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La loi sur la fusion en application
TRIGO TRINDADE, Rita, PETER, Henry, GRIESSEN COTTI, Annie
TRIGO TRINDADE, Rita, PETER, Henry, GRIESSEN COTTI, Annie. La loi sur la fusion en application. Pratique juridique actuelle , 2008, no. 1, p. 55-71
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La loi sur la fusion en application
Y',fl!TA ÎRIGO ÎRINDADE,
;,'.-"f!.rofesseure à la
· pacufté de droit , de f1Vniversité de
Gènève
HENRY PETER,
professeur à la Faculté de droit de l'Université de Genève
de de recherche
ANNIE GRIESSEN Con1,
assistante à la Faculté de droit de l'Univer- sité de Genève
ilisation des divers types d'opérations prévues par la LFus , Résuftats
1. Fusions 2. Scissions 3. Transformations 4. Transferts de patrimoine Commentaires
1. Fusions
Transferts de patrimoine Scissions
Opératîons «spéciales»
Opérations_ internationales
res particularités rencontrées en pratique
: Une faible utflisation des «nouveaux drofts» introduits par la LFus
· Utilisation des procédures allégées de !a LFus
. Utilisation des opérations de restructuratîons hors LFus tion mitigée des praticiens
ositions
Propositions d'ordre général
1. Clarification des points controversés ou lacunaires 2. Application souple de la loi
3. Révision législative Propositions concrètes onclusion
-
1. Introduction
Avant même que la loi sur la fusion 1 ne fut entrée en vigueur, le l" juillet 2004, de nombreuses publications lui avaient déjà été consacrées. Depuis, l'intérêt pour cette loi n'a pas tari et la bibliographie déjà importante, qui comprend plu- sieurs commentaires et monographies ainsi que d'innombra- bles articles, s'enrichit régulièrement de nouvelles contribu- tions2. Un tel engouement pour ce thème ne s'explique pas
Loi fédérale du 3 octobre 2003 sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine (RS 221.301; Loi sur la fusion, LFus).
Voir notamment, les commentaires: BAKER & McKENZIE (éds.), Fusionsgesetz, Stfunpftis Handkommentar, Berne 2003;
FRANK VISCHER ET VISCHER ANWÂLTE UND NOTARE (éds.), Zürcher Kommentar zum Fusionsgesetz, Zurich/Bâle/Genève 2004; HENRY PETER/RITA TruGo TRINDADE (éds.), Commen- taire LFus, Genève/Zurich/Bâle 2005; ROLF WATTERINEDIM PETER VOGT/RUDOLF TSCHANIIDANIEL DAENIKER (éds.), Bas- ler Kommentar, Fusionsgesetz, Bâle/Genève/Munich 2005;
ALEXANDER VOGEL/CHRISTOPH HEIZ/URS R. BEHNISCH, Fu- sionsgesetz, Kurzkommentar zum Bundesgesetz über Fusion, Spaltung, Umwandlung und Vermôgensübertragung, Zurich 2005; les monographies: MARC AMSTUTZIRAMON MABILLARD, FusG, Bâle/Genève/Munich, à paraître en 2008; PIERRA BERETTA, Strukturanpassungen, in: ROLAND VON BüREN (éd.), Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/8, Bâle 2006; LUKAS GLANZMANN, Urnstrukturierungen, Berne 2006; NICOLAS MERLINOIDOMINIQUE MORAND, Loi sur la fusion, Aspects fis- caux, Bâle/Genève/Munich, à paraître en 2007; ULYSSES VON SALIS, Fusionsgesetz, Version 08/2004, <fusionsgesetz.ch>; les articles: ANDREAS BINDER, Der Schutz der Glaubiger von Ak- tiengesellschaften bei Spaltung und Vermügensübertragung - Beitrag zu einer sachgerechten Auslegung des Fusionsgesetzes, Zurich 2005; même auteur, Wege, Irrwege und Umwege für Umstrukturierungen, GesKR 2007, 123; ROLAND VON BüREN/
MARK MAUERHOFER, Zur Wahrung der Anteils- und Mitglied- schaftsrechte bei Fusionen von abhfulgigen Konzemuntemeh- men mit Dritten, in: Norm und Wirkung; Beitrage zum Privat- und Wirtschaftsrecht aus heutiger und historischer Perspektive, Festschrift ftir Wolfgang Wiegand zum 65. Geburtstag, Berne 2005, 767; OLIVIER CHAPUIS, Loi sur la fusion - Questions choisies, Reprax 7 (2/2005), 18; JEAN-LUC CHENAUX, Les fusions simplifiées de petites et moyennes entreprises, RSDA 78 (5/2006), 328; NICOLAS Duc, Les premières expériences dans l'application de la loi sur la fusion, in; MATHIEU BLANC/
