Les autorités de surveillance et de régulation

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Les autorités de surveillance et de régulation

BOVET, Christian

BOVET, Christian. Les autorités de surveillance et de régulation. In: Bellanger, François ; Tanquerel, Thierry. Les autorités administratives indépendantes : Journée de droit administratif 2010. Genève : Schulthess, 2011. p. 63-84

Available at:

http://archive-ouverte.unige.ch/unige:46345

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Les autorités de surveillance et de régulation

CHRISTIAN BOVET

Doyen et professeur ordinaire à la Faculté de droit de l'Université de Genève""

IF]ree markets do not stabilise themselves. Zero regulating is vastly suboptimal ta rational regulating. Libertarianism is its own worst enemy!

Paul SAMUELSON, cité dans The Ecollomist, du 19 dé- cembre 2009, p. 120.

I. Introduction

Alors que la régulation a longtemps été décriée par une partie impor- tante de la classe politique et la majorité des représentants de l'écono- mie, elle revient depuis quelque temps au devant de la scène voire est considérée comme le remède à tous les maux de la récente crise finan- cière. La citation de PAUL SAMUELSON, mise en exergue de cette contri- bution, apporte une nuance de poids - rational regulating - aux propos souvent excessifs de certains politiciens, qui oublieront vite leurs décla- rations comme les causes de la crise à laquelle nous faisons encore face.

Un autre prix Nobel d'économie, JOSEPH STIGLITZ, n'affirme-t-il pas, de manière provocatrice, que: «It's a lack of regulation, not Low interest rates, that was the source of the financial markets debacle [ ...

J.

>} L'auceur est en outre vice-président de la Commission fédérale de la communica-

tion (ComCom) et codîôge le groupe travail en charge de présenter un avant-projet de révision de la loi fédérale sur les cartels; les avis exprimés dans la présente contribution n'engagent ni l'autorité ni le groupe de travail précités. L'auteur re- mercie vivement RÉMY BUCHELER, assistant de recherche à la Faculté de droit de l'Université de Genève, pour son aide précieuse dans l'élaboration de cet article, en particulier de son appareil critique.

Cité par DANIEL SORID, «Timely Measures », Compte rendu de conférence, Columbia, The Magazine of Columbia UniversÎty, Hiver 2009-10, p. 8. Un peu plus loin, ] OSEPH STlGLlTZ rappelle que: « The job of an economist is not just to describe the world [ ... ] but ta wark to improve itn. Idem, p. 9.

Dans ce contexte, on ne peut que se réjouir de devoir présenter ici les autorités de surveillance et de régulation'. En peu de mois, ce sujet est passé d'ennuyeux ou, en tous les cas, de réservé à une minorité d'ad mi- nistrativistes convaincus à intéressant voire fondamental. L'actualité de ce thème est encore accentuée par des réformes ou réflexions en cours, telles celles tendant à modifier la structure et le fonctionnement des autorités suisse de la concurrence^3• En raison de l'étendue de la matière, une remarque préliminaire et deux délimitations s'imposent:

La plupart des autorités de surveillance ou de régulation ont un ca- ractère sectoriel, dans la mesure où elles sont en charge d'intervenir à l'égard d'entreprises appartenant à une branche économique^4• Une exception notable est naturellement la Commission de la concur- rence (Comco): les normes qu'elle est chargée d'appliquer concernent toutes les entreprises, sans égard au secteur économique auquel elles appartiennent.

Nous nous limiterons aux autorités de droit fédéral, celles de droit cantonal faisant l'objet d'une présentation détaillée de M' NICOLAS WISARD dans le présent ouvrage. Qui plus est, nous mettrons l'ac- cent sur certaines autorités plus que sur d'autres, soit pour mettre en exergue leur pratique, soit en raison de particularités, par exemple quant à leur statut ou leur fonctionnement. Ce faisant, il n'est même pas possible de mentionner les caractéristiques de toutes les autorités fédérales voire simplement de toutes les mentionner. Nous ferons ainsi notamment abstraction de la Commission fédérale des mai- sons de jeux" de l'Autorité fédérale de surveillance en matière de

2 Le plan de cette contribution suit largement celui de l'exposé effectué lors de la Journée de droit administratif du 2 février 2010. Le style a lui aussi été en grande partie conservé, et les références bibliographiques en particulier sont volontaire- ment réduites.

Voir infra IV.

4 Il s'agit donc, selon l'art. 8m, let. b de l'ordonnance sur l'organisation du gouver- nement et de l'administration du 25 novembre 1998 (OLOGA - RS 172.010.1) de

«commissions de suivi du marché )), soit des «commissions qui exercent la sur- veillance sur le fonctionnement d'un marché ou qui en soutiennent le fonctionne- ment de manière déterminante». Signalons d'ores et déjà que l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers {FIN MA), en tant qu'établissement de droit public autonome ne figure pas dans cette liste (pour plus de détails, infra II, A).

5 Art. 46 ss de la loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu du 18 dé- cembre 1998 (loi sur les maisons de jeu, LMJ - RS 935.52).

Les aurorités de surveillance et de régularion

révision (ASR)', de la Banque nationale dans ses activités de régula- tion⁷ ou de la (future) commission de haute surveillance LPP'. Nous aborderons dans cette contribution plusieurs questions de pro- cédure au stade de la première instance essentiellement. Les aspects liés au contrôle judiciaire et politique des autorités indépendantes, en particulier de surveillance et de régulation, sont pour leur part analysés en détail dans l'article du professeur VINCENT MARTENET,

également dans ce Uvre.

Quoique traités dans des sections séparées, les éléments de réflexion qui suivent forment un tout cohérent destiné à mieux appréhender la diversité et le fonctionnement des autorités de surveillance et de régulation.

II. Modèles d'autorités

Le rôle que le législateur entend assigner à l'autorité de surveillance ou de régulation influence le modèle finalement retenu. Si l'on peut certes définir de grandes catégories, on soulignera, d'une part, que chaque

"modèle" doit être adapté aux objectifs visés et, d'autre part, qu'il s'agit d'un processus en évolution constante, laissant une large place à la créa- tiviré dans l'élaboration de nouvelles formes d'autorités'. En nous inté- ressant aux autorités actuelles, nous pouvons proposer cinq types prin- cipaux, en allant decrescendo en termes d'indépendance par rapport à l'administration centrale:

6 Art. 28 ss de la loi fédérale sur l'agrément et la surveillance des réviseurs du 16 dé- cembre 2005 (loi sur la surveillance de la révision, LSR - RS 221.302).

