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Dix ans de jurisprudence en matière de marchés publics, une sélection d'arrêts forcément arbitraire
BELLANGER, François
BELLANGER, François. Dix ans de jurisprudence en matière de marchés publics, une sélection d'arrêts forcément arbitraire. In: Droit des marchés publics 2006 . Fribourg : Institut pour le droit suisse et international de la construction, 2006. p. 19-22
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Dix ans de jurisprudence en matière de marchés publics, une sélection d'arrêts forcément arbitraire ...
François Bellanger1. professeur à l'Université de Genève, avocat
1. Introduction
Poser un regard rétrospectif sur les dix dernières années et identi- fier les jurisprudences les plus importantes est un exercice difficile.
Le domaine des marchés publics est complexe et technique; sa mise en œuvre depuis 1996 a soulevé de très nombreuses ques- tions au plan national et cantonal. Nous avons donc fait un choix, qui comprend naturellement une part d'arbitraire. Pour présenter les arrêts retenus, nous avons choisi de regrouper les arrêts perti- nents par domaine. Après avoir rappelé la définition donnée par la jurisprudence à la notion de marché (II.), nous examinerons la question du droit applicable (III.) et des modalités de choix de la procédure (IV.). Nous continuerons avec l'examen de la procé- dure d'adjudication (V.) pour conclure avec les recours (VI.).
Compte tenu des contraintes d'espace, nous limiterons notre ar- ticle à une présentation sommaire des principes issus des arrêts en ne citant pas de doctrine.
Il. La notion de marché
Depuis l'arrêt Decaux, relatif au marché de l'affichage à Genève, l'existence d'un marché suppose que l'Etat soit consommateur de prestations2 . Dans le cadre d'un marché public, l'Etat se procure, selon le Tribunal fédéral, presque comme un «consommateur», des prestations de construction, des fournitures ou.des services auprès d'entreprises privées pour exécuter ses tâches, moyennant l'inves- tissement de moyens financiers étatiques. Ainsi, pour le Tribunal fédéral, lorsque l'Etat octroie une concession d'affichage, il met à disposition d'une entreprise privée le domaine public pour l'exer- cice d'une activité lucrative à des conditions précises définies contractuellement et perçoit à cet effet une indemnité; l'Etat n'ap- paraît donc pas comme «consommateur», mais comme «vendeur»
d'une prestation. De plus, la mise à disposition du domaine public pour l'affichage n'a pas pour but l'accomplissement d'une tâche publique; le concessionnaire exerce pour l'essentiel à ses propres risques une activité lucrative.
Cet arrêt a posé deux principes importants pour le droit des marchés publics. D'une part, il oppose la notion de l'Etat
«consommateur» à celle de l'Etat «vendeur», avec ROUI consé- quence de sortir du champ des marchés publics la mise en location ou en concession par l'Etat d'espaces commerciaux à l'intérieur des infrastructures publiques, comme les gares ou les aéroports.
D'autre part, il réserve le cas du transfert de tâches publiques et admet que, même si l'Etat est dans cette hypothèse «Vendeur» et non «consommateur», le droit des marchés publics s'appliquerait.
La Commission de recours a suivi cette approche dans une déci- BR/ OC Sonderheft 2006
sion peu motivée sur ce point. Elle a admis que la délégation d'une tâche publique à un privé qui doit s'en charger à ses risques et pé- rils sous surveillance étatique puisse entrer dans le champ d'appli- cation du droit des marchés publics3. La Commission a également affirmé le caractère bilatéral des marchés publics en déclarant qu'en l'absence d'un échange de prestations, une aide financière ne peut pas être qualifiée de marché public4.
Ces éléments de définition cernent la notion de marché public, mais contiennent encore une assez large part d'imprécision. Il s'agit probablement d'un domaine où la jurisprudence devrait évoluer durant les prochaines années.
Ill. La définition de l'objet et de l'étendue du marché
Un sujet très délicat et, somme toute peu abordé par la jurispru- dence, est la question de la définition de l'objet et de l'étendue d'un marché public. La Commission de recours s'est limitée à af- firmer que la décision du pouvoir adjudicateur portant sur l'objet et l'étendue du marché implique l'exercice d'un pouvoir d'appré- ciation. Elle ne peut donc pas être revue par la Commission fédé- rale de recours en matière de marchés publics5. Au surplus, la ju- risprudence a, pour l'essentiel, précisé les critères à appliquer en cas de marchés mixtes.