LAURE DALLÈVES (éds.), Coopération et fusion d'entreprises, Travaux de la journée d'étude organisée à l'Université de Lau- sanne le 6 octobre 2004, Lausanne 2005, 239~ MICHEL HoPF, Die fusionsrechtlichen Meliorationsverfahren bei der Aktien- gesellschaft, Reprax 7 (3/2005), 1; HANS-JAKOB KAcH, Die Praxis des Handelsregisteramtes Kanton Ztirich zum Fusions- gesetz, GesKR 2007, 133; PETER KUNZ, Das neue Fusionsge-
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uniquement par la nouveauté de la loi ni par l'intérêt de la matière. Cette attention s'explique bien plus par le carac- tère il faut bien l'admettre assez révolutionnaire de la LFus3 compte tenu de l'approche qui a prévalu jusqu'ici en Suisse, et par les espoirs qu'elle a pu susciter parmi les praticiens de la restructuration d'entreprises.
Dans le cadre d'un projet de recherche pluridisciplinaire qui s'étend sur quatre ans, nous avons décidé d'axer nos re- cherches sur l'accueil réservé à la loi sur la fusion et sur son application par les principaux utilisateurs de cette loi, et ce afin de déterminer si - et dans quelle mesure - les attentes suscitées par la LFus ont été comblées, ou plutôt déçues. Le cas échéant, nous chercherons aussi à proposer les solutions appropriées pour contrer les inconvénients qui ont déjà été identifiés et ceux qui le seront au cours de notre enquête.
La présente contribution fait suite à des recherches me- nées intensivement durant les année 2005-2007 et se limite aux aspects «droit des sociétés» de la loi. Les questions concernant le droit fiscal et le droit international privé ne se- ront pas traitées ici.
Il. Méthode de recherche
Le suivi des inscriptions aux registres du commerce des restructurations prévues par la LFus, ainsi que l'examen des documents liés à diverses restructurations déposés auprès
<lesdits registres (et donc accessibles au public selon l'arti- cle 9 ORC), donnent une première indication quant à l'ac- cueil réservé par la pratique à la LFus4. Chaque opération,
setz, in: FLORIAN S. J6RG/ÜLIVER ARTER (éds.), Entwicklun- gen im Gesellschaftsrecht 1, Berne 2006, 185; OFFICE FÉDÉRAL DU REGISTRE DU COMMERCE, Commentaire abrégé des disposi- tions d'exécution de l'ordonnance sur le registre du commerce relatives à la loi sur la fusion, Reprax 6 (2-3/2004), 40; HENRY PETER, LFus: un nouveau paradigme, in: MATHIEU BLANC/
LAURE DALLÈVES (éds.), Coopération et fusion d'entreprises, Travaux de la journée d'étude organisée à l'Université de Lau- sanne le 6 octobre 2004, Lausanne 2005, 1 ss.; URS SCHENKER, Fusion - Erleichterung oder Erschwerung durch das Fusionsge- setz?, GesKR 2007, 153; MICHAEL STANEK, Erfahrungen mit
<lem Fusionsgesetz aus der Sicht einer auslfilldisch beherrsch- ten Konzemgesellschaft, GesKR 2007, 119; GREGOR THOMI, Stellungnahmen der Oltner Arbeitstagung 2003-2005, Reprax 7 (2/2005), 39; RITA ThTGO ThINDADE/ANNIE ÛRIESSEN CoT- TI, FusG- Echo aus der Praxis, GesKR 2007, 144; RUDOLF TscHANI, VermOgensübertragung nach Fusionsgesetz und auf anderen Wegen, GesKR 2007, 170; ROLF WATTERIRAFFAEL BücHI, Die Spaltung nach Fusionsgesetz als Mauerblümchen der Praxis, GesKR 2007, 164. Pour le surplus, nous renvoyons à la bibliographie figurant sur notre site <www.lfus.ch>, réguliè- rement mise à jour.