7 Art. 5, al. 2, let. E et 19 ss de la loi fédérale sur la Banque nationale suisse du 3 octobre 2003 (loi sur la Banque nationale ^l LBN - RS 951.11) et art. 18 ss de l'ordonnance relative à la loi fédérale sur la Banque nationale suisse du 18 mars 2004 (ordonnance de la Banque nationale, OBN - RS 951.131).

Futurs art. 64 ss de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, sur- vivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP - RS 831.40) adoptés le 19 mars 2010 (FF 20101841) et qui devraient entrer en vigueur au 1"r janvier 2012 (Bulletin de la prévoyance professionnelle n" 117, p. 3, www.bsv.admin.ch/vollzug/storage/

documents/3820/3 82 0_1 J r.pdf).

Voir par exemple, infra IV.

A.

L'indépendance de la FINMA a été au centre de touS les débats au moment de l'élaboration de la loi du 22 juin 2007^{10 •} Ce principe fait même l'objet d'une section particulière de la LFINMA, qui met en outre cette règle en exergue par une disposition unique: l'article 21. Comme le résume le Message du gouvernement au parlement: «Ni le Conseil fédéral ni les Chambres fédérales n'ont le pouvoir de lui donner des instructions. [La FINMA] exerce ses activités en toute indépendance.

[ ... ] Lorsque les tâches de surveillance de la Confédération sont, comme dans le cas de [la FINMA], confiées à des unités administratives décen- tralisées non soumises à des directives, la haute surveillance doit se limi- ter, en comparaison avec celle appliquée à d'autres unités décentralisées, à un contrôle politique externe, qui n'exercera aucune influence directe sur la conduite des activités de l'unité considérée" ".

Le législateur a donc tenu à ancrer cette autonomie en érigeant la FINMA en établissement de droit public doté d'une personnalité juri- dique propre (art. 4, al. 1 LFINMA) ^12. Sur le plan national, cette struc- ture s'apparente à celle éga lement adoptée pour des organismes comme l'Institut fédéral de la propriété intellectuelle (IPI)" ou l'Institut suisse des produits thérapeutiques (Swissmedic) ^14. Internationalement, on en- tendait s'inspirer à l'époque d'expériences accomplies à l'étranger, en

10 Loi sur l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 22 juin 2007 (loi sur la surveillance des marchés financiers, LFINMA - RS 956.1).

11 Message du Conseil fédéral concernant la loi fédérale sur l'Autorité fédérale de sur- veillance des marchés financiers du 1" février 2006. FF 2006 2741, pp. 2785-2786.

Voir aussi rapport sur «La réglementation et la surveillance des marchés finan- ciers en Suisse)) du 15 novembre 2000 (rapporr ZUFFEREY), disponible à l'adresse internet suivante: UJww.efd.admin.ch/dokllmentation/zahlell/00578/00854/

index.htm/?/ang=fr&:download=NHzLpZeg7t,lnp61ONTU042/2Z6/nlae2IZn 4Z2qZpn02Yllq2Z6gplCDeX55gWym162epYbg2c_liKbNoKSn6A--ainsi que le premier rapport partiel sur «la surveillance intégrée des marchés financiers» du 7 juillet 2003 (rapport ZIMMERLI), disponible à l'adresse internet suivante:

www.efd.admjn.ch/dokumentationlzahlen/00578/00941/index.h t,-n I? 1 ang=

fr&:down/oad=NHzLpZeg7t,lnp6IONTU04212Z6/nlae2IZn4Z2qZpn02Yllq 2Z6gP]CDdH96f2ym162epYbg2c_liKbNoKSn6A--.

12 BO 2007 n' 63 (06.017).

13 Art. 1 de la loi fédérale sur le statut et les tâches de l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle du 24 mars 1995 (UPI - RS 172.010.31).

14 Art. 68 de la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux du 15 dé~

cembre 2000 (loi sur les produits thérapeutiques, LPTh - RS 812.21).

-~

Les autorités de surveillance et de régulation

particulier au Royaume-Uni, où opère la Finance Services Authority (FSA) qui est - pour reprendre l'expression de la section 1(1) du Finan- cial Services and Markets Act 2000¹⁵ - un body corporate.

L'autonomie de cette entité est encore renforcée par son organisation, la FlNMA étant dirigée par un conseil d'administration qui est «l'organe stratégique de la FlNMA" ^16, notamment en fixant les objectifs straté- giques de l'autorité ¹⁷ et en statuant sur les" affaires de grande portée" ^1>.

«Il exerce la haute direction ainsi que la surveillance et le contrôle de la gestion de la FlNMA" ^19. Le conseil d'administration est assisté dans l'exercice de ces tâches par une direction, qui" assume la responsabilité collective des activités opérationnelles de la FlNMA ^,,20, notamment en mettant en application les décisions du conseil d'administration et de ses comités^2l; cet organe a aussi des compétences propres puisqu'en parti- culier, il "édicte des décisions pour toutes les affaires pour lesquelles les décisions ne sont pas déléguées au conseil d'administration" ^22. Seule une définition claire des rôles de chacun dans la mise en pratique de ces normes permet de donner à la FlNMA la crédibilité dont elle a besoin dans le domaine bancaire et financier; notamment, il est essen- tiel que le conseil d'administration intervienne véritablement dans les affaires "ayant des incidences notables sur le marché financier» ²³ ou

15 Ce texte législatif peut être trouvé à l'adresse internet suivante; www.opsi.gov.

uk/acts/acts2 0 OO/ukpga _20000008_ en _1.