Face à un contrat mixte, pour autant que les activités attendues des soumissionnaires ne soient pas dissociables, le marché sera qualifié globalement de marché de fournitures lorsque la valeur de celles-ci est supérieure à celle des services.· Dans le cas inverse, il sera qualifié de marché de services. De même, un contrat mixte sera qualifié de marché de fournitures lorsque la valeur de celles- ci est supérieure à celle des constructions. Dans le cas inverse, il sera qualifié de marché de construction6.
IV. Le choix du droit applicable
Selon l'article 2c OMP, si plusieurs adjudicateurs soumis au droit fédéral et au droit cantonal font une adjudication en commun, le droit applicable est celui de l'adjudicateur principal. Cette dispo- sition contient une règle complémentaire de répartition de corn-
1 Nous remercions ici Madame CAROLINE CAVALERI-RUDAZ, titulaire du brevet d'avocat, assistante à la Faculté de droit, qui a participé à la mise au point de l'appareil critique qui accompagne ce texte.
2 ATF 125 I 209, JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA et Decaux SA contre Ville de Genève, Etat de Genève et Société Générale d'Affichage, consid. 6.
3 CRM 3.9.1999 (BRK 1999-006), RDAF 2000 I 181/185, consid. l.a.bb.
4 CRM 29.2.2000 (BRK 1999-010), JAAC 64.60, consid. l.b.
5 CRM 16.11.2001(BRK2001-011), JAAC 66.38, consid. Sa.
6 CRM 29.6.1998, JAAC 63.15 et RDAF 1999 I 37, consid. l.d.
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pétence entre le droit fédéral et cantonal en matière de marchés publics, de nature contraignante à l'égard des pouvoirs adjudica- teurs fédéraux et cantonaux qui passent un marché en commun.
L'élément déterminant pour son application est l'interprétation de la notion «d'adjudicateur principal». La Commission de re- cours a posé comme règle, dans un litige concernant la réalisation du CEVA dans le canton de Genève, que le pouvoir adjudicateur principal au sens de l'article 2c OMP est celui dont la participation financière au marché est la plus importante7.
V. La procédure de passation du marché
A. Le choix de la procédure
L'article 13 LMP institue un numerus clausus des procédures. En conséquence, selon la Commission de recours, un pouvoir adjudi- cateur ne peut ni mélanger des éléments de types de procédures différents pour créer une procédure particulière, ni recourir à une procédure qui n'est pas prévue par la loi8.
B. Les conditions formelles de participation
Le fait de poser des conditions formelles de participation à un marché a pour conséquence que des offres puissent être écartées si elles contiennent des vices de forme. La question importante est de savoir quel degré de gravité impose d'écarter une offre. La ju- risprudence a répondu en affirmant que la notion de gravité doit être interprétée avec retenue, dans le souci d'éviter tout forma- lisme excessif. En conséquence, seule une violation d'une règle im- portante imposera au pouvoir adjudicateur d'écarter une offre.
Par exemple, selon la Commission de recours, l'exigence du res- pect des délais est essentielle, notamment pour assurer l'égalité de traitement des soumissionnaires (art. 8 al. 1 let. a LMP) et la trans- parence des procédures de passation des marchés (art. 1 al. 1 let. a LMP). L'objectif de la règle est de protéger les intérêts directs des différents soumissionnaires en excluant les offres formulées hors délai. C'est pourquoi la Commission de recours considère que le non-respect des délais de la procédure de passation des marchés publics constitue un grave vice de forme au sens de l'art. 19 al. 3 LMP9• A !;inverse, une exclusion fondée seulement sur des vices de forme de moindre importance serait contraire à l'interdiction du formalisme excessif ainsi qu'aux principes directeurs du droit des marchés publics. Tel sera le cas d'une exclusion en raison de la violation d'une disposition formelle ressortant de la documen- tation relative à l'appel d'offres, selon laquelle seule une personne autorisée à signer au sens du registre du commerce devait signer l'offre; celle-ci est constitutive de formalisme excessif et contraire à la bonne foi10.
