Version pour envoi
Carrard Consulting SA
Aux créanciers de Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation
Lausanne, février 2021
Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation (BPES) : Circulaire n° 28 de la liquidatrice concernant (i) certaines prétentions de la masse en faillite de BPES contre Espírito Santo Industrial SA (en faillite) et Schellenberg Wittmer SA et (ii) un plan de réalisation des actifs de février 2021 (article 34 OIB-FINMA) Madame, Monsieur,
Cette circulaire est envoyée par pli recommandé uniquement aux créanciers (i) colloqués en troisième classe à l’état de collocation déposé en avril 2017 ou à l’état de collocation complémentaire d’octobre 2020, ou (ii) dont le rejet de la créance en troisième classe a fait l’objet d’une action en contestation de l’état de collocation qui n’a pas été tranchée définitivement contre le créancier, ou (iii) dont le traitement de la créance a été suspendu à l’état de collocation, ou (iv) dont la créance a été produite tardivement et n’a pas encore été traitée par la liquidatrice (la Liquidatrice). Il y est également fait référence dans une publication à la Feuille Officielle Suisse du Commerce (FOSC).
La présente circulaire a pour objet :
(i) la cession (article 260 LP) des prétentions de la masse en faillite de BPES contre (a) Espírito Santo Industrial SA (en faillite) (chiffre I. 1) et contre (b) Schellenberg Wittmer SA (chiffre I. 2) ; et
(ii) un plan de réalisation des actifs (article 34 OIB-FINMA) portant sur les transactions conclues avec ces mêmes entités ainsi qu’avec la société Colegard Holdings Limited (chiffre II).
I. Offre de cession des droits de la masse aux créanciers (article 260 LP) 1. Cession des droits contre Espírito Santo Industrial SA (en faillite).
(a) Résumé des faits
Espírito Santo Industrial SA (en faillite) (ES Industrial) est une société luxembourgeoise faisant partie du groupe Espírito Santo. Elle est détenue
2 | 18
intégralement et directement par Espírito Santo International SA, holding du groupe financier.
Le 17 mars 2017, le Tribunal d’Arrondissement de et à Luxembourg a déclaré la faillite d’ES Industrial et a désigné Maître Laurent Fisch, avocat à la Cour, comme curateur (le Curateur).
Le traitement des créances d’ES Industrial dans la faillite de BPES a été suspendu par la Liquidatrice de BPES, ainsi qu’elle l’a fait de manière générale pour les créances concernant des sociétés du groupe Espírito Santo.
Les créances d’ES Industrial dans la faillite de BPES peuvent être résumées comme suit : une production de créance portant sur le dépôt privilégié du compte no 103’324 (article 37a de la loi fédérale sur les banques), admissible selon la Liquidatrice en deuxième classe à hauteur de CHF 4'119.09 selon les livres de BPES et qui n’a pas été payé à ES Industrial en raison de la suspension de la créance. En outre, ES Industrial a fait valoir avant sa faillite une prétention d’un montant de EUR 5'124'093.00 relative à ce même compte, sans que la Liquidatrice n’ait pu identifier le fondement de cette prétention, ceci malgré interpellation écrite.
BPES a quant à elle produit en date du 21 novembre 2017 une créance d’un montant de EUR 275'769'241.05 dans la faillite d’ES Industrial, fondée sur les prétentions révocatoires de BPES en raison des transferts d’espèces et conversions d’espèces en titres ségrégables intervenus dans les mois ayant précédé la faillite de BPES. Le fondement de cette créance est contesté par le Curateur, mais la production de créance de BPES n’a pas encore été définitivement vérifiée par le Curateur.
Conformément à la pratique de la Liquidatrice en la matière et à la jurisprudence du Tribunal fédéral, la prétention révocatoire de BPES a donné lieu à une collocation correspondante, d’office et de façon conditionnelle, dans la faillite de BPES.
La prescription des prétentions révocatoires de BPES a été interrompue par l’obtention successive de déclarations de renonciation à se prévaloir de la prescription et le dépôt d’une requête de conciliation. La prescription est ainsi interrompue jusqu’au 30 juillet 2022.
Les avoirs encore déposés sur le compte no 103'324 d’ES Industrial auprès de BPES font l’objet de mesures de séquestre, prononcées par le Ministère public de la Confédération helvétique.
(b) La cession des droits contre ES Industrial
Conformément à son mandat, la Liquidatrice a analysé les prétentions révocatoires dont pourrait disposer la masse en faillite de BPES contre ES Industrial.
Ces prétentions ont été portées à l’inventaire des actifs de la masse en faillite.
3 | 18
Pour rappel, les prétentions révocatoires ont pour objet de rapatrier dans la masse en faillite des actifs qui ont quitté BPES alors que cette dernière était en difficulté financière. Conformément à l’article 288 de la Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), « sont révocables tous actes faits par le débiteur [BPES]
dans les cinq ans qui précèdent la déclaration de faillite dans l’intention reconnaissable par l’autre partie [le client] de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres ».
