne pas avoir donné son consentement à l'insertion d'une clause, elle devra soulever le moyen et exiger l'annulation de la convention.

L'exécution sans réserve vaudra confirmation.

(8) Bibliographie : Moreau-Margrève : « La force obligatoire des conditions générales de vente et d'achat », Entr. et Dr., 1971, pp. 129 et s.

Si au contraire une partie prétend qu'une clause est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public, la nullité est absolue (art. 6, 1131, 1133 du C. civ .; voy. De Page, Traité, t. 1, nos 95 à 101, pp. 141 à 150, spéc. n° 97, pp. 144 et s.;

Moreau-Margrève, op. cit., R.C.J.B., 1972, p. 474) et elle doit être prononcée d'office (Bruxelles, 12 avril 1978, Tracom c. divers, voy.

Rigaux, « De la construction "clé sur porte" », J. T., 1979, p. 225).

Certains auteurs (Wijmeersch dans R. W., 1976-1977, col. 139 et 1384 et Stuyck, R.W., 1977-1978, col.551) estiment que la nullité absolue n'est pas la sanction idéale, étant donné que l'intervention d'office du juge semble

« indésirable ».

Nous croyons que de lege lata « une nullité absolue atténuée »n'est pas conciliable avec les principes (voy. Van Gerven, R. W., 1976-1977, col. 1382, qui, en réplique à la remarque de Wijmeersch, retournè aux principes, c'est-à- dire, la nullité absolue avec toutes les con- séquences).

CINQUIEME PARTIE

OBSERVATIONS ET CONCLUSIONS

67 . .,...--a) L'opposabilité des conditions géné- rales.

Avec Moreau-Margrève (Entr. et Dr., 1971, art. cit., pp. 127 à 129) nous pensons que pour le

«contrat d'adhésion » il n'existe pas de règles particulières dérogatoires du droit commun.

Certes, le juge du fond peut ne pas être insensible à des préoccupations sociales; c'est toutefois l'intervention du - législateur et elle seule qui peut en la matière, écarter .le principe de l'application des conditions générales.

Le principe formulé par la Cour de cassation (9 févr. 1973, R.C.J.B., 1974, pp. 187 et s. et note Desmet) est clair : dès lors que les conditions générales ont été clairement acceptées par les parties, elle sont obligatoires.

Le formalisme n'est pas une solution adé- quate dans notre société (relations commercia- les téléphoniques, télex, ... ; voy. Moreau-Mar- grève, art. cit., Entr. et Dr., 1971, pp. 134-135;

Desmet, R.C.J.B., 1974, p. 202).

Les conditions générales figurant sur un document, soit in extenso, soit par renvoi, signé par les parties, ou au sujet desquelles les parties ont en tous cas manifesté leur consentement de façon non équivoque, fût-ce en gardant le silence, leur sont ·opposables.

68.- Cas particulier - La facture - 1) A l'égard d'un commerçant.

En vertu de l'article 25, alinéa 2 du Code de commerce les clauses non équivoques, figurant sur la facture, rédigées dans la langue du destinataire, ou des clauses particulières de la facture, et ce en termes précis et lisibles - au plan du style et de la typographie - sont opposables pour autant que le destinataire accepte la facture, soit explicitement, soit tacitement.

Pourtant, de lege ferenda, nous approuvons la proposition de Mme Moreau-Margrève (Entr.

et Dr., 1971, art. cit., p. 135), qui suggère de limiter la force probatoire de l'article 25, alinéa 2 du Code de commerce aux clauses particulières.

En effet les conditions ajoutées au contrat lors de l'émission de la facture sont de nature à modifier ou influencer l'accord des parties.

69.- Idem. - 2) A l'éga.rd d'un non-commer- çant.

La facture n'est pas opposable au non- commerçant comme aux commerçants, l'article 25, alinéa 2 du Code de commerce étant inapplicable aux non~commerçants.

Pour Moreau-Margrève (Entr. et Dr., 1971, art. cit., p. 105) en cas de commencement de preuve par écrit, la facture pourrait être admise comme présomption de l'homme.

Nous approuvons ce point de vue et ren- voyons à nos observations antérieures.

L'absence de protestation, le silence circons- tanci.é à la réception d'une facture vaut aveu extra-judiciaire tacité que la facture avec toutes ses mentions correspond à l'accord entre parties.

Pourtant nous hésitons à adopter le même raisonnement quand il est établi qu'une partie a - ajouté pour la première fois dans la facture des conditions non reprises dans une convention écrite entre parties.

Sur le plan des principes le même raisonne:..

ment se justifie. Il appartiendra cependant au juge de vérifier si dans ce cas, le silence vaut aveu tacite que ces conditions avaient été discutées et acceptées lors de la conclusion du

· contrat ou faisaient l'objet d'une modification de la convention.

70. -Idem. - b) Validité des clauses. - 1) Compétence.

Dans les limites des dispositions du Code judiciaire relatives à la compétence territoriale et sous réserve des articles 627 à 633 et des législations spéciales, par exemple l'article 17 de la Convention de Bruxelles et l'article 1677 du Code judiciaire, les clauses attributives de compétence sont licites.

cfœ

Laenens (R.W., 1975-1976, col. 1313

à

1316) critique la validité et préfère que chaque partie soit assignêe devant son juge naturel. Nous estimons au contraire que le système des clauses attributives de compétence sont satis- faisantes d'un point de vue pratique. L'emploi de ces clauses permet en effet au commerçant d'organiser son contentieux d'une manière rationnelle.

71. -Idem. - 2) Exonération de responsabi- lité.