De l'interdiction du formalisme excessif et du principe de la bonne foi peut être déduite, selon les circonstances, une obligation pour l'autorité d'attirer l'attention des soumissionaires sur leurs erreurs de procédure, avant qu'elle ne prenne des mesures aussi radicales que la non-entrée en matière ou l'exclusion. En l'occur- rence, selon la Commission de recours, dans certains cas, l'autorité peut devoir admettre une offre ne répondant pas à toutes les exi- gences de forme ou exiger du soumissionnaire ayant soumis une offre viciée qu'il corrige l'erreur de forme commise11.
C. La participation d'un soumissionnaire à la préparation de l'offre
Fréquemment, dans les marchés complexes, le pouvoir adjudica- teur recourt aux services d'un consultant pour l'aider à préparer
un marché. Or, parfois, ce même consultant souhaite pouvoir en- suite participer à ce marché, ce qui est susceptible de créer une in- égalité de traitement entre les soumissionnaires. Toutefois, cette apparente inégalité n'exclut pas absolument une participation du consultant concerné. En effet, le principe de l'égalité de traite- ment ne doit pas être compris comme exigeant une égalité absolue entre les soumissionnaires. Celui qui est au bénéfice de connais- sances et d'informations que ses concurrents ne détiennent pas, ne peut être exclu, en règle générale, que si un tel avantage résulte di- rectement de la procédure d'appel d'offres en question. La parti- cipation d'un tel soumissionnaire est permise s'il ne peut influen- cer en sa faveur la procédure de soumission, notamment lorsque le contenu de l'appel d'offres ou les documents concernant la sou- mission sont adaptés aux propres capacités de cet entrepreneur12 et si les autres soumissionnaires disposent du temps nécessaire pour préparer leur offre avec le même niveau de connaissances que ce soumissionnaire. L'étendue et l'intensité de la participation d'un entrepreneur à la préparation de la soumission ne sauraient toute- fois être illimitées. Il est interdit à un entrepreneur, qui a été chargé par l'adjudicateur d'élaborer les documents de soumission, d'inter- venir tant au stade de la planification que lors du dépôt des offres13.
D. Le rapport entre les critères de qualification et d'attribution
La LMP distingue à ses articles 9 et 21 les critères de qualification et les critères d'adjudication. Pour la qualification, on se pose la question de la capacité de chaque concurrent. Pour l'adjudication, les offres des différents concurrents sont jugées selon des critères économiques. La Commission de recours considère qu'il faut s'as- surer pour chaque procédure d'adjudication, de procéder à un examen de la qualification indépendamment de l'examen des cri- tères d'adjudication. Le principe de transparence est violé si, dans une procédure d'adjudication, la qualification du candidat n'est pas examinée ou n'est pas documentée14.
Dans une procédure sélective, l'utilisation de critères relatifs à l'évaluation de l'offre n'est pas admissible au stade de la pré-qua- lification15. La qualification du soumissionnaire doit être exa- minée exclusivement dans le cadre de la présélection et ne doit pas avoir de poids à nouveau dans le cadre de l'adjudication elle- même («double évaluation de l'aptitude»); il est inadmissible de refuser l'adjudication à un soumissionnaire pré-qualifié en raison d'une qualification moindre16. Il n'est toutefois pas exclu que cer- tains éléments de faits se rapportant à l'aptitude d'un soumission- naire puissent être pris en considération dans le cadre de l'examen tant des critères de qualification que des critères d'adjudication17.
Dans une procédure ouverte, les critères de qualification et d'adjudication sont examinés en même temps. Ils doivent toute- fois clairement être distingués les uns des autres, car, à la diffé- rence des critères de qualification, les critères d'adjudication se ré- fèrent à l'offre et non à la personne du soumissionnaire1s.