L’analyse de la Liquidatrice a consisté à identifier les sorties d’espèces au profit d’ES Industrial, ceci notamment à l’approche de la faillite de BPES : le transfert d’espèces hors de BPES ou la conversion d’espèces en titres ségrégables dans les semaines/mois précédant la faillite peuvent constituer des actes révocables dès lors qu’ils auraient permis à ES Industrial d’obtenir le remboursement de l’intégralité de ses avoirs, contrairement aux autres clients dont les avoirs en compte-courant dépassant le dépôt privilégié ne seront remboursés que sous forme de dividende de liquidation de 3ème classe, estimé par la Liquidatrice à 5% au moment du dépôt de l’état de collocation complémentaire en octobre 2020.
Après une analyse détaillée des conditions applicables à l’action révocatoire en droit suisse, la Liquidatrice est arrivée à la conclusion qu’il n’était pas dans l’intérêt des créanciers d’utiliser les deniers de la masse pour agir judiciairement contre ES Industrial. Ceci en particulier au motif que des procédures se révéleraient complexes, coûteuses et longues, avec des perspectives de succès et de recouvrement très incertaines en raison de la situation financière d’ES Industrial, désormais en faillite.
Dans ces circonstances, la Liquidatrice n’entend pas engager les ressources de la masse en faillite pour financer un tel procès.
Partant, la Liquidatrice a négocié une convention transactionnelle avec le Curateur d’ES Industrial, dont les termes peuvent être résumés comme suit :
– ES Industrial retire, de manière définitive et irrévocable, la réclamation du 5 septembre 2014 d’un montant de EUR 5'124'093.00 relative au compte n° 103'324 et renonce définitivement et irrévocablement à la créance sous-jacente ;
– ES Industrial renonce, de manière définitive et irrévocable, à tout dépôt privilégié relatif au compte n° 103'324 (admissible selon la Liquidatrice en deuxième classe à hauteur de CHF 4'119.09 selon les livres de BPES), ceci au profit de la masse en faillite de BPES ;
– ES Industrial confirme ne disposer d’aucune prétention ni d’aucune créance à quelque titre que ce soit contre BPES ou sa Liquidatrice, à l’exception des prétentions en restitution des titres encore déposés sur le compte n° 103'324 ;
4 | 18
– ES Industrial renonce, de manière définitive et irrévocable, à produire toute autre créance et à faire valoir toute autre prétention dans la faillite de BPES ou contre sa Liquidatrice ;
– BPES, de son côté, s’engage à offrir en cession à ses créanciers les prétentions révocatoires produites par déclaration de créance du 21 novembre 2017, ceci conformément à la présente circulaire. Dans l’hypothèse où aucun créancier de BPES ne demanderait valablement la cession des droits dans le délai imparti, BPES retirerait purement et simplement sa déclaration de créance du 21 novembre 2017, de manière définitive et irrévocable et renoncerait définitivement et irrévocablement à la créance sous-jacente ;
– BPES confirme ne disposer d’aucune prétention ni d’aucune créance à quelque titre que ce soit contre ES Industrial ou son Curateur. Elle renonce, de manière définitive et irrévocable, à produire toute autre créance et à faire valoir toute autre prétention dans la faillite d’ES Industrial ou contre son Curateur.
Partant, et conformément à la convention transactionnelle, les prétentions révocatoires contre ES Industrial sont offertes en cession aux créanciers de BPES aux conditions mentionnées dans la présente circulaire, et notamment moyennant paiement par les créanciers cessionnaires d’un montant de CHF 4'119.09 correspondant à l’intérêt de la masse à la transaction, soit à tout le moins le montant du dépôt privilégié auquel renonce ES Industrial.
L’exécution de la convention transactionnelle précitée est soumise à la condition qu’aucun créancier ne demande valablement la cession des droits contre ES Industrial offerte dans la présente circulaire.
La Commission de surveillance instituée par l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après FINMA) le 19 mai 2016 a, dans sa séance du 11 novembre 2020, approuvé la convention transactionnelle et la proposition de la Liquidatrice de céder les prétentions révocatoires précitées.
2. Cession des droits contre Schellenberg Wittmer SA (a) Résumé des faits
Schellenberg Wittmer SA (Schellenberg Wittmer) est une étude d’avocats constituée sous forme de société anonyme de droit suisse inscrite depuis le 19 mars 2013 au Registre du commerce du canton de Zurich.
BPES a mandaté Schellenberg Wittmer en 2014, année durant laquelle la faillite de BPES a été prononcée. Le 15 août 2014, Schellenberg Wittmer a adressé une note d’honoraires d’un montant de CHF 102'648.35 pour les prestations fournies du 30 juin au 15 août 2014. BPES a réglé ce montant le 29 août 2014.
5 | 18
Par décision de la FINMA du 29 août 2014, Schellenberg Wittmer a été nommée chargée d’enquête auprès de BPES.
Schellenberg Wittmer a requis de BPES le 1er septembre 2014 le paiement d’une avance de frais de CHF 500'000.-, laquelle a été réglée en deux tranches de CHF 250'000.- respectivement les 3 et 18 septembre 2014.
En tant que chargée d’enquête, Schellenberg Wittmer a effectué des prestations pour des honoraires s’élevant à CHF 192'898.60 pour la période du 27 août au 19 septembre 2014, date de la faillite de BPES.