Voir PETER (n. 2), 4 SS.
Voir ci-dessous, chapitre III, A.
à quelques exceptions près5, doit en effet faire l'objet d' inscription au registre et être publiée dans la FOSC (Feu·
officielle suisse du commerce); les requêtes d'inscrip · sont accompagnées de données relativement détailléesr;
peuvent également être consultées.
Afin de rester aussi fidèles que possible à notre approc empirique, nous avons également réalisé des sondages au de notaires et de fiduciaires suisses, notamment de révis dits «particulièrement qualifiés», par le biais d'un questi naire dans lequel ils ont été invités à communiquer leur p de vue et leurs doutes en relation avec la LFus. Plus d' , cinquantaine d'entretiens avec des praticiens de la L avocats, notaires, fiduciaires, syndicats, associations p nales, employés des registres du commerce, dont l'O fédéral du registre du commerce et quelques autres auto · fédérales (Commission des offres publiques d'acquisiti [COPA] et Commission de la concurrence [ComC0])7~
également été menés.
Voir pour les exceptions, l'art. 21al.4 LFus sur la fusion d' sociations non inscrites aû registre du commerce, étant pré qu'il suffit que l'une des associations y soit inscrite pour l'ensemble de l'opération doive l'être (RITA ThIGo TR1NDAD
Commentaire LFus, in: HENRY PETER/RITA TruGO TRIND
[éds.], Genève/Zurich/Bâle 2005, ad art. 21 LFus, no 39);
même que l'art. 84 al. 1 LFus pour les fusions de fondations famille et de fondations ecclésiastiques.
Lors d'une fusion, d'une scission et d'un transfert de pa moine à une société reprenante constituée en même te que le transfert du patrimoine par apport en nature, il y a de inscriptions - une pour la société reprenante et une pour la ciété transférante - et donc deux publications pour la mê opération (sans compter les appels aux créanciers dans la fusi et la scission, étant précisé qu'en matière de transfert de pa moine la publication concernant la reprenante ne permet de détenniner si l'on a affaire à un apport en nature issu d' transfert de patrimoine ou d'une succession à titre singuli Voir pour des détails sur le contenu des différentes inscriptio OFFICE FÉDÉRAL DU REGISTRE DU COMMERCE, Loi sur la fus·
Sélection de modèles d'inscription au registre du comm 2004, <www.ofj.admin.ch/bj/fr/home/themen/wirtschaf delsregister/rechtliche_grundlagen.html>. Voir aussi les arti de l'ORC imposant la coordination des inscriptions entre les gistres (105c pour les fusions, 106d pour les scissions et 10 [en vigueur depuis le 1.1.06] pour les transferts de patrimoin Voir ci-dessous, chapitre V.
Nous remercions vivement, par la présente, tous les pratic' qui ont pris le temps de répondre à notre questionnaire et C qui nous ont accordé des entretiens.
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&A
'::1,
Utilisation des divers types d'opérations prévues par la LFus Résultats
Fusions9
;:- 011 dénombre environ 900 fusions, tous cantons confondus, i>dm:ant l'année qui a suivi l'entrée en vigueur de la loi, soit
•• du 1" juillet 2004 au 30 juin 2005. Durant la seconde année, ... soit du 1" juillet 2005 au 30 juin 2006 on compte 975 fu- :i:j:iQns. Durant le semestre suivant10, le nombre de fusions n'a Lque faiblement augmenté. Environ la moitié des opérations
;>ont été inscrites durant les mois de mai et de juin des années .2005 et 2006.