7 CRM 4.3.2003 (CRM 2003-002), JAAC 67.66, consid. 3.c.
8 CRM 8.09.2005 (CRM 2004-017), JAAC 70.3, consid. 4.e.
9 CRM 13.8.1998, JAAC 63.17, consid. 3.b.
10 CRM 23.12.2005 (CRM 2005-017), JAAC 70.33, consid. 3.b.bb.
11 CRM 23.12.2005 (CRM 2005-017), JAAC 70.33, consid. 2.b, 3.b.cc.
12 Tribunal administratif du canton de Fribourg 28.05.2004, S. SA c. Conseil d'Etat du canton de Fribourg (2A 03 120), RDAF 2004 I 270, consid. 2.
13 Ibid, consid. 3.a.
14 CRM 4.021999 (BRK 1998-012), JAAC 64.9, c. 2.a.dd.
15 .CRM 13.06.1997, JAAC 62.31, c. 3.a.
16 CRM 11.3.2005 (BRK 2004-010/011), JAAC 69.56, consid. 2.c.
17 CRM 11.3.2005 (BRK 2004-010/011, JAAC 69.56, consid. 2.d, 2.e.
18 CRM 11.3.2005 (BRK 2004-010/011, JAAC 69.56, consid. 2.c
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Dix ans de jurisprudence en matière de marchés publics 21
E. l'adjudication
Le pouvoir adjudicateur a une grande liberté dans le choix et la pondération des critères d'adjudication. Il doit toutefois respecter deux contraintes: exercer son pouvoir discrétionnaire de manière compréhensible pour les entreprises concurrentes comme pour l'autorité de recours et attribuer au critère du prix une place cor- respondant à la complexité du marché.
La première exigence impose, selon une jurisprudence désor- mais bien établie du Tribunal fédéral, au pouvoir adjudicateur d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les cri- tères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'éva- luation des soumissions. A défaut, le jeu de la concurrence entre les soumissionnaires risquerait d'être faussé par une éventuelle modification des critères d'adjudication ou leurs valeurs respec- tives après le dépôt des offres19. Dans le même but de transpa- rence, une prise en compte à valeur égale des critères d'adjudi- cation par le pouvoir adjudicateur constitue une pondération relative, qui doit être portée à la connaissance des soumission- naires avant le dépôt des offres20. En revanche, une modification des critères d'adjudication en cours de procédure ne constitue pas une violation des principes de la transparence et de l'égalité de traitement si les soumissionnaires peuvent encore déposer leurs offres sur la base des critères modifiés21• Cette obligation de com- muniquer à l'avance tous les points de vue déterminants pour la décision d'adjudication est de nature formelle, une décision contrevenant à celui-ci doit être annulée, même en l'absence d'un lien de causalité entre l'erreur de procédure et l'adjudication du marché22•
L'autorité adjudicatrice dispose d'une marge de manœuvre considérable pour l'évaluation des prix des offres comme des autres critères d'adjudication, pour autant que le résultat de l'éva- luation corresponde à la réalité des offres23• En particulier, le cri- tère du prix doit rester dans un rapport de connexité avec la com- plexité du marché. Plus le marché est compliqué, plus le pouvoir adjudicateur peut recourir à d'autres critères que le prix pour l'ad- juger, pour autant que le prix ne devienne pas un critère mineur.
Une pondération de 20% pour le prix se situe à la limite inférieure de ce qui est admissible, même pour un marché complexe24 .
De plus, la jurisprudence a posé deux principes directeurs pour l'évaluation des offres: la traçabilité de l'évaluation et son indé- pendance. D'une part, une adjudication suppose un rapport d'éva- luation suffisamment complet pour permettre à une autorité de recours de procéder à un examen de la décision d'adjudicationzs.
D'autre part, l'indépendance impose une application au pouvoir adjudicateur des règles sur la récusation26•
En règle générale, les offres doivent être appréciées telles qu'elles ont été déposées. Toutefois, le soumissionnaire peut don- ner des explications sur son offre entre le dépôt de celle-ci et l'ad- judication pour autant qu'elles se limitent à préciser des points de celle-ci sans la modifier ou à corriger des erreurs involontaires de forme27.