Le 8 février 2016, Schellenberg Wittmer a restitué CHF 307'101.40 en faveur de la masse en faillite de BPES, soit le solde non utilisé par l’activité de chargée d’enquête, après déduction des honoraires précités de CHF 192'898.60. Aucun autre montant n’a été remboursé par Schellenberg Wittmer à la masse en faillite depuis lors.
Par décision du 30 septembre 2016, la FINMA a constaté qu’il lui revenait de financer les prestations de Schellenberg Wittmer en tant que chargée d’enquête et s’est ainsi acquittée du montant de CHF 192'898.60 en mains de Schellenberg Wittmer. En vertu de cette décision, Schellenberg Wittmer est tenue de rembourser à la masse le montant de CHF 192'898.60 et de céder à la FINMA sa créance à l’encontre de BPES pour les frais occasionnés en tant que chargée d’enquête. La FINMA a produit une créance de CHF 192'898.60 dans la faillite de BPES. Cette créance a été admise à l’état de collocation publié le 25 avril 2017.
La Liquidatrice de BPES a porté à l’inventaire de la liquidation de BPES des prétentions révocatoires en relation avec les honoraires payés à Schellenberg Wittmer pour les prestations effectuées du 30 juin au 19 septembre 2014.
(b) La cession des droits contre Schellenberg Wittmer
Conformément à son mandat, la Liquidatrice a analysé les prétentions révocatoires dont pourrait disposer la masse en faillite de BPES contre les prestataires ayant rendu des services à BPES et qui ont été rémunérés pour leurs activités dans les semaines précédant la mise en faillite de BPES.
Ces prétentions ont été portées à l’inventaire des actifs de la masse en faillite.
L’objet des prétentions révocatoires a été rappelé plus haut. La Liquidatrice a concentré son analyse sur les mandataires dont les honoraires perçus en 2014 ont été de l’ordre de CHF 100'000.
Après une analyse détaillée des conditions applicables à l’action révocatoire en droit suisse, la Liquidatrice est arrivée à la conclusion qu’il n’était pas dans l’intérêt des créanciers d’utiliser les deniers de la masse pour agir judiciairement contre Schellenberg Wittmer. Ceci en particulier au motif que les services rendus paraissent
6 | 18
l’avoir été dans l’intérêt de tous les créanciers et s’être inscrits dans les obligations légales imposées à BPES. Outre leur issue incertaine, de telles procédures judiciaires se révéleraient complexes, coûteuses et longues pour la masse en faillite.
Partant, la Liquidatrice a négocié une convention transactionnelle avec Schellenberg Wittmer, dont les termes peuvent être résumés comme suit :
– Schellenberg Wittmer restitue à la masse un montant de CHF 192'898.60 ;
– La masse en faillite renonce aux prétentions révocatoires à l’encontre de Schellenberg Wittmer, en particulier à celles en relation avec le versement de CHF 102'648.35 effectué le 29 août 2014. Ces prétentions sont offertes en cession aux créanciers de BPES ;
– La masse en faillite offre également en cession la prétention en restitution du montant de CHF 192'898.60.
Partant, et conformément à la convention transactionnelle, les prétentions révocatoires et la prétention en restitution du montant de CHF 192'898.60 contre Schellenberg Wittmer sont offertes en cession aux créanciers de BPES aux conditions mentionnées dans la présente circulaire, et notamment moyennant paiement par les créanciers cessionnaires d’un montant correspondant l’intérêt de la masse à la transaction, soit le montant de CHF 192'898.60 à recevoir de Schellenberg Wittmer.
L’exécution de la convention transactionnelle précitée est soumise à la condition qu’aucun créancier ne demande la cession des droits contre Schellenberg Wittmer offerte dans la présente circulaire.
La Commission de surveillance instituée par la FINMA le 19 mai 2016 a, dans sa séance du 11 novembre 2020, approuvé la convention transactionnelle et la proposition de la Liquidatrice de céder les prétentions précitées.
3. Offre de cession selon l’article 260 LP (a) Remarques liminaires
En application de l’article 260 LP, la Liquidatrice peut offrir aux créanciers de BPES la possibilité de demander la cession, à leurs propres frais et risques, des éventuelles prétentions de la masse contre ES Industrial et Schellenberg Wittmer (les Droits Cessibles).
Les Droits Cessibles sont offerts séparément contre ES Industrial et contre Schellenberg Wittmer.
7 | 18
(b) Conditions
Les créanciers souhaitant obtenir la cession des Droits Cessibles doivent impérativement, dans un délai échéant le 31 mars 2021, adresser une requête écrite, par courrier, à la Liquidatrice en utilisant le(s) formulaire(s) ci-joint(s) (Annexes 1 et/ou 2) et remplir toutes les conditions figurant dans celui-ci, notamment procéder au paiement de :
(i) l’émolument de CHF 200 et
(ii) du montant de CHF 4'119.09 (pour les Droits Cessibles concernant ES Industrial) et/ou du montant de CHF 192'898.60 (pour les Droits Cessibles concernant Schellenberg Wittmer).
La Liquidatrice n’accédera qu’aux demandes émanant de créanciers ayant transmis dans ce délai le(s) formulaire(s) figurant en Annexes 1 et/ou 2 sans modification ni adjonction et ayant rempli les conditions figurant dans le(s)dit(s) formulaire(s).