Ces clauses sont licites tant pour la responsa- bilité contractuelle que pour la responsabilité quasi délictuelle.

En revanche, l'exonération de la responsabi- lité pénale ou de toute autre responsabilité d'ordre public est inopérante.

On ne peut de même s'exonérer de sa propre faute intentionnelle ou de son dol.

Plus particulièrement, le fabricant ou le vendeur professionnel ne pourront invoquer la clause s'ils connaissent ou devaient connaître le vice.

De même, une clause qui enlèverait toute portée

à

l'engagement d'une partie (par exemple en matière de responsabilité professionnelle) est nulle. Pareille clause aurait pour effet que l'objet ou la cause du contrat disparaissent (art.

1131-1133 duC. civ.).

72. -Idem. - 3) Clause pénale. - a) Article 1023 du Code judiciaire.

L'insertion de l'article 1023 du Code judiciaire a provoqué une généralisation de l'application de la clause pé,nale.

___._j

La clause prévue pour couvrir les frais de recouvrement étant devenue prohibée, les par- ties ont modifié la rédaction des clauses dans le sens que le montant de la clause pénale devient exigible en cas de non-paiement à l'échéance, sans distinguer si le débiteur paie ou non avant l'assignation.

Comme le montant de la clause est un forfait irréductible le créancier se procure un bénéfice en récupérant le dû et la clause pénale avant l'action en justice (voy. Civ. Termonde, 26 juin 1970, J.C.B., 1970, 1, 487).

D'autres essayent de récupérer les frais de recouvrement de tous les débiteurs en augmen- tant les prix.

Ces deux réactions démontrent déjà que l'article n'atteint pas son but.

Encore est-il que le recouvrement en justice d'une créance provoque des frais irrécupérables (par exemple frais et honoraires de l'avocat).

La partie qui gagne son procès doit-elle subir des dommages irrécouvrables ? On peut en douter (voy. Moreau-Margrève, «Pour un cer- tain pouvoir de révision des clauses pénales », J. T., 1976, p. 639).

Le législateur n'a-t-il pas trop mis l'accent sur la sauvegarde des droits du débiteur (notam- ment du droit de la défense) en réservant trop peu d'attention aux problèmes du créancier (incidents du recouvrement, assurances du crédit, danger de faillite ... )?

Il faut noter que l'article 1023 du ·Code judiciaire ne tient pas compte de la bonne ou mauvaise foi du créancier ou débiteur (voy. en droit français, l'article 700 nouveau du Code de procédure civile français et Gerbay, « Les clau- ses de remboursement forfaitaire des frais de recouvrement judiciaire», Rec. Dalloz, 1978, chron., XIX, pp. 93 à 98; supra, n° 47).

L'article 1023 du Code judiciaire pourrait prévoir qu'en cas de mauvaise foi du perdant les frais d'avocat de la partie gagnante lui incom- bent. Une telle disposition exigerait cependant la tarification complète des frais et honoraires des avocats. On sait que ce problème est complexe et très délicat.

73.-Idem. - b) Caractère indemnitaire. - 1°

Observations.

Avec P. Van Ommeslaghe (R.C.J.B., 1975,

« Examen de jurisprudence : Les obligations », p. 534, n° 59), Moreau-Margrève (R.C.J.B., 1972,

« Une institution en crise : la clause pénale », pp.

459 à 504, in fine; J. T., 1976, art. cit., pp. 641 et s.) et Keutgen (obs. sous Comm. Bruxelles, 8 janv. 1968, Entr. et Dr., 1974, pp. 76 à 79), nous estimons que la conception indemnitaire aboutit dans la pratique à priver la clause pénale d'une partie importante de son intérêt économique.

Celui-ci réside en effet dans la possibilité de prévenir une « résistance » du débiteur et d'as- surer ainsi une exécution du contrat dans les délais et de la manière convenus.

La peine vise à produire un effet dissuasif et préventif.

Les moyens de pression sont fort utiles et il n'apparaît pas qu'ils aient donné lieu à des abus sérieux (voy. Van Ommeslaghe, art. cit., n° 59, in fine).

La clause a un double contenu, à la fois indemnitaire et comminatoire (cf. l'astreinte,

n° 55). .

N'admettre que le caractère indemnitaire comme le fait la Cour de cassation (suivant ainsi les conclusions de M. Krings, Arr. Cass., 1970, pp. 755 et s.) ne revient-il pas à opter pour un appauvrissement des mécanismes contractuels

et à restreindre le principe de l'autonomie de la volonté?

74. - Idem. - 2° Projets ou réalisations.

Bornons-nous à citer quelques exemples : A.-Droit français.

La loi française du 9 juillet 1975 réforme l'article 1152 du Code civil.

Elle permet au juge de réduire le montant de la clause « manifestement excessive ».

La loi ne prend pas position quant au caractère de la clause.

Elle ne tient pas compte de la b9nne ou mauvaise foi du débiteur (pour les critiques voy.

Moreau-Margrève, art. cit., J. T., 1976, pp. 642 et/ s.; Hemard, «Ventes, transports et autres contrats commerciaux», Rev. trim. dr. comm., 1976, p. 600).

Si les dispositions nouvelles de l'article 1152 du Code civil (français) donnent au juge la possibilité de modérer ou d'augn;1enter la peine convenue, lorsque celle-ci est manifestement excessive ou dérisoire, elles ne lui imposent pas de limiter le montant de l'indemnité résultant de la clause pénale à celui du préjudice réellement subi par le créancier, victime de l'inexécution du contrat (Cass. fr., 23 janv. 1979, La semaine juridique, 1979, p. 106). La modération par le juge d'une clause pénale convenue entre parties ne t pas perdre à cette peine son caractère d'indemnité forfaitaire (Cass. fr., 12 févr. 1979, Dalloz, 1979, I.R., p. 198).