Lorsque l'adjudicateur procède à la révision des offres, il est ex- clu qu'il modifie ou complète celles-ci. En droit fédéral, s'il entend procéder à des négociations, il convie obligatoirement tous les candidats qui remplissent les conditions de participation et dont les offres satisfont aux critères de qualification28• Le respect des conditions de forme de la négociation est impératif: l'absence de procès-verbal portant sur les négociations menées avec les sou- missionnaires constitue une violation du droit fédéraJ29•
L'admission d'une offre ne correspondant pas aux conditions de l'appel d'offres et de la documentation relative à l'appel d'offres viole le principe de l'égalité de traitement des soumissionnaires et permet de facto au pouvoir adjudicateur de modifier après coup l'objet du marché30• Ce principe a été toutefois pondéré par la BR/ OC Sonderheft 2006
Commission de recours qui fait une différence entre les critères impératifs ou «Killer-Kriterien» imposant l'exclusion et les cri- tères de moindre importance, dont l'absence de respect conduit seulement à une appréciation moins bonne des critères d'adjudi- cation correspondants31•
F. Les Consortiums
Le membre d'un consortium soumissionnaire a qualité pour re- courir seul contre une décision d'adjudication rejetant l'offre du consortium, car il est touché par la décision de rejet de l'offre et a un intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la décision qui affecte les droits et intérêts de la société simple dès lors que la décision contestée prive définitivement le consor- tium de l'adjudication du marché et qu'une admission du recours bénéficierait directement à tous les autres membres du consor- tium. Sont toutefois réservés les cas où un ou plusieurs membres d'un consortium auraient quitté le consortium, auraient expressé- ment approuvé la décision d'adjudication litigieuse ou encore se seraient à ce point distancés du recourant qu'ils auraient ainsi ma- nifesté ne plus avoir l'intention d'exécuter le marché en consor- tium si celui-ci devait leur être attribué à l'issue du recours. Dans ces trois hypothèses une admission du recours reviendrait à adju- ger le marché à un nouveau soumissionnaire, différent de celui ayant pris part à la procédure de passation par le dépôt d'une offre, ce qui serait prohibé32•
VI. Le contentieux
Deux des apports majeurs de la jurisprudence au sujet du conten- tieux sont l'obligation d'agir immédiatement pour les soumission- naires et les conséquences de l'absence d'effet suspensif automa- tique.
Un soumissionnaire a l'obligation, découlant de l'article 30 LMP, de contester immédiatement les actes de la procédure qui sont vi- ciés pour autant que ces vices soient reconnaissables33. Ce devoir de diligence s'applique également devant les juridictions canto- nales. Il est pondéré uniquement par le caractère caché du vice en cause. L'obligation de contester immédiatement un appel d'offres ne concerne ainsi que les éléments de l'appel d'offres dont le sens
19 ATF 125 II 86/101-102, Groupement G2IR3 contre Conseil communal de La Chaux-de-Fonds, Groupement STEP 2300 et Tribunal administratif du canton de Neuchâtel, consid. 7.c.
20 CRM 1.9.2000 (BRK 2000-009), JAAC 65.11, consid. 2b.
21 CRM 1.9.2000 (BRK 2000-009), JAAC 65.11, consid. 2b.
22 CRM 27.6.2000 (BRK 2000-005), JAAC 65.10, consid. 4c.
23 Voir, par exemple, CRM 15.06.2004 (CRM 2003-032), JAAC 68.120, consid. 4 et arrêt du llibunal fédéral non publié du 10 mars 2003 (2P.172/2002),, consid. 3.2.
24 ATF 129 I 313/328, Commune municipale de N. contre Bureau d'archi- tectes C. ainsi que Bureaux d'architectes A. et B. contre Bureau d'archi- tectes C. et Tribunal cantonal du canton du Valais, consid. 9.3.