Les créanciers dont les créances n’ont pas été admises à l’état de collocation déposé en avril 2017 et/ou à l’état de collocation complémentaire déposé en octobre 2020 ne pourront obtenir la cession des Droits Cessibles que s’ils démontrent avoir contesté judiciairement la collocation de leur créance dans le délai prévu par l’article 250 LP.
Tant que le créancier n’a pas été définitivement colloqué, la cession demeure soumise à la condition résolutoire du rejet de sa créance (ATF 128 III 291 = SJ 2002 I 364).
(c) Conséquences de la cession des Droits Cessibles
Si un ou plusieurs créancier(s) requiert/requièrent la cession des Droits Cessibles dans le délai imparti et conformément aux modalités prévues dans la présente circulaire, la Liquidatrice lui/leur impartira un délai pour introduire une action judiciaire contre ES Industrial et/ou Schellenberg Wittmer.
Si plusieurs créanciers obtiennent la cession des Droits Cessibles et que le montant total qu’ils ont payé dans le délai imparti est supérieur à celui requis dans la présente circulaire, la Liquidatrice leur remboursera les montants payés en trop à parts égales entre eux.
Il appartient au(x) créancier(s) cessionnaire(s) de supporter l’intégralité des frais et risques liés à la cession.
Si plusieurs créanciers cessionnaires demandent la cession des Droits Cessibles contre ES Industrial, ou des Droits Cessibles contre Schellenberg Wittmer, ceux-ci seront solidairement responsables des montants dus au titre de chaque cession (ES
8 | 18
Industrial et/ou Schellenberg Wittmer), le cas échéant, à la masse en faillite et devront ester en justice comme consorts pour chaque action en justice concernée. En cas de succès des actions engagées, la Liquidatrice, et après la clôture de la faillite, la FINMA, déterminera la part du résultat revenant à chacun d’entre eux au moyen d’un tableau spécial de distribution qui devra être établi une fois reçu le rapport sur le résultat des actions engagées.
La Liquidatrice se réserve le droit de coordonner l’action des créanciers cessionnaires et de décider du déroulement de la procédure. La Liquidatrice peut également décider de nommer un mandataire commun pour ces tâches. Dans ce cadre, le mandataire commun sera autorisé à réclamer de la part des créanciers cessionnaires des avances de frais, dont le non-paiement pourra entraîner la révocation de la cession. La cession pourra également être révoquée en cas de non- coopération à l’avancement de la procédure de la part d’un ou plusieurs créancier(s) cessionnaire(s). Les coûts du mandataire commun seront mis exclusivement à la charge des créanciers cessionnaires.
(d) Traitement des demandes
La Liquidatrice procédera à l’examen des demandes reçues en temps utile et à la vérification de la réalisation des conditions mentionnées aux paragraphes précédents. La Liquidatrice s’efforcera de traiter ces demandes dans les plus brefs délais, notamment en fonction de leur nombre.
Les coûts et les risques du procès ainsi que tous frais y relatifs en relation avec les créances cédées sont exclusivement à la charge des créanciers cessionnaires, et non de la masse en faillite de BPES.
Les informations fournies dans cette circulaire sont données à titre d’information uniquement et ne constituent pas un avis de droit. Il n’est donné aucune garantie aux créanciers quant aux indications mentionnées dans la présente circulaire. Il incombe à chaque créancier de veiller à disposer des compétences pour faire valoir ses droits en temps utile, le cas échéant par l’entremise d’un conseil juridique, et d’entreprendre lui-même les investigations préalables nécessaires. BPES, sa Liquidatrice et ses conseillers ne sont pas responsables d’éventuels dommages pouvant résulter de l’utilisation des informations contenues dans la présente circulaire, ou résultant d’information(s) lacunaire(s) ou incomplète(s).
Durant le délai imparti, les créanciers peuvent consulter le dossier préparé à cet effet au siège de la Liquidatrice en prenant préalablement rendez-vous aux coordonnées suivantes :
Carrard Consulting SA M. Alexandre Gachet Place St-François 7
9 | 18
Case postale 5671 1003 Lausanne Suisse
+41 21 981 00 90
agachet@carrard-consulting.ch
Si, dans le délai imparti, aucune requête de cession n’est adressée à la Liquidatrice, ou que les conditions décrites dans les formulaires joints en Annexes 1 et 2 ne sont pas réalisées à temps, la Liquidatrice considérera que le droit de demander la cession des Droits Cessibles est périmé. En outre, la Liquidatrice se réserve le droit de révoquer la cession à l’égard d’un cessionnaire ne respectant pas les conditions formulées dans la présente circulaire. La cession sera considérée comme caduque si l’action judiciaire n’est pas ouverte dans le délai imparti.
II. Plan de réalisation des actifs (article 34 OIB-FINMA) 4. Remarques introductives
Selon les règles de l’Ordonnance de la FINMA sur l’insolvabilité bancaire (OIB- FINMA), la Liquidatrice réalise les actifs de la masse en faillite (article 13 lettre b OIB- FINMA) ; elle est compétente pour décider du mode et du moment de la réalisation (article 31 alinéa 1er OIB-FINMA).