16 Art. 9, al. 1, 1 r~ phrase LFINMA.

17 Art. 9, al. 1, let. a LFINMA. A titre d'illustration, voir les lignes directrices de la FINMA applicables à la réglementation des marchés financiers du 22 avril 2010, ainsi que les différentes circulaires que l'autorité dans des domaines aussi signifi- catifs que, par exemple, les systèmes de rémunération dans les établissements fi- nanciers (circulaire FINMA 201011) ou les règles de conduite sur le marché (circu- laire FINMA 2008/38). Ces différents textes sont disponibles à l'adresse internet suivante: www.finma.ch/f/regulierung/gesetze/ Pages/default. aspx.

18 Art. 9, al. 1, let. b LFINMA. Sur cette notion, art. 2 al. 3 du règlement d'organi- sation de la FINMA du 18 décembre 2008 (RO FINMA). C'est le lieu de relever que ce texte a été arrêté par l'autorité elle-même. Disponible à l'adresse internet figurant à la note précédente.

19 Art. 2, al. 1 du RO FINMA.

20 Art. 14, al. 1, 2^e phrase RO FIN MA.

21 Art. 14, al. 2, let. c RO FINMA.

22 Art. 14, al. 2, let. e RO FINMA.

23 Art. 2, al. 3, let. a RO FINMA.

"présentant un intérêt public particulier» ^24. Cette nécessité est d'autant plus importante que l'on se situe durant les premières années d'existence de cette autorité.

L'autonomie significative donnée par le statut d'établissement public ap- pelle deux observations:

L'indépendance par rapport au pouvoir politique pourrait parfois impliquer une plus grande distance de celui-ci par rapport à l'auto- rité de surveillance et lui imposer de prendre pleinement ses respon- sabilités - ce qui est louable - ou de prendre des responsabilités qui ne sont pas nécessairement les siennes sur le plan légal- ce qui l'est moins. L'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 5 janvier 2010, dans l'affaire UBS relative à la transmission de données bancaires", constitue une relativement bonne illustration de ce dilemme: d'un côté, la FINMA a pris contact avec le Conseil fédéral et l'Admi- nistration fédérale des contributions pour déterminer leur position dans ce dossier"; d'un autre, elle a décidé, en prononçant des me- sures protectrices fondées sur les articles 25 et 26 de la loi sur les banques et les caisses d'épargne du 8 novembre 1934 (LB}", d'as- sumer les conséquences de l'absence de décision du gouvernement fondée sur l'état de nécessité".

24 Art. 2, al. 3, let. b RO FINMA.

,.1 ATAF du 5 janvier 2010 (B-1092/2009).

26 ATAF du 5 janvier 2010 (B-1092/2009), c. T. de l'état de fait, .In materieller HinsÎcht macht sie ge/tend, dass die angefochtene Verfiigzmg das Resultat eines iiusserst schwerwiegendel1, schwierigen Entscheids anliisslich einer l1otstands- ahnlichen Situation gewesen sei. Der Verwaltungsrat der Vorinstanz sei sich der

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grossen Auswirkungen in faktischer und rechtlicher Hinsicht bewusst gewesen -3 und habe sich deshalb vorgangig über den Verfahrensstand der Amtshilfeverfah-

ren bei der Eidgenossischen Stellerverwaltrmg EStV informiert und dabei abge-

kliirt~ ob der Bundesrat der Schweizerischen Eidgenossenschaft wi/lens sei, von '1

seiner Notrechtskotnpetenz Gebrauch zu maehen. Ers! dmzaeh habe er - seines Eraehtens rechtrniissig - die Datenherausgabe gestiitzt auf Art. 25 und 26 BankG verfügt )0. Cet extrait est probablement une présentation pudique des échanges in- tenses qui ont dû avoir lieu entre le Conseil fédéral, l'Administration fédérale des contributions, la Banque nationale suisse et la FINMA.

27 RS 952.0. A ce propos, voir en particulier ATAF du 5 janvier 2010 (B-1092/2009), c. B.

28 A ce propos, voir en particulier ATAF du 5 janvier 2010 (B-1092/2009), c. 8.3 et 8.4.

Les autorités de surveillance et de régulation

Si l'on compare la densité de la réglementation relative à l'organi- sation de la FINMA à celle régissant d'autres régulateurs - comme l'Autorité de régulation postale (PostReg) 29 - , on pourrait pen- ser que plus l'organe est autonome, plus les normes d'organisation doivent être détaillées. En effet, outre les dispositions pertinentes de la LFINMA30, il faut mentionner le RO FIN MA, l'ordonnance sur le personnel de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 11 août 2008 (Ordonnance sur le personnel FINMA)3!

et l'ordonnance réglant la perception d'émoluments et de taxes par l'Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers du 15 octobre 2008 (Ordonnance sur les émoluments et les taxes de la FINMA, Oém-FINMA)32. Cette apparente sur-réglementation³³ est en réalité le résultat de plusieurs phénomènes, tels que: la complexité du secteur que l'autorité doit surveiller; l'intensité législative qui en résulte; l'exigence de bases légales suffisantes sur les questions en matière d'émoluments administratifs; ou encore statut salarial par- ticulier d'une partie du personnel, afin de permettre le recrutement de personnes très qualifiées.

B. Autorité indépendante sans représentants de l'économie L'indépendance d'un régulateur peut parfois être imposée par des ac- cords internationaux. Tel est le cas en matière de télécommunications où, conformément aux engagements pris dans le cadre du 4' Protocole GATS sur les télécommunications de base^34:

29 Infra II, D.

30 Art. 8 à 23 LFINMA.

31 RS 956.121.

32 RS 956.122.

33 Pour reprendre l'expression de 1EAN-BAPTISTE ZUFFEREY, {( (Dé-, re-, sur-, auto-, co-, inter-) réglementation en matière bancaire et financière: Thèses pour un état des lieux en droit suisse - Rapport à la Société suisse des juristes », RDS 2004, p.479 .

.34 Fourth Protocol to the General Agreement on Trade in Services (GATS) (basic telecommunications) du 15 avril 1997. Les engagements de la Suisse dans ce secteur portent le numéro de référence: GATS/SC/83/Supp1.3/Rev1 (également S/C/W/25, dans la version révisée du 19 septembre 1997). Textes disponibles à l'adresse internet: www.wto.orglenglishltratop_elserv_eltelecom_eltelecam_

commit_exempt_list_e.htm.