Les publications dans la FOSC des fusions relatives aux .. -Cantons de Zurich et de Genève11, que nous avons examinées ptus en détail durant la première année suivant l'entrée en vigueur de la LFus, concernent presque exclusivement des fusions par absorption12, dont presque 95 % sont intervenues entre sociétés de même forme. La plus grande partie de cel- les-ci concerne des sociétés anonymes13, les autres impli- quant des sociétés à responsabilité limitée14 ou des sociétés coopératives15. Parmi les rares fusions transformelles 16 réper- toriées dans ces cantons durant cette période, on rencontre en premier lieu des absorptions de sociétés à responsabilité limitée par des sociétés anonymes17 et, en de plus rares oc- tasions, l'hypothèse inverse18 (il s'agit donc de fusions en- tre sociétés de capitaux). Les fusions d'assainissement sont pratiquées de manière relativement fréquente 19. Une large majorité des opérations recensées (environ 75 % à Zurich et 80% à Genève) sont des fusions simplifiées intragroupes ré- gies par l'article 23 alinéa 1 lettres a ou b LFus. Les fusions
-~ Chapitre 2, art. 3 à 28 LFus pour les sociétés; art. 78 à 85 LFus pour les fondations; art. 88 à 96 LFus pour les institutions de prévoyance professionnelle; art 99 à 101 LFus pour les instituts de droit public; art. I63a et 163b LDIP pour les fusions trans- frontalières.
'" Il s'agit de la première moitié de la troisième année après l'en- trée en vigueur de la LFus (soit du 1er juillet 2006 au 31 dé- cembre 2006), les chiffres ultérieurs n'étant pas encore à notre
lf disposition lors de la rédaction du présent article.
Ces deux cantons comptabilisent ensemble environ un quart des fusions réalisées en Suisse.
'-tr,
" Art. 3 al. ! let. a LFus.
Art. 4 al. 1 let. a LFus qui vise les fusions entre les sociétés de
l4 capitaux.
Js Ibidem.
q~ Art. 4 al. 3 let. a LFus.
~·est-à-dire les fusions opérant une transformation de la forme
"îr JUridique de la société.
'ii Art. 4 al. l let. a LFus.
;!'}- Ibidem.
Art. 6 LFus.
«intemationales»20121 et les fusions avec dédommagement22123 sont peu nombreuses. Il en va de même des fusions de socié- tés en liquidation24125 et des fusions «spéciales», expression que nous utilisons pour qualifier les fusions de fondations, d'institutions de prévoyance professionnelle ou d'instituts de droit public26127•
Durant la seconde année suivant l'entrée en vigueur de la LFus, eu égard à laquelle nous avons examiné 60 % des fusions suisses28, les caractéristiques des fusions sont large- ment identiques à celles de la première année. Les fusions par absorption l'emportent largement sur les fusions par combi- naison29. La grande majorité (90 % ) des fusions interviennent entre sociétés de même forme. Elles concernent avant tout des sociétés anonymes, mais aussi des sociétés à responsabi- lité limitée, des sociétés coopératives ainsi que - et cela est nouveau par rapport à l'année précédente - des institutions de prévoyance professionnelle30, des fondations31 et des asso- ciations32. Parmi les rares fusions transformelles répertoriées durant cette période on rencontre à nouveau en premier lieu des absorptions de sociétés à responsabilité limitée par des sociétés anonymes et, en de plus rares occasions, l'hypothèse inverse. Les fusions d'assainissement sont toujours utilisées de manière relativement fréquente (environ 15 % ). Une large majorité des opérations recensées (environ 75 %) sont des fusions simplifiées intragroupes. Les fusions «Întemationa-
'°
Art.163aet 163bLDIP.21 Voir par ex. la fusion transfrontalière (163a LDIP) impliquant la Advanced Digital Broadcast Holdings SA, à Genève, absorbant une société étrangère, FOSC du 14.4.2005, 6, Journal no 4298 du 8.4.2005; et le même type de fusion impliquant la Banco Santander(Suisse) SA, à Genève, FOSC du 8.4.2005, 8, Journal no 4000 du 31.3.2005.
22 Art. 8 LFus.
23 Voir p.ex. la fusion-dédommagement et simultanément d'as- sainissement (art. 6 LFus) entre SA impliquant la Neue Grass- hopper Fussball AG, à Zurich, FOSC du 19.5.2005, 24, Jour- nal no 13416 du 12.5.2005; la fusion entre Sàrl, impliquant la SwissTrails GmbH, dans le Canton de Zurich, FOSC du 29.6.2005, 24, Journal no 17778 du 23.6.2005.