Certains biens peuvent être réalisés sans délai par la Liquidatrice. Il s’agit des biens (i) qui sont exposés à une dépréciation rapide, (ii) qui occasionnent des frais d’administration excessivement élevés, (iii) qui peuvent être négociés sur un marché représentatif ou (iv) qui n’ont pas de valeur significative (article 31 alinéa 3 OIB- FINMA).
Les créances exigibles de la masse en faillite sont encaissées par la Liquidatrice, le cas échéant par la voie de la poursuite (article 21 alinéa 1er OIB-FINMA).
La Liquidatrice a décrit dans les circulaires portant sur les années 2014 à 2020 les principales réalisations d’actifs intervenues depuis l’ouverture de la faillite. Elle a en outre publié quatre plans de réalisation des actifs en août 2017, en mars 2018, en mars 2019 et en janvier 2020.
Les transactions décrites sous chiffres I. 1 et I. 2 constituent des réalisations de créances de la masse. Elles ont toutes été validées par la Commission de surveillance de BPES. En outre, la transaction décrite sous chiffre II. 5 ci-après constitue également une réalisation de créance de la masse, validée par la Commission de surveillance.
Conformément à l’article 34 alinéa 4 OIB-FINMA, les créanciers disposent d’un délai durant lequel ils peuvent demander à la FINMA de rendre une décision sujette à recours pour les réalisations prévues sous chiffres I. 1 (Espírito Santo Industrial SA (en faillite)), I. 2 (Schellenberg Wittmer SA) et II. 5 (Colegard Holdings Limited).
10 | 18
5. Transaction avec Colegard Holdings Limited (a) Résumé des faits
Colegard Holdings Limited (Colegard) est une société anonyme dont le siège est aux Iles Vierges Britanniques. Colegard est titulaire depuis 2006 du compte n° 106'410 ouvert auprès de BPES. Ses deux ayants droit économiques sont des citoyens portugais sans lien connu avec les familles dirigeantes du groupe Espírito Santo.
L’un d’eux est également l’actionnaire unique d’une société de droit portugais (l’Emprunteur), qui s’est vue accorder un crédit d’un montant d’EUR 10.5 millions par un établissement bancaire portugais (le Prêteur). Sur instruction de Colegard, BPES a émis le 22 septembre 2009 une garantie bancaire à première demande d’un montant d’EUR 10.5 millions en faveur de cet établissement bancaire afin de garantir le crédit consenti à l’Emprunteur (la Garantie). Cette Garantie a été renouvelée à plusieurs reprises et pour la dernière fois le 17 septembre 2013, avec échéance au 20 septembre 2014. En contrepartie, Colegard a remis ses avoirs déposés sur le compte n° 106’410 en nantissement en faveur de BPES à concurrence d’EUR 10.5 millions.
Le 2 septembre 2014, le successeur du Prêteur a appelé BPES au paiement de la Garantie d’EUR 10.5 millions. Il a fait valoir que le crédit n’avait pas été remboursé par l’Emprunteur. BPES ne s’est pas exécutée. Après la mise en faillite de BPES, la Liquidatrice a qualifié l’appel au paiement de production de créance et en a informé le successeur du Prêteur par courrier du 3 février 2015. Cette production de créance est pour l’instant suspendue à l’état de collocation.
En date du 4 septembre 2014, les titres détenus sur le compte n° 106'410 ont été vendus et le produit de la vente a été réinvesti dans des parts du fonds Franklin Templeton Euro Liquid Reserve (N° Isin LU0128517660) (aujourd’hui « Franklin Templeton Euro Short Term Money Market (10602586) ») (les Parts).
Une première souscription d’EUR 7'515'256.- dans le fonds précité a été effectuée le 5 septembre 2014, date valeur 8 septembre 2014, pour 1'340'000 Parts.
Une seconde d’EUR 1'361'719.- a été effectuée le 8 septembre 2014, date valeur 9 septembre 2014, pour 242'800 Parts.
Le dernier ordre de souscrire des Parts dudit fonds à concurrence d’un montant de EUR 3'004'500 a été annulé.
Le 6 novembre 2014, Colegard a produit dans la faillite de BPES une créance de CHF 14'222'266.60 (la Production). La créance est motivée comme il suit :
« Prétention d'un montant de EUR 11'787'060.00 relative au compte n° 106'410 : espèces en compte courant, contre-valeur d'avoirs ségrégués et intérêts compensatoires à 5% dès le jour de la faillite ».
Le traitement de cette créance par la Liquidatrice est pour l’heure suspendu.
11 | 18
Par demande du 26 août 2015 introduite auprès de la Chambre patrimoniale du Canton de Vaud (la Demande), Colegard a ouvert action contre la masse en concluant principalement à la distraction de la masse et au versement à Colegard de la somme de EUR 3'004'500.-, avec intérêts à 5% l’an dès le 24 septembre 2014 (la Procédure).