«The regulatory body is separa te {rom, and Hot accountable to, any supplier of basic telecommzwications services. The decisions of and the procedures used by regu/ators shall be impartial with respect to ail market participants ».l5.

Cette exigence a été intégrée dans notre législation nationale par le biais de l'article 56, alinéa 1, 2' phrase de la loi fédérale sur les télécommu- nications du 30 avril 1997 (LTC)" qui prévoient que les membres de la Commission fédérale de la communication (ComCom) doivent être des «spécialistes indépendants ». Cette indépendance se manifeste non seulement à l'égard des opérateurs mais aussi vis-à-vis des autorités po- litiques, dans la mesure où «[l]a commission n'est soumise à aucune directive du Conseil fédéral ou du département en ce qui concerne ses décisions. Elle est indépendante des autorités administratives. Elle dis- pose de son propre secrétariat» (art. 56, al. 2 LTC).

Ce système a inspiré celui de la Commission fédérale de l'électricité (EICom), dont l'indépendance par rapport aux acteurs économiques de ce secteur est expressément prévue à l'article 21, alinéa 1, 3' phrase de la loi fédérale sur l'approvisionnement en électricité du 23 mars 2007 (LApEI) ", selon lequel: «Les membres [ ... ] ne peuvent ni appartenir à des organes de personnes morales actives dans le secteur de la produc- tion ou du commerce d'électricité, ni être sous contrat de prestations a vec de telles personnes morales».

C. Autorité indépendante avec des représentants de l'économie

Le législateur peut parfois ressentir le besoin d'intégrer dans la com- • position d'autorités des représentants de l'économie: membres de lob-

bies économiques, syndicalistes, agriculteurs, entrepreneurs, cadres supérieurs de la grande distribution, etc. Il entend ainsi, d'une part, permettre à ces personnes de servir de relais avec les milieux qn'elles représentent, dans toute leur diversité, et, d'autre part, insuffler au sein 'de l'autorité une sensibilité pins aigüe à certaines perspectives écono-

3S ldem, § 5 (htdependent regulators). Voir aussi le § 2.5 de ce 4~ Protocole qui, en matière de résolution de différends dans le domaine de J'interconnexion, exige que ceux-ci puissent être présentés par-devant un organisme indépendant (indepen- dent domestic body).

36 RS 784.10.

37 RS 734.7.

Les autorités de surveillance et de régulation

miques et éviter des décisions qui seraient par trop déconnectées de la

«réalité". D'autres raisons - parfois moins louables - peuvent interve- nir dans ce choix, comme contrôler le travail effectué par les membres indépendants de l'autorité ou offrir cette présence en compensation de compromis sur des questions de droit matériel, telles que l'introduction de sanctions ou d'un régime plus sévère sur les restrictions verticales.

L'article 19, alinéa 2 snr les cartels et antres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (loi sur les cartels, LCart)" prévoit que la Com- mission de la concurrence (Comco) «comprend entre onze et quinze membres. Ceux-ci sont en majorité des experts indépendants". Cette loi comporte une disposition spéciale snr la récusation des membres de la commission, l'article 22, selon lequel:

« 1 Tout membre de la commission doit se récuser lorsqu'il existe un mo- tif de récusation en vertu de l'art. 10 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative.

2 En règle générale, un membre de la commission n'est pas réputé avoir un intérêt personnel dans l'affaire ni donner lieu à un autre motif de récusation du simple fait qu'il représente une association faîtière.

3 Si la récusation est contestée, la commission ou la chambre concernée statue en l'absence du membre en cause ».

Ces règles sont complétées par l'article 18, alinéa 2^bi' LCart qui impose aux membres de la Comco de signaler leurs intérêts dans un registre ad hoc.

En bref", il résulte de ces normes que les représentants d'associations faîtières n'om pas à se récuser du seul fait de lenr fonction en dehors de la commission; ils n'ont notamment, en principe pas d'idée préconçue en raison de leur participation active à la défense des intérêts d'une telle organisation. Une récusation dans un cas particulier n'est en re- vanche pas exclue". Cette situation demeure insatisfaisante et porte en

" RS 251.

39 Pour plus de détails, CHRISTIAN BOVET, "Composition et récusation des autorités de la concurrence: of tigers and pussy cats lO, În: BOVAY INGUYEN (éd.), Mélanges en l'honneur de Pierre Moor: Théorie dEI droit - Droit administratif - Organisa- tion du territoire, Berne, 2005, p. 195.

40 Message du Conseil fédéral à l'appui d'une loi fédérale sur les cartels et organisa- tions analogues (Leart) du 13 mai 1981, FF 1981 II 1244, p. 1302 SS.

partie atteinte à la crédibilité de l'autorité, en particulier au regard des standards internationaux⁴¹ voire nationaux récents". Si l'on ne saurait nier l'apport significatif de praticiens, on se doit aussi d'insister sur les exigences juridiques en matière de récusation: il n'y a aucune raison d'y déroger en droit de la concurrence, pas plus que dans d'autres do- maines; au contraire, leur strict respect contribue à construire le respect qui est dû à une autorité et qui lui permet d'accomplir son travail en toute sérénité⁴.'.

D. Organe indépendant sur le plan technique

L'autorité de régulation postale (PostReg) est rattachée administrati- vement au Secrétariat général du Département fédéral de l'environne- ment, des transports, de l'énergie et de la communication (DETEC)44.

Elle a ainsi une position originale puisque, d'une part, contrairement par exemple à la Comco qui est rattachée administrativement directe- ment au (chef du) Département fédéral de l'économie", cette autorité a comme premier interlocuteur un secrétaire général.

D'autre parr, cette autorité exerce à la fois des activités propres, en tant qu'organe indépendant" sur le plan technique» - ou plutôt" spéciali- sée» (fachlich unabhiingige BehOrde) -, à savoir elle:

41 En particulier, le Code de conduite des Commissaires européens (SEC[2004]

1487/2), où il est souligné dans l'introduction que: «Ruling out al1 risks of a con- fliet of interests helps to guarantee their independence ^lI. Ce document est dis- ponible à l'adresse internet: www.ec.ettropa.eu/commission_2010-2014/pdf/

code_conduccell.pdf.