Il appartient aux jùges du fond de fixer librement le montant de l'indemnité (Cass. fr., 24 juill. 1978, Dalloz, 1979, I.R., p. 151 et n.ote).

Si, lorsqu'ils modifient le contrat en modérant ou augmentant la peine qui y est stipulée, les juges doivent préciser en quoi le montant de celle-ci est manifestement excessif ou dérisoire, ils n'ont pas à motiver spécialement leur décision lorsque, faisant application pure et simple de la convention, ils refusent de modifier le montant de la peine qui y est forfaitairement prévue (Cass. fr., 17 juill. 1978, Dalloz, 1979, I.R., p. 151 et note; Cass. fr., 6 déc. 1978, Dalloz,

1979, I.R., p. 198).

Une . clause contractuelle fixant les intérêts moratoires ne constitue pas une clause pénale pouvant être modérée par le juge depuis la loi de 1975 (Metz, 14 nov. 1978, La semaine juridique, 1979, p. 280).

D'autre part la loi donne un caractère impéra- tif à l'article 1231 du Code civil et prévoit la proportionnalité.

Ces modifications nous paraissent heureuses.

B.-Convention Benelux.

La Convention Benelux dispose qu'à la de- mande du débiteur, et si l'équité l'exige manifes- tement, le juge peut réduire le montant de la clause sans pouvoir allouer moins que les dommages-intérêts dus en vertu de la loi.

Tou te clause dérogatoire est nulle.

Il est important de noter que la Convention prévoit que la clause pénale a le caractère indemnitaire et pénal (à ce jour la Convention n'est pas encore incorporée dans notre droit.

Après avoir soulevé des remarques et tenant compte de la résolution du Conseil de l'Europe, le projet est étudié, R. W., 1978-1979, col. 2832).

On observera que la jurisprudence de la Cour de cassation est en contradiction avec la solution de la Convention Benelux.

C.-Réglementation économique belge.

A l'article 13 de l'arrêté royal du 20 juin 1975 (accueillant une requête relative aux contrats

conclus entre fournisseurs et détaillants en carburants et lubrifiants dans les points de vente, déposée en application de l'arrêté royal n° 62 du 13 janvier 1935, permettant l'institution d'une réglementation économique de la produc- tion et de la distribution) il est prévu que «sans préjudice du droit de convenir d'une réparation forfaitaire pour infraction déterminée à une clause du contrat, toute clause stipulant une sanction forfaitaire pour toute infraction géné- ralement quelconque au contrat est réputée non écrite».

L'arrêté royal du 4 septembre 1979 (accueil- lant une requête relative aux obligations de brasserie, déposée en application de· l'arrêté royal n° 62 du 13 janvier 1935 permettant l'institution d'une réglementation économique de la production et de la distribution, Mon. b., 15 nov. 1979, pp. 13136 à 13140) soumet jusqu'au 31 décembre 1981 les obligations de brasserie à la réglementation.

L'article 5 réglemente les clauses pénales.

« En cas d'infraction suivie de rupture du contrat, sont interdites les clauses pénales dépassant les montants suivants :

»-si l'obligation de brasserie résulte d'un contrat de prêt d'argent ou de mobilier, de cautionnement ou d'investissement : 20

%

du montant du capital ou de la valeur initiale du mobilier prêté, du montant cautionné ou investi, multipliés par le nombre d'années restant à couvrir depuis l'infraction jusqu'à l'expiration de la durée contractuelle de l'obligation de brasse- rie avec un maximum de 100

%

du montant prêté, cautionné ou investi. Lorsque le montant · d'années restant à couvrir depuis l'infraction jusqu'à l'expiration de la durée contractuelle de l'obligation de brasserie, comporte un solde de mois, il n'est tenu compte que des fractions d'années équivalant à un trimestre entier restant encore à courir.

»-si l'obligation résulte d'un contrat de bail:

un an de loyer en ce compris l'indemnité de relocation. Lorsque l'obligation de brasserie résulte à la fois d'un contrat de prêt d'argent ou de mobilier, de cautionnement ou d'investisse- ment et d'un contrat de bail, il ne pourra être appliqué qu'une indemnité, au choix du fournis- seur».

75. -Idem. -c) Abus - Réduction.

Il paraît souhaitable qu'en cas d'abus le juge dispose de la possibilité de réduire les clauses excessives.

Il convient de savoir quel ser~it le critère de l'abus et quel serait d'autre part le fondement d'une· éventuelle réduction.

1° Abus.

Pour la Convention Benelux le critère est l'équité (voy. aussi Wijmeersch, art. cit., R. W., 1973-1974, col. 2432 et s.).

Nous n'approuvons pas ce choix.

Cette notion, beaucoup trop vague, ne pro- cure aucune sécurité juridique.

Pour Stuyck (art. cit., R. W., 1977-1978, col. 551) un ·déséquilibre flagrant engage la responsabilité quasi délictuelle (art. 1382 du C.

civ.). Cette conception se réfère aux principes de la lésion qualifiée (voy, De Bersaques, « La lésion qualifiée et sa sanction», R.C.J.B., 1977, pp. ·10 à 37) et de la cu/pa in contrahendo.