En substance, la Demande est motivée comme il suit : les Parts constituent des valeurs déposées au sens de l’art. 37d LB et doivent donc être distraites de la masse en faillite de BPES. Il en va de même du montant d’EUR 3'004'500.- qui aurait également dû être investi dans des Parts du fonds Franklin Templeton selon instruction de souscription du 9 septembre 2014, instruction annulée après l’entrée en fonction de la Liquidatrice. Il n’existerait aucune raison juridique valable pour que l’annulation de la souscription du 9 septembre 2014 profite aux autres créanciers de la masse en faillite de BPES, au seul détriment de Colegard. Ce montant devrait en conséquence être distrait de la masse et versé à Colegard.
Cette position est contestée par la Liquidatrice, notamment au motif que les conditions de la distraction ne lui paraissent pas réalisées en l’espèce.
Le 19 septembre 2014, lors du prononcé de faillite de BPES, les avoirs suivants étaient déposés sur le compte n° 106'410 de Colegard auprès de BPES :
- Espèces : CHF 3’054’759.99, correspondant à EUR 2'531'708.93 selon un taux de change CHF/EUR à 0.83 au jour de la faillite ;
- Titres : 1'582'800 parts de fonds Franklin Templeton Euro Liquid Reserve (ISIN LU0128517660) (estimées à EUR 8'863'680.-). En date valeur du 21 juin 2016, les 1'582'800 parts de fonds Franklin Templeton Euro Liquid Reserve sont devenues : 8'698.44 parts de fonds Franklin Templeton Euro Short Term Money Market (10602586).
A ce jour, les avoirs suivants sont encore déposés sur le compte n° 106'410 de Colegard auprès de BPES :
- Espèces ante-faillite : CHF 3’054’759.99, correspondant à EUR 2'531'708.93 selon un taux de change CHF/EUR à 0.83 au jour de la faillite ;
- Espèces post-faillite (produits/revenus de titres ségrégables) : EUR 300’101.31 ;
- Titres : 8'698.44 Parts de fonds Franklin Templeton Euro Short Term Money Market (10602586) (estimées à EUR 9'471'657.60, soit CHF 9'552'379.46).
Au titre du nantissement dont elle bénéficie, la masse retient les titres et espèces post-faillite déposés sur le compte n° 106'410 de Colegard en couverture des engagements résultant de la Garantie.
12 | 18
(b) Convention transactionnelle
Afin de trouver une solution amiable et globale au litige opposant la masse à Colegard, les parties se sont entendues sur la transaction suivante :
- 20 % des prétentions élevées par Colegard dans le cadre de la Procédure sont admises au titre de dettes de la masse, soit un montant d’EUR 600'900.- ;
- Un montant correspondant au dividende prévisible (projeté à 6% pour les besoins de la convention) de la production du successeur du Prêteur fondée sur la Garantie est alloué par Colegard à BPES sur les avoirs de Colegard, soit un montant d’EUR 630'000.- ;
- Le montant reconnu en faveur de Colegard à concurrence de EUR 600'900.- et le montant dû en relation avec la production du successeur du Prêteur d’EUR 630'000.- sont compensés. Après compensation, le solde d’EUR 29'100.- dû par Colegard est prélevé sur les espèces post-faillites figurant actuellement sur le compte de Colegard ;
- La masse renonce à se prévaloir de l’exception révocatoire en lien avec la vente des titres et leur réinvestissement dans les Parts du fonds Franklin Templeton. Ces Parts sont libérées en faveur de Colegard, de même que le solde des espèces post-faillite après compensation des montants précités, soit approximativement EUR 271'001.31 (=
EUR 300’101.31 – [EUR 630'000 – EUR 600'900]), et sous réserve des droits de garde, frais de transfert et autres frais bancaires ;
- Colegard renonce à toutes autres prétentions sur les espèces ante-faillite, soit au montant de CHF 3’054’759.99, correspondant à EUR 2'531'708.93 selon un taux de change CHF/EUR à 0.83 au jour de la faillite ;
- Colegard renonce à ses productions de créances dans la faillite de BPES et retire les conclusions de sa Demande en justice.
Ce faisant, l’ensemble des relations avec Colegard peut être réglé. La masse supporte le risque que le dividende dû au successeur du Prêteur s’avère à l’avenir plus élevé que la somme compensée. Partant, en renonçant à exercer à l’avenir son droit de gage pour un montant plus élevé, la masse en faillite réalise un actif, de sorte qu’il se justifie de porter cette transaction dans un plan de réalisation des actifs.
13 | 18
6. Voies de droit contre le plan de réalisation des actifs
Conformément à l’article 34 alinéa 4 OIB-FINMA, les créanciers ont le droit de demander à la FINMA de rendre une décision sujette à recours pour les réalisations prévues dans le présent plan de réalisation. Les demandes de décision doivent être adressées à la FINMA d’ici au 31 mars 2021. Ce délai tient compte du délai additionnel prévu pour les créanciers domiciliés à l’étranger (article 33 alinéa 2 LP). Les créanciers sont rendus attentifs au fait que la FINMA est autorisée à exiger d’eux le paiement d’une avance de frais avant de rendre une décision portant sur le plan de réalisation.
Si, dans le délai imparti, aucune demande de décision n’est adressée à la FINMA, la Liquidatrice considérera que le droit de demander une décision à la FINMA est périmé.