42 En particulier, le Code de conduite de la FINMA qui prévoit par exemple à son art. 4, al. 2 que: «De telles activités [lucratives] sont autorisées dans la mesure où elles ne nuisent pas à la .réputation et à Ja crédibilité de la FlNMA, que des conflits d'intérêts ne sont pas p.révisibles et que la charge de travail supplémentaire peut être conciliée avec l'activité exercée pour la FINMA. Par ailleurs, les membres du conseil d'administration ne peuvent pas être membres de la direction des assu- jettis, ni exercer les fonctions de président ou vice-présidenr de leur conseil d'ad- ministration ». Egalement art. 2 du dit code (<< Principes déontologiques »). Ce do- cument est disponible à l'adresse internet: wwU/.{illma,ch/f/regulierung/gesetze/

Doc" ments/fî11m a -verha lten skodex-f pdf

43 Voir aussi infra IV.

44 Art. 40, al. 1 de l'ordonnance sur la poste du 26 novembre 2003 (OPO - RS 783.01).

45 Art. 19, al. 2 LCart.

CHRISTIAN BOVET

«Der Beauftragte untersteht, al/ch wenn seine Anstelhmg vertrag- /ich erfolgt, dem Amtsrecht, insbesondere hinsicht/ich der straf- und vermogensrechtlichen Veralltwortlichkeit, des Aufsichts- sowie des Weisungsrechts ~)S3.

Le Surveillant des prix figure d'ailleurs expressément, dans l'annexe 1 de l'OLOGA, en tant qu'unité de l'administration fédérale centrale".

III.

Les activités d'une autorité de surveillance ou de régulation nécessitent une organisation relativement importante et la mise en place d'un cer- tain nombre de règles, le plus souvent générales, mais aussi, parfois, plus spécifiques pour prendre en compte les tâches ou objectifs particuliers que la loi a assignés à cette autorité.

A. Statut des membres

Le statut stricto sensu des membres d'une autorité de surveillance ou de régulation dépend notamment du degré d'indépendance de cette autorité par rapport à l'administration. On peut ainsi distinguer trois grandes catégories:

Le législateur permet la définition d'un statut largement" sur me- sure» lorsque l'autorité est largement autonome. L'article 9, ali- néa 3, 3' phrase LFINMA prévoit que l'article 6a de la loi sur le personnel de la Confédération du 24 mars 2000 (LPers)'.\ s'applique par analogie pour définir la rémunération et les autres conditions contractuelles régissant les membres du conseil d'administration de la FINMA. L'article 13 LFINMA contient un renvoi semblable pour le personnel de l'autorité (al. 3), mais surtout donne la compétence au conseil d'administration d'édicter une ordonnance sur les rapports de travail". Ce texte s'applique aussi aux membres de la direction, qui exercent une activité de surveillance et de régulation importante.

Enfin, le conseil d'administration a adopté un code de conduite",

53 SCHORMANN (n. 52) p. 809.

54 Voir infra VI, 1.2 .

.\5 RS 172.220.1.

56 Supra n. 31.

57 Supra n. 42.

« a) garantit le contrôle indépendant de la qualité des prestations du service universel et de l'accès à ce dernier;

b) garantit le contrôle indépendant du respect des principes de la comp- tabilité analytique et de l'interdiction des subventions croisées;

c) traite les dénonciations à l'autorité de surveillance» 46.

et des tâches déléguées, à savoir elle:

({ a) répond de l'exécution en matière de concessions;

b) prépare les décisions du département en matière de prix;

c) évalue la libéralisation progressive du marché» 47,

E. Préposé relevant d'un département fédéral

Le Préposé à la surveillance des prix (Surveillant des prix⁴⁸ ou, plus communément, Monsieur Prix") est une personne physique qui "re- lève du Département fédéral de l'économie" (art. 3, al. 2 LSPr) ou, en- core plus précisément, comme le souligne la version allemande de cette dernière disposition, ,,[d]er Preisüberwacher ist dem Eidgenossischen Volkswirtschaftsdepartement unterstellt,,50. Il est donc une autorité ad- ministrative qui ne bénéficie pas de la même autonomie que la Comco;

il est un instrument de la politique économique, dont la responsabi- lité appartient au département précité et, plus généralement, au Conseil fédéral^51• Sur le plan fonctionnel, la surveillance des prix s'apparente au statut d'un office fédéral et celui du préposé à celui d'un directeur d'office ^{52 :}

46 Art. 41, al. 10PO.

47 Art. 41, al. 2 OPO.

4H Art. 3, al. 1 LSPr,

49 Ainsi que cela apparaît clairement, toujours en français, dans les trois versions linguistiques du site internet du Surveillant des prix: www.preisueberwacher.

admin.ch/index.html?lang=fr (voir le bandeau en haut de la page).

50 Souligné par l'auteur.

51 LÉo SCHÜRMANN, «Art. 3 LSPr», in: SCHÜRMANN/SCHLUEP (éd.), KG + PÜC:

Kartellgesetz -Preisüberwachungsgesetz, Zurich, 1988, p. 808.

52 SCHÜRMANN (n. 52) p. 809. Egalement JACQUES BONVIN, « art. 3 LSPr », in:

TERclER/BovET (éd.), Commentaire romand du droit de la concurrence (CR Concurrence), Genève/Bâle/Munich, 2002, N° 23 55.

Les autorités de surveill2.nce et de régulation

qui rend à garantir un comportement intègre de toutes les personnes travaillant pour la FINMA, notamment sous l'angle de la gestion des conflits d'intérêts et du maintien de la confidentialité".