Nous croyons que de lege lata la lésion qualifiée, telle qu'elle a été déterminée par De Bersaques (R.C.J.B., 1977, n° 31, p. 36) suffit pour permettre le contrôle du juge sur les clauses abusives. Pour être appliquée cette notion suppose :

-qu'une disproportion flagrante, démesurée et dépourvue de toute justification existe entre les engagements réciproques,

-que cette disposition trouve son origine dans l'exploitation de l'infériorité d'une des parties . par son partenaire,

-que cette disproportion ne soit pas due à la légereté inexcusable de la partie lesée.

A juste titre De Bersaques estime que la sanction est fondée sur l'article 1382 du Code civil (op. cit., pp. 34-35, n° 30).

Ne faut-il pas essayer de trouver une base plus solide pour sanctionner toutes les fautes commises dans la phase précontractuelle ?

Ce fondement serait la théorie de la cu/pa in contrah(mdo (voy. L. Cornelis, «Le dol dans la formation du contrat», R.C.J.B., 1976, pp. 37 à 60, spéc. n° 26, p. 60). Selon cette théorie, si en principe les parties agissent librement, elles n'ont cependant pas le droit d'abuser de la liberté contractuelle consacrée par l'article 1134 du Code civil.

76.- Idem. - 2° Réduction.

La sanction de cette responsabilité extra- contractuelle sera un dédommagement.

La réparation en nature pourra être ordonnée.

Elle aura pour objet de remettre les parties dans la situation où elles se seraient trouvées en l'absence de faute.

En matière de lésion qualifiée la réparation consistera à réduire l'engagement excessif de la victime de la lésion. Cette mesure aura pour effet de rétablir l'équilibre qui aurait existé entre les engagements réciproques en l'absence de la lésion (De Bersaques, op. cit., n° 27, P·· 31 ).

Pour d'autres auteurs la sanction de l'abus dèvrait être une nullité absolue partielle, c'est- à-dire nullité dans la mesure où la clause litigieuse dépasse le caractère indemnitaire (voy.

à ce sujet : Wijmeersch, op. cit., R. W., 1976-1977, col. 135 et s.; Van Gerven, R.W., 1976-1977, col. 1379 et s.; Wijmeersch, R.W., 1976-1977, col. 1381 et s.; Stuyck, op. cit., R. W., 1977-1978, col. 545 à 564, spéc. 551 et s.).

De lege ferenda, Moreau-Margrève propose une révision d'office pour les clauses pénales dont le montant est excessif. La clause (sauf dol du débiteur) ne pourra excéder le dommage effectivement subi en· cas de bonne foi du débiteur (J.T., 1976, p. 643).

77.- Idem. - d) Article 1231 du Code civil.

Nous croyons qu'une modification de cet article dans le sens de la loi française du 9 juillet 1975 s'impose.

Cet article deviendrait une règle impérative, et la réduction serait proportionnelle à l'exécution (voy. notre examen, op. cit., Services interban- caires, 1978, p. 44).

78.- Idem. - e) Cumul avec intérêts mora- toires.

Nous approuvons la distinction entre les dommages-intérêts moratoires, qui doivent ré- parer le dommage subi par le . fait que le créancier n'a pu bénéficier du rendement de son argent (art. 1153 du C. civ.) et les dommages- intérêts compensatoires qui couvrent le dom- mage occasionné par le recours au recouvre- ment (par exemple les dépenses faites pour récupérer la somme).

Le cumul se conçoit pour autant qu'il s'agit d'un dommage distinct (voy. Moreau-Margrève, art. cit., J. T., 1976, p. 641 ).

79. -Idem. - () Proposition de lege ferenda.

Le problème des clauses abusives et des contrats d'adhésion doit être résolu dans le cadre du droit de la consommation (voy. infra)»

Même dans le cadre de la protection du consommateur toutes les parties ont intérêt à ce que règne la sécurité juridique.

L'examen des décisions d.es juges du fond dans la matière nous permet d'affirmer qu'à l'heure actuelle la crise de la clause pénale persiste.

Nous proposons en conséquence que la loL fixe un taux maximum pour le pourcentage admis de la clause pénale. (p. ex. : dans le domaine des contrats de brasserie, l' A.R. du 7 sept. 1979. Cette règlementation fixe le montant minimal et maximal par infraction, art. 5, § 1e•, ainsi que la proportionnalité en cas d'exécution temporaire, art. 5, § 2, et le pourcentage maximal, avec un plafond).

Il suffirait en fait de fixer un tarif dégressif avec minimum et maximum. (comp. De Smet, art. cit., R.C.J.B., 1974, p. 203).

80. -Idem. - c) Interprétation.

L'examen de l'œuvre législative permet d'en constater la médiocre qualité.

Peut-on y voir une explication au fait que, de plus ~n plus, les cours et tribunaux adaptent le droit aux changements économiques et sociaux.

Nous renvoyons à ce sujet à nos observations (nos 61 à 64 ci-avant; voy. aussi: Moreau- Margrève et Delnoy, « L'interprétation par le juge belge des règles écrites de droit civil et commercial», J.T., 1979, pp. 17 à 25).

Pour ce qui est de l'interprétation des conditions générales, Herbots examine le projet d'Unidroit (Herbots, J., « lnterpretatievoorschrif- ten voor handelsovereenkomsten en standaard- bedingen. Een werkdocument van Unidroit », R.W., 1977-1978, col. 2429 à 2442).

Ce projet contient quelques articles (8 à 11) concernant les conditions générales. Ces dispo- sition peuvent se résumer comme suit : -les conditions ne sortiront d'effet que s'il est

établi que la partie à laquelle on les oppose était ou devait être au courant de leur existence au mqment de la conclusion du contrat;

- s i chaque partie renvoie

à

ses propres conditions, les dernières sont applicables;

- s i au contraire une partie conteste les conditions de l'autre partie, le droit commun est applicable;

- s i une partie ne peut s'attendre raisonnable- ment à la présence d'une clause, celle-ci ne sera pas valable;

-les conditions particulières (même verbales) l'emportent sur les conditions générales et en cas d'ambiguïté. En outre les clauses sont interprétées contre la partie qui les a rédi- gées.