25 CRM 25.8.2000 (BRK 2000-006), JAAC 6519, consid. 2.
26 CRM 3.9.1999 (BRK 1999-006), JAAC 64.30 et RDAF 2000 I 181, consid. 2.
27 CRM 7.11.1997, JAAC 62.3211 et RDAF 1998 I 252, consid. 3.b.
28 CRM 4.2.1999 (BRK 1998-012), JAAC 64.9, consid. 3.
29 CRM 26.4.2000, (BRK 2000-001), JAAC 64.62, consid. 3b.
30 CRM 7.11.1997, JAAC 62.3211, consid. 3a.
31 CRM 8.1.2004 (BRK 2003-024), JAAC 68.66, consid. 2c.
32 CRM 16.8.1999 (CRM 1999-002), JAAC 64.29, consid. l.b.
33 CRM 8.10.1998, JAAC 63.16, consid. 4.
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et la portée apparaissent d'emblée suffisamment clairement pour que le soumissionnaire puisse en reconnaître l'illicéité34.
Dès ses premières décisions, la Commission de recours a jugé qu'en dépit de l'absence d'effet suspensif automatique, le contrat peut être conclu seulement lorsqu'il s'avère qu'aucun recours n'a été déposé, qu'un recours a été déposé sans que l'effet suspensif ne soit requis ou qu'une demande d'octroi de l'effet suspensif a été rejetée35• Elle a uniquement réservé l'hypothèse dans laquelle la conclusion du contrat et l'exéc.ution du marché devraient impé- rativement avoir lieu avant l'échéance du délai de recours, dans des cas d'extrême urgence36.
VII. Conclusion
L'analyse de la jurisprudence des dix dernières années montre que cinq principes forment la base du raisonnement des autorités de recours. En premier lieu, la transparence des procédures est es- sentielle, car elle impliqué la traçabilité de tous les actes du pou- voir adjudicateur sans laquelle un contrôle judiciaire est impos- sible. En deuxième lieu, l'utilisation de critères d'aptitude, de qualification et d'attribution du marché, ainsi que de méthodes
d'évaluation des critères, garantissant l'égalité de traitement des participants, sont des éléments sans lesquels une procédure de marché public est inconcevable. En troisième lieu, le caractère im- muable de l'objet du marché exclut toute modification des condi- tions du marché après la publication de l'appel d'offre.-En qua- trième lieu, la volonté d'obtenir une concurrence efficace entre les soumissionnaires pour assurer une meilleure gestion des deniers publics est un principe justifiant la prise en compte de la valeur de certains éléments d'un marché ou de la participation respective de plusieurs pouvoirs adjudicateurs pour déterminer le droit appli- cable à un marché. Enfin, le dernier principe est celui de la non- discrirnination des soumissionnaires, notamment en fonction de l'origine géographique, qui semble être moins souvent invoqué que les autres au regard des affaires tranchées par les juridictions administratives.
34 CRM 04.3.2003 (CRM 2003-002), JAAC 67.66, consid. 4; CRM 16.11.2001 (BRK 2001-011), JAAC 66.38, consid. 3.d.
35 CRM 17.2.1997, JAAC 61.24, consid. 2.c.
36 CRM 15.07.1997, JAAC 62.321 , consid.2.b; pour une définition de l'ur- gence, voir CRM 26.03.1997, JAAC 61.77, consid. 3.d.
AISUF FREIBURG • FRIBOURG
Arbeiten aus dem Juristischen Seminar der Universitot Freiburg Schweiz
Herausgegeben von PETER GAUCH Professor an der Universitat Freiburg
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• Band 233• •
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Martin Beyeler
Ôffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz
Ein Beitrag zur Dogmatik der Marktteilnahme des Gemeinwesens
2004. LXXV, 691 Seiten, broschiert, CHF 108.00 / EUR 78.00 ISBN 3 7255 4850 1
Diese Freiburger Dissertation beschaftigt sich mit den Schadenersatzansprüchen, die im Zuge der Vergabe eines ë>ffentlichen Auftrags entstehen kë>nnen. Dabei stützt sie sich auf
eine grundlagentheoretische Analyse der ë>ffentlichen Beschaffung, deren Umfeldes und des Vergaberechts . lm Grundlagenteil wird die ë>ffentliche Beschaffung ais Schnittstelle zwischen Politik und Wirtschaft in ihrem tatsachlichen und rechtlichen Umfeld eingeordnet und der praktische Teil widmet sich den Schaden- ersatzansprüchen der Auftraggeberin und untersucht die Ansprüche der Anbieter gegeneinander und gegen die Auftraggeberin .