L'OLOGA met en place un régime, que l'on qualifierait plutôt de

" prêt-à-porter", pour les commissions extraparlementaires de suivi du marché (en particulier, la Comco, la Corn Corn et l'EICom). Son article 8b prévoit ainsi que: "Quiconque remplit les conditions d'en- gagement par l'administration fédérale peut être nommé membre d'une commission extraparlementaire". Les membres de ces com- missions doivent signaler expressément leurs intérêts, à savoir leurs activités professionnelles, mais aussi les fonctions qu'ils occupent au sein d'organes de direction, de surveillance, de conseil ou autres dans des sociétés, établissements ou fondations suisses ou étrangers, ou encore les fonctions de conseil ou d'expert qu'ils exercent pour le compte de services de la Confédération". La durée d'un mandat est fixée à quatre ans (art. 8g, al. 1 OLOGA), celle de la fonction à douze (art. Si, al. 1 OLOGA). La rémunération des membres est fixée par l'annexe 3 de l'OLOGA qui, conformément à l'article 8p, alinéa 1 de cette ordonnance, distingue quatre types de commissions".

Lorsqu'une autorité relève directement d'un département fédéral ^{61 ,} ses membres font aussi partie de l'administration centrale. Les

SR Voir les principes déontologiques généraux énoncés à l'art. 2 du code de conduite de la FINMA (n. 42).

S9 Voir la liste complète figurant à l'art. 8f, al. 1 OLOGA. Ces intérêts SOnt inscrits et publiés dans l'Annuaire des membres des commissions extraparlementaires, des membres des organes de direction et des représentants de la Confédération (arc. Bk OLOGA).

60 A teneur de cette dernière disposition, les commissions sont réparties ainsi selon

«la portée de leurs travaux»:

«a. les commissions de type M3 regroupenr les commissions dont les travaux exercent une influence sur l'ensemble de l'économie;

b.les commissions de type M2/A regroupent les commissions dont les travaux exercent une influence sur l'ensemble d'une branche;

c. les commissions de type M2/B regroupent les commissions dont les travaux exercent une influence sur l'ensemble d'une branche, qui soutiennent le fonc- tionnement d'un marché sans exercer de surveillance sur son fonctionnement;

d. les commissions de type Ml regroupent les commissions dont les travaux exercent une influence sur une partie d'une branche ou qui exercent des fonc- tions d'arbitrage l'.

61 Cf. en particulier supm II, E.

dispositions de la loi sur le personnel de la Confédération et la régle- mentation qui s'y rapporte gouvernent dès lors leur statut.

B. Compétences

Outre les lois constitutives des autorités, les règlements d'organisation" ~

définissent les pouvoirs que peuvent exercer ces dernières et, le cas échéant, répartissent les tâches en leur sein.

1. En général

Les autorités de surveillance et de régulation bénéficient généralement d'un latge pouvoir décisionnel (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968^63), qui peut être réparti entre un organe supérieur et une autre instance interne ou entre une commission et un office fédéral, agissant alors en vertu de compétences propres ou d'une délégation de l'autorité principale". L'importance de la décision à prendre peut constituer un critère pour déterminer à qui appartient telle ou telle activité. Ainsi, l'article 9, alinéa 1, lettre b LFINMA prévoit que le conseil d'administration est en charge des «affaires de grande portée", qui sont notamment celles:

« a. ayant des incidences notables sur le marché financier ou une impor- tance systémique pour un ou plusieurs assujettis j

b. présentant un intérêt public particulier;

c. entraînant la constitution ou la modification notable d'une pratique;

d. présentant un risque de responsabilité important pour la FINMA ou susceptibles d'avoir des incidences durables pour sa réputation ^j

e. désignées comme telles par au moins trois membres du conseil d'ad- ministration »65,

La faculté de rendre des décisions succède souvent celle d'émettre de simples recommandations. C'est évidemmenr le cas de la Cornco,

61 Outre le RO FINMA, on citera le règlement interne de la Cornco du l~r juillet 1996 (RI Comco - RS 251.1), de la ComCom du 6 uovembre 1997 (RI ComCom - RS 784.1010.115) et l'E1Com du 21 novembre 2007 (RI EICom - RS 734.74).

63 RS 172.021. Egalement, art. 8a, al. 3 OLOGA.

64 Par exemple, art. 24a, al. 2 LTC (principe de la délégarion de la ComCorn en fa- veur de l'Office fédéral de la communication [OFCOM]) er arr. 8 RI CornColll.

65 Art. 2, al. 3 RO FINMA.

Les autorités de surveillance et de régulation

lorsqu'elle a remplacé l'ancienne Commission des cartels". Plus récem- ment, la Commission des offres publiques d'acquisition (COPA) a aussi bénéficié d'une telle évolution ^67. Cette évolution constitue non seule- ment un apport en termes de crédibilité des dites autorités, mais égale- ment sur le plan de l'efficacité: le pouvoir décisionnel de l'autorité évite à celle-ci d'émettre une recommandation adressée aux parties, de voir le cas échéant celle-ci être refusée et de devoir en fin de compte solliciter une autre instance (département fédéral ou autorité) afin qu'elle conver- tisse la recommandation en décision.

Le processus décisionnel n'empêche pas d'essayer, dans certains cas, de régler à l'amiable certaines procédures. La LSPr pose même expressé- ment comme principe la recherche prioritaire d'un accord amiable entre les entreprises concernées et l'autorité de la concurrence (art. 9, al. 1 LSPr). Qui plus est, pour favoriser cette voie, le législateur a exempté cet arrangement de toute prescription de forme". Ce système légal, qui instaure une véritable culture du compromis, a pour résultat que la ma- jeure partie des procédures menées par le Surveillant se terminent par un accord amiable". En cas d'accord amiable, l'article 33b, alinéa 1, 2' phrase PA - selon lequel: «[l]'accord doit inclure une clause de renon- ciation des parties aux voies de droit» - s'applique; les possibilités de recours sont alors extrêmement limitées voire, dans la quasi-totalité des cas, exclues pour les parties ^7().

66 Cpr art. 25, 32, 33 et 37 de la loi fédérale sur les cartels et organisations ana- logues du 20 décembre 1985 (RO 1986 874). A ce propos, voir par exemple, ERIC HOMBURGER, Kommelltar zum Schweizerischell Kartellgesetz, Zurich, 1990, aux dispositions précitées.

67 En particulier, art. 33a, al. 1 de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995 (LBVM), dans sa version du 22 juin 2007, entrée en vigueur le l~r janvier 2009.

68 Cpr art. 29 ss LCart.

6'

Transports publics [CFF} et 736 Agriculture [Syugellta}. Plus généralement, voir les tableaux statistiques figurant à la fin des rapporrs annuels du Surveillant des prlx.