81.- Idem.- d) Le droit de la consommation (9).

Sans vouloir analyser le droit de la consom- mation dans le cadre de la présente chronique,

(9) Bibliographie : Stuyck, J., «Recente ontwikkelin- gen in het Zweedse consumentenrecht - Stof tot nadenken voor de Belgische wetgever », T.P.R., 1977, pp. 397 et s.; Stuyck, J., Swennen, M., Vandenbergh, R., Ais het nodig is zeg ik het je wei ... Consumenten- voor!ichting door de overheid in België, Maarten Kluwer, 1978; Bourgoignie, Th.,« Réalité et spécifité du droit de la consommation», J.T., 1979, pp. 293 à 306;

Delwiche, F., « De bescherming van de verbruiker of

nous nous permettons d'attirer l'attention sur certaines réalisations et certains projets dans ce domaine.

1.-L'avant-projet de loi tendant à la modifi- cation de la loi du 14 juillet 1971 sur les pratiques du commerce.

Cet avant-projet contient une section nou- velle consacrée aux « clauses abusives ». Celles- ci, définies comme « toute clause contractuelle créant un déséquilibre excessif entre les droits et les obligations des parties contractantes au détriment du consommateur », sont réputées non écrites lorsqu'elles sont insérées dans les contrats de vente ou de prestation de services au consommateur.

Le projet énumère a titre exemplatif une série de clauses tenues pour abusives (voy. Bourgoi- gnie, J. T., 1979, p. 302, n° 43). Il prévoit que le Roi peut prescrire, pour les secteurs d'activité qu'il désigne ou pour certaines catégories de produits ou de services, l'emploi de clauses qu'il détermine (pour la critique voy. Stuyck, R. W.,

1977-1978, col. 561, n° 14, in fine).

D'autre part l'avant-projet tend à accroître le formalisme qui entoure la conclusion de la relation contractuelle.

Nous avons déjà formulé certaines observa- tions concernant cette partie de l'avant-projet (notre chronique « Service interbancaires », 1978, pp. 54 et 55 et particulièrement la note n° 371 ). On constate que, selon cet avant- projet, la sécurité juridique cède le pas à la protection du consommateur (pour la définition voy. Bourgoignie, art. cit., J. T., 1979, nos 11 à 19, pp. 295 à 297). Certes, le consommateur a des raisons de supposer qu'il est protégé par la loi; il appartient cependant au juge du fond d'apprécier dans le cas d'espèce ce qui doit être entendu par« un déséquilibre excessif ». Ce sera une appréciation de fait qui autorisera les juges . à developper la jurisprudence pragmatique, mais vague, ambiguë et contradictoire, que nous connaissons actuellement.

Pour sortir de l'impasse c'est au contraire un principe clair et précis, de nature

à

recréer une sécurité juridique, qui devrait être consacré par le législateur.

2 . -Les réalisations en France.

Le législateur français semble suivre cette voie. Il utilise deux méthodes pour remédier à la situation de déséquilibre contractuel (contrats d'adhésion, conditions générales, ... ).

La première méthode vise à rétablir les règles du jeu contractuel en remettant les parties sur un pied d'égalité par une action sur l'environne- ment contractuel : répression de la publicité mensongère, réglementation de l'étiquetage,

het Burgerlijk Wetboek in buitenspelpositie », R. W., · 1978-1979, col. 2345 à 2356; Lukacs, E., « Enige aspekten van de huidige juridische bescherming van de konsument », S.E. W., 1979, n° 4, pp. 198 à 217;

Proposition de loi instituant la fonction d'ombudsman des consommateurs et créant un tribunal du marché (5 avril 1979, sess. extraord., 2 mai 1979, Doc. par!., Chambre, 1979, 73, n° 1); Van Ham, C., «Droit de la consommation ou consommation du droit ? )), J. T., 1979, p. 412; Armand-Prevost, M et Richard, D., « Le contrat déstabilisé (de l'autonomie de la volonté au dirigisme contractuel)», La semaine juridique, 1979, doctr., n° 2952; Berlioz, G., «Droit de la consommation et droit des contrats», La semaine juridique, 1979, doctr., n° 2954; Erauw, J., « Een nieuw ontwerp voor een Europees internationaal privaatrecht van de contractuele verbintenissen », R. W., 1979-1980, col. 145-154; Stüyck, J., « Recente ontwikkelingen in het Belgisch en het Europees consumentenrecht », S.E. W., 1979, pp. 384 à 395; Van Houtte, rapport à la journée d'études de C.E.P.I.N.A. (R. W., 1977-1978, col. 2308.

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~

indication du prix et de la composition des produits ou services, obligation d'afficher les prix de tous les produits exposés à la vue du public, protection de la santé, de la sécurité et des intérêts économiques du consommateur, droit pour les associations de consommateurs d'agir en justice. La seconde méthode consiste

à

agir sur le contenu même du contrat en imposant de nouvelles règles constituant autant de barrières

à

l'abus de puissance économique, comme la protection contre les techniques de vente agressives, la réglementation des «clau- ses abusives » après avis d'une « commission des clauses abusives », les contrats-type lé- gaux· ... (Armand-Prevost, M. et Richard, D., «Le contrat déstabilisé (de l'autonomie de la volonté au dirigisme contractuel)», La semaine juri- dique, 1979, doctr., n° 2952).