La Liquidatrice procédera alors à l’exécution du plan de réalisation et procédera à la réalisation des actifs conformément aux modes de réalisation exposés ci-dessus.
Nous vous prions d’agréer, Madame, Monsieur, l’expression de nos sentiments distingués.
La Liquidatrice, Carrard Consulting SA
14 | 18
Annexes
1. Formulaire de demande pour la cession des prétentions contre Espírito Santo Industrial (en faillite) dans la procédure de faillite de Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation
2. Formulaire de demande pour la cession des prétentions contre Schellenberg Wittmer SA dans la procédure de faillite de Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation
15 | 18
Annexe 1
Formulaire de demande pour la cession de prétentions dans la procédure de faillite de Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation
Nom et prénom du créancier ...
...
N° de la créance dans l’état de collocation (si applicable) ...
Représenté par
...
Nous vous prions de désigner ci-dessous par une croix ce qui convient :
Cession conditionnelle soumise aux conditions préalables détaillées ci-dessous (art. 260 LP)
X Prétentions de la masse en faillite de Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation (« BPES ») contre Espírito Santo Indutrial SA (en faillite)
Les créanciers ou leurs mandataires prennent acte des points suivants :
1. La présente offre de cession est faite sous réserve de l’admission définitive de tout ou partie de la créance des cessionnaires dans la faillite de BPES.
2. La signature du présent formulaire emporte acceptation irrévocable de toutes les conditions et modalités énoncées sous chiffre I. 3 de la circulaire n° 28 (la Circulaire) et dans le présent formulaire qui en est l’annexe 1.
3. Le soussigné reconnaît et accepte que la cession est soumise à la condition suspensive qu’il ait versé, dans le délai imparti pour demander la cession selon le chiffre I. 3(b) de la Circulaire et sur le compte bancaire de Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation auprès de la Banque Cantonale Vaudoise, à Lausanne, en Suisse (IBAN CH44 0076 7000 H027 2315 0), l’émolument de CHF 200 ainsi que le montant de CHF 4'119.09. La cession sera inopérante si la condition précitée n’est pas réalisée dans le délai imparti au 31 mars 2021 (cf. chiffre 12). Ces montants resteront dus même en cas de révocation de la cession. Un paiement est effectué dans le délai prescrit lorsque le montant est versé en faveur de BPES à la poste suisse ou débité d'un compte bancaire ou postal en Suisse le dernier jour du délai au plus tard ; s’il est débité d’un compte bancaire ou postal étranger, le montant doit être crédité sur le compte de BPES au plus tard le dernier jour du délai.
4. Lorsqu’il y a cession des mêmes droits à plusieurs créanciers, ceux-ci seront solidairement responsables des montants dus à la masse en faillite et devront ester en justice comme consorts ; le résultat du litige devra être communiqué sans retard au liquidateur, respectivement à la FINMA.
En cas de succès des actions engagées, le liquidateur, et après la clôture de la faillite, la FINMA, déterminera la part du résultat revenant à chacun d’entre eux au moyen d’un tableau spécial de distribution qui devra être établi une fois reçu le rapport sur le résultat des actions engagées.
16 | 18
5. Le liquidateur de BPES impartira au(x) (s) créancier(s) cessionnaire(s) (le cas échéant agissant en consorité) un délai pour faire valoir en justice les droits cédés (selon les modalités spécifiées au chiffre I. 3 de la Circulaire n° 28). A défaut d’ouverture d’action dans ce délai, la cession sera considérée comme caduque, le créancier cessionnaire supportant toutefois tous les frais liés à la caducité de la cession. Outre les CHF 200 et le montant de CHF 4'119.09 versés à la masse en faillite, le créancier cessionnaire sera également tenu de relever la masse en faillite de tout autre dommage résultant le cas échéant de l’exercice des prétentions révocatoires.
6. Le créancier cessionnaire ne peut abandonner à une tierce personne le droit de soutenir le procès au nom de la masse que s’il lui cède en même temps sa créance elle-même et les obligations de garantie qui lui sont attachées.
7. Le créancier cessionnaire devra aviser le liquidateur, et après la clôture de la faillite, la FINMA, du résultat obtenu judiciairement ou à l’amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives.
8. La somme d’argent obtenue judiciairement ou à l’amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir le montant de sa créance admis à l’état de collocation ; l’excédent éventuel sera remis à la masse. Si le résultat de l’action engagée ne consiste pas en une somme d'argent, le créancier devra restituer ce qu’il aura obtenu au liquidateur, et après la clôture de la faillite, à la FINMA, pour recouvrement.
9. Il y a lieu de soumettre au liquidateur, respectivement à la FINMA, les pièces justificatives relatives aux frais encourus. L’indemnité à laquelle la partie adverse aura éventuellement été condamnée devra en être déduite ou cédée à la masse en faillite pour recouvrement.
10. Les créanciers cessionnaires sont responsables envers la masse de tout dommage causé par leur faute dans la conduite du procès ou de l’exercice de leur droit de cession.
11. Le liquidateur ne répond en aucun cas de l’existence ou du caractère recouvrable des prétentions offertes à la cession, étant au surplus rappelé que le cessionnaire assume toute responsabilité en lien avec la cession.