70 Pour plus de détails, CHRISTIAN BOVET, (( S'accorder en droit de la concurrence )),

in: GAUCH/WERRO/PICHONNAZ, Mélanges en {Jhonneur de Pierre Tercier, Genève/

Zurich/Bâle, 2008, p. 565.

L'autorité de surveillance et de régulation doit par ailleurs savoir inter- venir suffisamment tôt dans les processus législatifs, décisionnels, voire

économiques. La loi sur les cartels donne ainsi expressément la faculté .- à la Comco d'adresser aux autorités des recommandations en vue de

promouvoir la concurrence (art. 45 LCart), des préavis sur des projets d'actes législatifs (art. 46 LCart) ou des avis sur des questions de principe (art. 47 LCart); son Secrétariat peut en outre, à leur demande, conseiller les entreprises (art. 23, al. 2 LCart). Pour sa part, le Surveillant des prix est, de par la loi, amené à donner son avis sur la fixation de prix par d'autres autorités (art. 14 et 15 LSPr) ^71. L'observation du marché fait partie des tâches de chaque autorité surveillance et de régulation"; elle doit être conçue dans une perspective dynamique

7 . ,.

2. Mesures et sanctions

L'autorité de surveillance et de régulation peut ordonner toutes les me- sures - y compris à titre provisionneF' - en vue de rétablir l'ordre légaFs.

A l'évidence, le principe de proportionnalité préside à la détermination de la mesure la plus adéquate"'. Certaines lois contiennent un catalogue relativement large de mesures, alors que d'autres se bornent à rappeler l'intervention de l'autorité dans le sens précité. Par exemple, la loi sur les télécommunications:

prévoit d'abord, en termes généraux, la possibilité pour l'autorité de

"sommer la personne morale ou physique responsable de remédier au manquement constaté ou de prendre les mesures propres à pré- venir toute récidive que lorsque l'autorité constate une violation du droit}) 77,

71 Voir infra III, B, 3.

72 Par exemple, art. 4. al. 1 LSPr.

73 En particulier, art. 6 LFINMA (tâches de la FINMA) en relation avec l'art. 5 LFiNMA (buts de la surveillance).

74 Alors que l'art. 58, al. 5 LTC prévoit expressément que l'autorité compétente peut ordonner des mesures provisionnelles, rappelons que celles-ci peuvent être déci- dées même en l'absence de norme (REN~ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DAN1ELA THURNHERR/DENISE BRÛHL-MoSER, Offeutliches Prozessrecht, Bâle, 2010, p. 331, N° 1176, avec d'autres références).

7S En particulier, art. 31 LFINMA.

76 A titre d'illustration, art. 58, al. 3 LTC.

77 Art. 58, al. 2, let. a LTC.

Les aurorités de surveillance et de régulation

puis indique, plus spécifiquement, que celle-là peut «assortir la concession de charges»" ou «restreindre, suspendre, révoquer ou retirer la concession ou restreindre, suspendre ou interdire l'activité de la personne morale ou physique responsable» ^79.

Pour atteindre ses objectifs, l'autorité doit récolter voire échanger des informations. Le droit propose un catalogue d'instruments, dont le lé- gislateur n'a pas systématiquement fait bénéficier chaque autorité:

Les personnes physiques ou morales tombant dans le champ d'ap- plication de la loi sont généralement tenues de fournir à l'autorité les renseignements qu'elle sollicite ^80.

Dans certains cas, cette obligation peut être étendue à des non assujettis^R1•

Bien que la récolte de données et leur prem.ière appréciation appar- tienne en principe à l'autorité, celle-ci peut déléguer cette tâche à des tiers, typiquement un chargé d'enquête".

L'autorité peut en outre se voir accorder des pouvoirs particuliers en matière de perquisition et être ainsi amenée à saisir des « pièces à conviction » ~.1 •

La coopération avec les autres autorités nationales, en particulier administratives et pénales, contribue également à la mise en œuvre des buts de la loi, en matière de surveillance comme de régulation".

Il en est de même par le biais de l'assistance administrative inter- na tionale 85.

7n Art. 58, al. 2, let. c lTC.

79 Art. 58, al. 2, let. d LTC.

80 Par exemple, art. 40 LCart.

" ATAF du 17 janvier 2008 (B-1645/2007), c. 2.1, et ATAF du 10 juillet 2008 (B-2537/2008), c. 6. Pour plus de détails, CHRISTIAN BOVET/LUCIA GOMEZ RICHA, « FINMA, extension du périmètre de surveillance, transparence et autres développements récenrs de la réglementation et de la jurisprudence administra- tive », in: THÉVENOZ/BoVET (éd.), Journée 2008 de droit bancaire et financier, Genève/Zurich/Bâle, 2009, p. 209 ss.

82 En particulier, art. 36 LFlNMA.

83 Art. 42, al. 2 LCart. Egalement, infra III, C.

84 Typiquement, art. 5 LSPr (infra III, B, 3). Voir cependant les limites posées par l'art. 40 LFINMA.

'.\ Pat exemple, art. 42 LFINMA, 38 LBVM et !3b, al. 2 et 3 LTC. La loi sur les car- tels ne prévoit en l'état qu'un processus d'entraide limité (art. 42a et 58 ss LCart).

Les lois générales ou sectorielles permettent dans certains cas aux au- torités de prononcer des sanctions dites administratives ^86. L'article 49a LCart en est la meilleure illustration ", la Comco pouvant condamner à une amende, allant jusqu'à 10% du chiffre d'affaires réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices, les entreprises parties à un accord visé par l'article 5, alinéa 3 ou alinéa 4 LCart ou encore abusant de leur position dominante selon l'article 7 LCart^88• Certaines mesures revêtent parfois - ne serait-ce que dans l'esprit de leur destinataire - le carac- tère d'une sanction. C'est pourquoi, typiquement, les articles 33 (in- terdiction d'exercer) et 35 LFINMA (confiscation) tentent de régler les conflits qui pourraient exister entre l'application de ces règles de droit administratif et de celles correspondantes de droit pénal. Il subsiste ce- pendant plusieurs questions ouvertes liées par exemple à l'application de la CEDH89 ou à la responsabilité pénale de l'entreprise". Celles-ci dépassent le cadre restreint de cette contribution.