Les lois du 10 janvier 1978 pré~oient que les clauses qui apparaissent imposées par les professionnels aux consommateurs par un abus de la puissance économique de l'autre partie et qui confèrent

à

cette dernière un avantage excessif, peuvent être interdites, limitées ou réglementées par des décrets en Conseil d'Etat pris après avis d'une commission (art. 35 de la loi n° 78-23 du 10 janv. 1978; voy. débats parlementaires, Assemblée nationale, discus- sions des 8, 9 et 12 déc. 1977; Rev. trim. dr.

civ., 1978, p. 436, n° 5, p. 437, n° 6).

La loi n° 78-22 du 10 janvier 1978 sur la protection des consommateurs en matière de crédit

à

la consommation prévoit. que les indemnités forfaitaires sont plafonnées en fonc- tion de barèmes à définir par décret.

Le décret n° 78-373 du 17 mars 1978 déter- mine de la manière suivante les pénalités : - en cas de remboursement par anticipation,

4

%

de la partie du capital ainsi remboursé;

-en cas de défaillance de l'emprunteur, 8

%

des sommes restant à rembourser si le prêteur, considérant le contrat comme résilié, exige le remboursement immédiat de tout le capital restant dû; mais seulement 8 % des échéances impayées si, au lieu de rompre le contrat, le prêteur consent un délai supplé- mentaire de paiement;

-en cas d'accord conclu avant échéance entre prêteur et emprunteur pour repousser le terme initial, 4 % des échéances reportées.

(Voy. P.G., in Rev. trim. dr. civ., 1978, pp. 744

à

750).

Nous ne pouvons nous rallier aux observa- tions de Delwiche (art. cit., R. W., 1978-1979, col. 2353 à 2356) qui critique la solution de la législation française en mettant l'accent -sur une fonction créative pour le juge, la loi ne formulant que les grands principes directeurs et laissant au juge le soin d'interpréter et de compléter (outre nos remarques, supra, camp. avec les observa- tions de Moreau-Margrève et Delnoy, J. T., 1979, pp. 17

à

25).

3 . - La résolution 47/76 du comité des minis- tres du Conseil de l'Europe du 16 novem- bre 1976.

Cette résolution recommande aux gouverne- ments des Etats membres de créer des instru- ments efficaces afin de protéger les consomma- teurs contre les clauses abusives en particulier contre celles figurant dans des contrats conclus sur la base des documents contractuels stan- dardisés ou des autre~ situations contractuelles dans lesquelles le consommateur n'a en fait qu'une faible possibilité de négocier les clauses du contrat ou d'influencer leur contenu.

Le rapport annexé contient une liste de 28 clauses qui créent en général dans la majorité des Etats membres un déséquilibre des droits et obligations au préjudice des consommateurs.

La Commission de la C.E.E. prépare

à

son tour un projet dans ce domaine.

4 . - La proposition de loi instituant un om- budsman des consommateurs.

Il faut citer la proposition de loi du 5 avril 1979 instituant la fonction d'ombudsman des con- sommateurs et créant un tribunal du marché (Doc. par/., Chambre, 1979, 73, n° 1, pp. 1

à

15).

Cette proposition tend à l'installation d'un ombudsman des consommateurs chargé :

1) de veiller aux intérêts légitimes des consom- mateurs;

2) de surveiller l'application des lois, décrets et arrêtés relatifs

à

l'information,

à

la défense et

à

la protection des consommateurs;

3) d'intervenir en tant que médiateur et d'agir devant le tribunal du marché;

4) d'adresser des recommandations relatives à la promulgation ou à la modification des lois, décrets et arrêtés aux fins d'une meilleure information, protection et défense du con- sommateur (art. 5).

L'ombudsman serait élu pour une durée de six ans (pouvant être renouvelé deux fois) par la Chambre des réprésentants après avis du groupe des consommateurs du conseil de la consommation.

Selon les développement de la proposition, le terme « consommateur » -est défini comme :

« toute personne physique ou morale à qui sont vendus des biens ou prestés des services

à

usage privé ».

Le consommateur d'équipements collectifs est également visé (Doc. par/., Chambre, sess.

extr., 1979, doc. 73-1, p. 6, art. 5).

Dans l'avant-projet de la loi modifiant la loi du 14 juillet 1971 sur les pratiques du commerce le consommateur est désigné comme « toute personne physique ou morale et tout groupe- ment de pers,onnes physiques ou morales qui, sans poursuivre professionnellement un but lucratif, achètent un produit ou un service » (pour le problème de définition du « consomma- teur »voy. Bourgoignie, J. T., 1979, pp. 295 et s., nos 11 à 19). Selon la même proposition, tout consommateur pourra sans conditions de forme déposer une plainte auprès de l'ombudsman (art. 6).

Si l'ombudsman n'arrive pas à convaincre les parties de sa proposition de règlement il saisira le tribunal du marché (art. 7).

Il y aurait un tribunal du marché par arrondis- sement judiciaire (art. 14) et une cour du marché par ressort de cour d'appel (art. 20).

Le tribunal du marché se composerait, outre le personnel de greffe (art. 18) d'un président (magistrat professionnel) et de' deux juges en matière de consommation (non-professionnels) (art. 17).

Un auditeur du marché tiendrait le rôle du ministère public (art. 19). La procédure serait gratuite (art. 26). Les règles du Code judiciaire seraient applicables (art. 22).

Comme C. Van Ham(« Droit de la consomma- tion ou consommation du droit ? », J. T., 1979, p. 412) nous estimons que la création d'un tribunal du marché ne constitue pas la solution la plus efficace.