24 Art. 5 LFus.
25 Voir p.ex. la fusion impliquant la Novartis Ophthalmics Ser- vices AG in Liquidation, dans le Canton de Zurich, FOSC du 1.12.2004, 22, Journal no 3374 du 25.11.2004.
26 Ces opérations relèvent des chapitres 6, 7 et 8 de la loi.
27 Voir p.ex. la fusion entre institutions de prévoyance profession- nelle (art. 88 al. 1 LFus) impliquant la reprise par la Caisse de pensions Il de GENERAL! Assurances Générales, dans le Can- ton de Genève, du Wohlfahrtsfonds der Generali (Schweiz) Hol- ding, dans le Canton de Zurich, FOSC du 9.6.2005, 8, Journal no 6765 du 3.6.2005.
28 Celles des cantons de Berne, Bâle, Fribourg, Genève, Lucerne Zoug et Zurich.
29 Seules quatre fusions par combinaison ont été dénombrées.
30 Art. 88 al. 1 LFus.
31 Art. 78 al. 1 LFus.
32 Art. 4 al. 4 LFus.
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Rita Trigo Trindade/Henry Peter/Annie Griessen Cotti
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les»33 et les fusions avec dédommagement sont toujours peu fréquentes34• Les fusions de sociétés en liquidation sont à no- tre connaissance inexistantes.
Il n'y a aucun changement significatif par rapport à ce qui vient d'être dit durant la première moitié de la troisième année qui a suivi l'entrée en vigueur de la LFus.
2. Scissions
35Un peu plus d'une quarantaine de scissions ont eu lieu en Suisse dans les douze mois qui ont suivi l'entrée en vigueur de la LFus. Pendant la seconde année, le nombre de scissions s'élève à environ 95. Durant le semestre suivant36, le nom- bre de scissions ne subit qu'une légère augmentation. Une grande partie des scissions (près de la moitié) est intervenue en mai et juin des années 2005 et 2006.
Seules des scissions-séparations37 ont été inscrites du- rant la première année, la plupart à fin de constitution d'une nouvelle société38. Les scissions-séparations à fin de re- prise39 sont plus rares et les scissions-divisions40 sont, à no- tre connaissance, inexistantes. Presque toutes les opérations interviennent entre sociétés de même forme, en général des sociétés anonymes41 . On relève également quelques scissions asymétriques42143 et il n'y a eu, à notre connaissance, qu'une seule scission avec soulte44145 .
Pendant l'année suivante, les caractéristiques des scis- sions sont à peu près les mêmes, dans le sens que les scis-
33 Nous en avons recensé deux à Zurich et deux à Zoug.
34 Nous en avons recensé sept. Voir par exemple la fusion d'as- sainissement lors de laquelle Ascential Software AG se fait absorber par IBM (Schweiz), FOSC du 7.11.2005, 13, Journal no 29871 du 1.11.2005.
35 Chapitre 3, art. 29 à 52 LFus pour les sociétés; art. 163d LDIP pour la scission internationale.
36 Il s'agit de la première moitié de la troisième année après l'en- trée en vigueur de la LFus (soit du l er juillet 2006 au 31 dé- cembre 2006), les chiffres ultérieurs n'étant pas encore à notre disposition lors de la rédaction du présent article.
37 Art. 29 let. b LFus.
38 Quel' on peut appeler aussi «scissions à fins de fondation>~; voir
RASHID BAHAR, in: HENRY PETER/RITA ThTGOTRINDADE (éds.), Commentaire LFus, Genève/Zurich/Bâle 2005, ad art. 29 LFus, no 22.
39 Art. 29 let. b LFus et BAHAR (n. 38), ad art. 29 LFus, no 22.
40 Art. 29 let. a LFus.
41 Ce type de scission est autorisé par l'art. 30 LFus.
42 Art. 31 al. 2 let. b LFus.
43 Voir p.ex. le cas suivant, pour lequel l'inscription dans la FOSC stipulait que seuls certains des associés de la transférante al- laient recevoir des actions de la reprenante: BBA AG, dans le Canton d'Argovie, FOSC du 29.4.2005, p. 1, Journal no 3344 du 25.4.2005.