3. Intersections

Les autorités ne sont pas isolées dans la mise en œuvre de la réglemen- tation qui leur incombe. Elles peuvent être amenées à collaborer les unes avec les autres, voire de se substituer l'une à l'autre. A titre d'il- lustration:

En matière d'interconnexion, l'Office fédéral de la communica- tion (OFCOM), agissant pour le compte de la ComCom, consulte la Comco afin de déterminer si l'opérateur de télécommunication visé par la requête détient une position dominante sur le marché en cause'!. En outre, le régulateur du marché des télécommunica-

86 Certaines sanctions pénales dirigées contre des personnes physiques peuvent aussi être prononcées. Par exemple, art. 54 ss LCart ou 44 ss LFINMA.

87 Egalement art. 60 LTC.

88 Le calcul et autres modalités de l'amende sont définis par l'ordonnance sur les sanc~

tions en cas de restrictions illicites à la concurrence du 12 mars 2004 (OS LCart - RS 251.5). Pour un cas d'application à caractère didactique, DPC 2009/2, p. 143.

Egalement ATAF du 24 février 2010 (B·2050/2007).

89 RS 0.101.

90 Art. 102 CP (Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - RS 311.0)

91 Art. 11a, al. 2 LTC et art. 72 de l'ordonnance sur les services de télécommunica~

tion du 9 mars 2007 (OST - RS 784.101).

Les autorités de surveillance et de régulation

tians doit solliciter J'avis du Surveillant des prix, conformément à J'article 15 LSPr, et appliquer cette dernière loi «dans la mesure où cela est compatible avec les objectifs visés par [leur] régime de surveillance particulier» 92. Le rejet, même partiel, de l'avis du Surveillant des prix doit être justifié dans la décision de l'autorité compétente". En outre, l'autorité sectorielle doit respecter le droit d'être entendu des parties et, en particulier, leur soumettre l'avis du Surveillant, afin qu'elles puissent se prononcer".

L'article 5 LSPr souligne la nécessité pour le Surveillant des prix de coopérer, en particulier, avec la Comco; à ce titre, il participe avec voix consultative aux séances de cette dernière autorité". De son côté, le Surveillant consulte la Comco avant de prendre une décision relative au champ d'application à raison des personnes (art. 2 LSPr) ou à la notion de concurrence efficace (art. 12 LSPr)". En outre, les deux autorités s'informent mutuellement des décisions importantes qui relèvent de leurs domaines d'activité".

La FINMA se substitue à la Comco lorsqu'il s'agit d'apprécier une concentration bancaire, pour autant que cette opération soit jugée nécessaire par la première autorité pour protéger les créanciers; la seconde est invitée à donner son avis". Pour permettre à la FINMA de se déterminer sur son éventuelle intervention, la Comco doit in- former sans tarder celle-là de la notification d'une concentration de banques". L'Autorité de surveillance des marchés financiers peut décider à tout moment de la procédure et, si nécessaire, avant la

92 Art. 15, al. 2 LSPr.

93 Art. 15, al. 2,~r LSPr. Pour une illustration, décision de la ComCom du le. dé- cembre 2009, Stmrise, disponible sur le site internet de cette autorité à l'adresse www.comcom.admin.ch ... Thèmes -+ Décisions. Cpr DPC 2008/5, p. 802 55

(prix d'accès au réseau de Swisscom: recommandations du Surveillant des prix).

Pour une application déraillée de ceUes-ci, décision de la ComCom du 9 octobre 2008 Colt, pp. 29 et 31 ss.

94 Par exemple, ATAF du 11 novembre 2010 (A·2606/2009), c. 5.4.

~s Egalement art. 11 RI Corneo.

~6 AC[. 5, aL 4 LSPr.

~7 Art. 5, al. 3 LSPr.

98 Art. 10, al. 3 LCart.

99 Art. 10 de l'ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises du 17 juin 1996(RS 251.4).

réception de la notification de l'opération de concentration, d'auto- riser la réalisation de la concentration à titre provisoire 100.

C. Procédure

En principe, la PA régit les activités des autorités de surveillance et de régulation 101. Toutefois, le législateur a prévu des dérogations au régime ordinaire, en vue d'adapter la loi aux objectifs poursuivis. En particulier:

Lorsque les autorités en matière de concurrence accomplissent des mesures de contrainte (perquisition et saisie de pièces à conviction), les articles 45 à 50 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA) ¹⁰² s'appliquent par analogie.

En matière économique, il est souvent important, en raison des in- térêts en cause, de délimiter clairement les qualités de partie et pour recourir. Tel est par exemple le cas dans la loi sur les cartels, où l'article 43, alinéa 4 prévoit expressément que: "Dans la procédure d'examen des concentrations d'entreprises, seules les entreprises participantes ont qualité de parties» 103. De même, dans le domaine des offres publiques d'acquisition, l'article 33b, alinéas 2 et 3 LBVM limite la qualité de parties à l'offrant, aux personnes qui agissent de concert avec l'offrant à la société visée (al. 2), ainsi qu'aux action- naires détenant au minimum 2% des droits de vote, exerçables ou non, de la société visée ^104.

Pour accélérer le traitement de ces procédures, ces réglementations excluent également l'application des normes sur la suspension des délais ^105. Il est en effet important que l'examen d'une concentration ou d'une offre publique d'acquisition puisse s'effectuer rapidement, sans être interrompu par les féries ^106.

100 Art. 17 de ('ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises.

101 Par exemple, art. 39 LCart et 33b, al. 1 LBVM.

102 RS 313.0.

103 Sur la portée de cetre règle, ATF 131/2005 Il 497, Etablissements Ed. Cherix et Fi!anosa SA.

104 Disposition enrrée en vigueur le 1^er janvier 2009. Cpr ATF 133/2007 Il 81, AEM S.p.A.

lOS Art. 20, al. 1 de l'ordonnance sur le contrôle des concentrations d'entreprises et 33b, al. 4 LBVM.

106 Art. 22a PA.