12. La demande de cession doit parvenir par écrit (à l’exclusion du facsimilé et du courriel) au liquidateur d’ici le 31 mars 2021 au plus tard.
Lieu Date Signature du créancier (ou son
représentant légal)
_______________ _______________ _______________
17 | 18
Annexe 2
Formulaire de demande pour la cession de prétentions dans la procédure de faillite de Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation
Nom et prénom du créancier ...
...
N° de la créance dans l’état de collocation (si applicable) ...
Représenté par
...
Nous vous prions de désigner ci-dessous par une croix ce qui convient :
Cession conditionnelle soumise aux conditions préalables détaillées ci-dessous (art. 260 LP)
X Prétentions de la masse en faillite de Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation (« BPES ») contre Schellenberg Wittmer SA
Les créanciers ou leurs mandataires prennent acte des points suivants :
1. La présente offre de cession est faite sous réserve de l’admission définitive de tout ou partie de la créance des cessionnaires dans la faillite de BPES.
2. La signature du présent formulaire emporte acceptation irrévocable de toutes les conditions et modalités énoncées sous chiffre I. 3 de la circulaire n° 28 (la Circulaire) et dans le présent formulaire qui en est l’annexe 2.
3. Le soussigné reconnaît et accepte que la cession est soumise à la condition suspensive qu’il ait versé, dans le délai imparti pour demander la cession selon le chiffre I. 3(b) de la Circulaire et sur le compte bancaire de Banque Privée Espírito Santo SA en liquidation auprès de la Banque Cantonale Vaudoise, à Lausanne, en Suisse (IBAN CH44 0076 7000 H027 2315 0), l’émolument de CHF 200 ainsi que le montant de CHF 192'898.60. La cession sera inopérante si la condition précitée n’est pas réalisée dans le délai imparti au 31 mars 2021 (cf. chiffre 12). Ces montants resteront dus même en cas de révocation de la cession. Un paiement est effectué dans le délai prescrit lorsque le montant est versé en faveur de BPES à la poste suisse ou débité d'un compte bancaire ou postal en Suisse le dernier jour du délai au plus tard ; s’il est débité d’un compte bancaire ou postal étranger, le montant doit être crédité sur le compte de BPES au plus tard le dernier jour du délai.
4. Lorsqu’il y a cession des mêmes droits à plusieurs créanciers, ceux-ci seront solidairement responsables des montants dus à la masse en faillite et devront ester en justice comme consorts ; le résultat du litige devra être communiqué sans retard au liquidateur, respectivement à la FINMA.
En cas de succès des actions engagées, le liquidateur, et après la clôture de la faillite, la FINMA, déterminera la part du résultat revenant à chacun d’entre eux au moyen d’un tableau spécial de distribution qui devra être établi une fois reçu le rapport sur le résultat des actions engagées.
18 | 18
5. Le liquidateur de BPES impartira au(x) (s) créancier(s) cessionnaire(s) (le cas échéant agissant en consorité) un délai pour faire valoir en justice les droits cédés (selon les modalités spécifiées au chiffre I. 3 de la Circulaire n° 28). A défaut d’ouverture d’action dans ce délai, la cession sera considérée comme caduque, le créancier cessionnaire supportant toutefois tous les frais liés à la caducité de la cession. Outre les CHF 200 et le montant de CHF 192'898.60, le créancier cessionnaire sera également tenu de relever la masse en faillite de tout autre dommage résultant le cas échéant de l’exercice des prétentions.
6. Le créancier cessionnaire ne peut abandonner à une tierce personne le droit de soutenir le procès au nom de la masse que s’il lui cède en même temps sa créance elle-même et les obligations de garantie qui lui sont attachées.
7. Le créancier cessionnaire devra aviser le liquidateur, et après la clôture de la faillite, la FINMA, du résultat obtenu judiciairement ou à l’amiable, et cela sans retard et en y joignant les pièces justificatives.
8. La somme d’argent obtenue judiciairement ou à l’amiable peut être employée par le créancier cessionnaire, après paiement des frais, à couvrir le montant de sa créance admis à l’état de collocation ; l’excédent éventuel sera remis à la masse. Si le résultat de l’action engagée ne consiste pas en une somme d'argent, le créancier devra restituer ce qu’il aura obtenu au liquidateur, et après la clôture de la faillite, à la FINMA, pour recouvrement.
9. Il y a lieu de soumettre au liquidateur, respectivement à la FINMA, les pièces justificatives relatives aux frais encourus. L’indemnité à laquelle la partie adverse aura éventuellement été condamnée devra en être déduite ou cédée à la masse en faillite pour recouvrement.
10. Les créanciers cessionnaires sont responsables envers la masse de tout dommage causé par leur faute dans la conduite du procès ou de l’exercice de leur droit de cession.
11. Le liquidateur ne répond en aucun cas de l’existence ou du caractère recouvrable des prétentions offertes à la cession, étant au surplus rappelé que le cessionnaire assume toute responsabilité en lien avec la cession.
12. La demande de cession doit parvenir par écrit (à l’exclusion du facsimilé et du courriel) au liquidateur d’ici le 31 mars 2021 au plus tard.
Lieu Date Signature du créancier (ou son
représentant légal)
_______________ _______________ _______________