Pourquoi compliquer le système actuel ? Pourquoi créer un nouveau tribunal avec compétence de connaître des litiges entre consommateurs et producteurs à propos de l'information, de la protection et de la défense du consommateur (art. 15) sans pour autant apporter la moindre correction aux compéten- ces des autres tribunaux ?

Cela ne fera que créer des problèmes de procédure, notamment de litispendance.

Sans parler de ses implications financières liées notamment à la constitution d'un cadre, pareille proposition nous semble irréaliste dans l'état actuel.

_,

L'idée d'un ombudsman demeure cependant intéressante.

La formation, au sein du parquet, d'un nombre de substituts spécialisés dans le droit pénal économique constituerait également une amélioration.

En effet les interventions du parquet dans ce domaine sont quasiment inexistantes et même les plaintes assorties d'une constitution de partie civile subissent un sort comparable.

5. -La loi allemande du 9 décembre 1976 ( A.G.B.-Gesetz).

Selon la loi allemande du 9 décembre 1976 (A.G.B.-Gesetz) constituent des conditions con- tractuelles générales, toutes les conditions de contrat préétablies pour une multiplicité de contrats, qu'une partie impose à l'autre partie lors de la conclusion d'un contrat.

Les dispositions sont considérées comme des conditions contractuelles générales, qu'elles forment une partie matériellement distincte du contrat ou qu'elles soient incorporées dans le document contractuel lui-même. Il n'y a pas de conditions générales, dans la mesure où les conditions du contrat ont été négociées en détail entre parties (§ 1er). .

Sont sans effet les dispositions contenues dans les conditions_ générales, lorsque, en contradiction avec les règles de la bonne foi, elles désavantagent de façon inadéquate le cocontractant du rédacteur des clauses (§ 9, Generalklausel).

Les articles 10 et 11 énumèrent vingt-quatre clauses classiques qui deviennent nulles dès lors qu'elles figurent dans les conditions générales.

Le législateur allema.nd a ainsi créé une catégorie de normes qui se situent entre les règles d'ordre public et les dispositions supplétives tradition- nelles. (Brax, H., Allgemeines Schu/drecht, München, 1978, nos 46

à

48, pp. 27

à

33; voy.

aussi D. von Breitenstein, « Le droit allemand relatif aux conditions contractuelles générales», Gaz. pal., 1978, 1, 110; camp. en droit améri- cain : Bourgoignie, « Clauses abusives et le concept d'un conscionability en droit améri- cain : une arme juridique efficace au service des consommateurs ? », Rev. dr. internat. et de dr.

comp., 1977, pp. 21 à 52).

Le droit de la consommation sera-t-il de nature à concilier les impératifs de sécurité et ceux de l'équité ? On pourrait concevoir une forme de collaboration entre producteurs et consommateurs. Ainsi, l'élaboration de formu- les-type de conditions générales par la tech- nique de la convention collective constituerait une « renaissance du phénomène contractuel » (Moreau-Margrève, art. cit., Entr.' et Dr., 1971, p. 136; Stuyck, art. cit., R.W., 1977-1978, col.

563, n° 17).

Marc 80SMANS.

les

COMPLEMENTS 1981 des

CODES LARCIER

sont sous presse

~. '/

J UR 1· S P R U D E N C E

Cass. ore ch.), 9 octobre 1980

Prés. : chevalier de Schaetzen, prés. de sect.

Rapp. : chevalier de Schael.zen, prés. de sect..

Min. publ.: M. Ballet, av. gén.

Plaid.: MM"" Van Ryn. Houtekier, Simoht. et De Bruyn.

fs.a. Transports et travaux r·. Dannau el cris.)

ROULAGE. - Article 8 du Code de la route. - Transport de terre. - Traces de houe sur la chaussée. - Nettoyage insuffi- sant de la route à défaut de matériel. - Infraction à l'article 8 précité.

L'article 8 du Code de la route réprime l'abandon volontaire ou involontaire sur la voie publique de matières rendant la circula- tion dangereuse, dès que cet abandon résulte directement ou indirectement du fait de l'homme.

Ouï M. le président de section chevalier de Schaetzen en son rapport et sur les conclusions de M. Ballet, avocat général;

Vu l'arrêt attaqué, rendu le 30 mars 1979 par la cour d'appel de Bruxelles;

Sur le moyen pris de la violation des articles 8-1 de l'arrêté royal du 14 mars 1968 portant règlement général de la circulation routière et 97 de la Constitu- tion,

en ce que, après avoir relevé que les terres répandues sur la chaussée étaient extraites par la demanderesse, d'un chan- tier voisin et transportées ensuite à quel- ques centaines de mètres de distance par son sous-traitant, la société anonyme

«Transport et sablières Marchand», l'ar- rêt énonce tout d'abord que les terres répandues sur la chaussée s'y trouvaient en grande quantité et décide ensuite «que la présence de ces terres constituait une contravention à l'article 8 du Code de roulage; qu'elle est imputable tant à la société faillie qui transportait ces terres qu'à la société anonyme Transports et travaux qui avait assumé la charge de nettoyer la route mais n'exécutait ce tra- vail qu'avec une seule brasseuse, ce qui était nettement insuffisant»,

alors qu'il ne peut y avoir de contraven- tion à l'article 8 de l'arrêté royal du 14 mars 1968 qui était en vigueur à l'époque des faits que si le contrevenant a gêné la circulation ou l'a rendue dangereuse, soit en jetant, déposant, abandonnant ou lais- sant tomber sur la voie publique des objets ou matières quelconques, soit en y répan- dant de la fumée ou de la vapeur, soit en y établissant quelque obstacle; qu'en impu- tant à la demanderesse une contravention audit article 8, sans relever que cette société aurait jeté, déposé, abandonné ou laissé tomber sur la voie publique les terres litigieuses, l'arrêt se fonde sur des motifs obscurs et insuffisants et viole en outre l'article 8 de l'arrêté royal du 14 mars 1968 portant règlement général sur la police de la ci:r;culation routière : ·

Attendu que l'article 8 du Code de la route réprime l'abandon volontaire ou invo- lontaire sur la voie publique de matières

rendant la circulation dangereuse, dès que cet abandon résulte directement ou indi- , rectement du fait de l'homme;

Attendu qu'il ressort de.s constatations et considérations de l'arrêt reproduites dans le moyen qu'à défaut de matériel suffisant la demanderesse; qui avait la charge de nettoyer la route, a abandonné sur celle-ci une partie de la boue qui y avait été répandue;

Qu'ainsi l'arrêt motive régulièrement et justifie légalement sa décision;

Que le moyen ne peut être accueilli;

Par ces motifs :

LA COUR,

Rejette le pourvoi.

Cass. ore ch.), 25 septembre 1980

Prés. : chevalier de Schaetzen, prés. de sect.

Rapp. : chevalier de Schaetzen, prés. de sect.

Min. publ. : M. Colard, av. gén.

Plaid. : MM"" Dassesse et Büt.zler.

(Georges W. c. Locmant .J)

ROULAGE. - MANOEUVRE. - Obliga- tion de céder le passage.

Ayant constaté d'une part que les deux conducteurs se sont arrêtés pour se céder mutuellement le passage et se sont remis en mouvement simultanément et d'autre part qu 'au moment de la collision, le demandeur, après s'être remis en marche n'avait pas achevé sa manœuvre de sortie d'un garage alors que le défendeur avait repris sa place normale dans la circulation, le jugement attaquéjustifie légalement sa décision que le demandeur est seul responsable des con- séquences dommageables de l'accident.

Ouï M. le président de section chevalier de Schaetzen en son rapport et sur les conclusions de M. Colard, avocat général;

Vu le jugement attaqué, rendu en degré d'appel le 28 juin 1979 par le tribunal de première instance de Bruxelles;

Sur le moyen pris de la violation des articles 16.1, 17 de l'arrêté royal du 14 mars 1968 portant règlement général sur la police de la circulation routière, 1382 et 1383 du Code civil,

en ce que, après avoir rappelé par adoption des motifs de la décision du premier juge que le demandeur sortait de son garage situé rue de Visé à Watermael- Boitsfort en venant à la droite du défen- deur qui circulait rue de Visé, et que l'un et l'autre se sont arrêtés pour se céder mu- tuellement le passage et se sont remis en

mouvement simultanément, le jugement attaqué retient à l'appui de son dispositif que la règle de la priorité de droite « est sans application lorsqu'un des deux con- ducteurs outre sa remise en marche ma- nœuvre encore au même moment à un autre titre (marche arrière notamment)

»

et que «tel était en l'espèce le cas de l'intimé (le demandeur) qui n'avait pas achevé une manœuvre de sortie de garage (voiture en position perpendiculaire à la chaussée, avec partie arrière sur le trot- toir)

»,

alors que les rapports entre deux conduc- teurs exécutant l'un et l'autre une manœu- vre sont régis par la règle générale de l'article 16.1 du Code de la route selon laquelle tout conducteur doit céder le passage à celui qui vient à sa droite et non par l'article 17 du même Code édictant que tout conducteur qui exécute une manœuvre doit céder le passage aux autres conduc- teurs, lequel suppose le concours entre un conducteur exécutant une manœuvre au sens de cette disposition et un autre n'exécutant pas une p_areille manœuvre;

que la circonstance que le demandeur effectuait au même moment deux manœu- vres concomitantes (remettre son véhicule en mouvement et achever sa manœuvre de sortie d'un garage) n'exclut nullement que le défendeur effectue simultanément la manœuvre de remettre son véhicule en mouvement; que partant le jugement en retenant que la règle de la priorité de droite était sans application ne justifie pas légale- ment ses décisions prises implicitement à l'appui de son dispositif que le défendeur n'était pas tenu de céder le passage au demandeur qui venait à sa droite tandis que le demandeur avait commis une faute pourn'avoir pas cédé-le passage au défen- deur, l'obligeant à réparer le dommage subi par celui-ci (violation des art. 16.1 et 17 de l'A.R. 14 mars 1968 portant règlement général sur la police de la circulation routière et des art.1382 et 1383 duC. civ.) : Attendu que l'obligation imposée par le Code de la route au conducteur, voulant exécuter une manœuvre, de céder le pas- sage aux autres conducteurs, subsiste aussi longtemps que le conducteur qui l'exécute n'a pas achevé sa manœuvre;

Attendu qu'il ressort des constatations du jugement attaqué et du jugement dont appel auquel

il

se réfère que si, d'une part, les deux conducteurs se sont arrêtés pour se céder mutuellement le passage et se sont remis en mouvement simultanément, d'au- tre part, au moment de la collision, le demandeur, après s'être remis en marche n'avait pas achevé sa manœuvre de sortie d'un garage, alors que le défendeur avait repris sa place normale dans la circulation;

Attendu que, dès lors, en décidant que le demandeur est seul responsable des con- séquences dommageables de l'accident, le jugement attaqué a fait une exacte applica-

tion de la loi; ·

Que le moyen ne peut être accueilli;

Par ces motifs :

LA COUR,

Rejette le pourvoi;

Condamne le demandeur aux dépens.

....