44 Sur l'admissibilité d'une telle variante, voir BAHAR (n. 38), ad art. 31 LFus, no 9.
45 Voir la scission entre sociétés anonymes impliquant la lneichen, Küng, Sidler AG, dans le Canton de Lucerne, FOSC du 11.5.2005, 90, Journal no 2605 du 4.5.2005.
sions-séparation à fin de constitution d'une nouvelle soc·
sont prépondérantes par rapport aux scissions-séparati fin de reprises. On rencontre quelques scissions-divisi A nouveau, presque toutes les opérations interviennent e sociétés de même forme, en général des sociétés anon Les scissions asymétriques, bien qu' existantes, sont p nombreuses46•
Les mêmes considérations valent pour la première moi·
de la troisième année suivant l'entrée en vigueur de la L (soit du l" juillet 2006 au 31 décembre 2006).
3. Transformations"
Environ 740 opérations de transformation ont été réperto · en Suisse entre le l" juillet 2004 et le 30 juin 2005, ce est considérable. Durant la seconde année qui a suivi l'entr en vigueur de la LFus ce chiffre s'élève à 790. Pendant semestre suivant48, le nombre de transformations subit u légère diminution. Il convient de préciser que ces chiffr tiennent compte aussi des «transformations» de sociétés nom collectif et en commandite entre elles ou de telles soci tés en entreprises (raisons) individuelles, opérations quis mentionnées à l'article 55 LFus et exclues du champ d'appli·
cation de la loi49.
Si l'on ne tient pas compte de ce dernier type d'opér tions, ce qui se justifie dans la mesure où il ne s'agit pas véritables transformations au sens de l'article 54 LFus, on recense qu' environ 320 opérations la première année et 39 la deuxième, soit moins de la moitié des chiffres précités Ceci vaut également pour la première rnoitiéè:Ie la troisièm année suivant l'entrée en vigueur de la LFus.
Dans la grande majorité des cas, ce sont les sociétés ' responsabilité limitée qui se transforment en sociétés an nyrnes, mais l'opération inverse se rencontre également.
observe fréquemment des transformations de sociétés de p sonnes en sociétés de capitaux50• Pendant les deux premièr années, et durant la première moitié de la troisième ann, quasiment aucune transformation «Spéciale» - c'est-à-dir
46 Nous en avons dénombré cinq contre quatre la première année.::, Voir par exemple la scission impliquant Fontaine securities SA'.
et Orne et cie SA à Genève, FOSC du 26.1.2006, Journal no 67S du 13.1.2006.
47 Chapitre 4, art. 53 à 68 LFus pour les sociétés; art. 97 LFU~
pour les institutions de prévoyance professionnelle; art. 99 a 101 LFus pour les instituts de droit public.
48 Il s'agit de la première moitié de la troisième année après l'en·
trée en vigueur de la LFus (soit du 1er juillet 2006 au 31 dé-._
cembre 2006), les chiffres ultérieurs n'étant pas encore à notre-:
disposition lors de la rédaction du présent article.
49 L'exclusion des transformations de sociétés en nom collectif en_-;
sociétés en commandite, de même que de l'opération inverse d.ù:
champ d'application de la loi est soumise à controverse (voit--;
à ce sujet PETER [n. 2], in: HENRY PETER/RITA Tu1ao TR1~
DADE (éds.), Commentaire LFus, Genève/Zurich/Bâle 2005, ad art. 55 LFus, nos 2 et 11).
50 Art. 54 al. 2 let. a et al. 3 let. a LFus.
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~~;-
cernant des institutions de prévoyance professionnelle etr;~:~
înstituts de droit public51 - n. a été réalisée.i&
Transferts de patrimoine52
~'~_}3nviron 425 transferts de patrimoines ont été inscrits en Lsuisse durant la première année suivant l'entrée en vigueur S:de la LFus. De juillet 2005 à juin 2006 on dénombre envi- Fro-n 545 transferts. Durant le semestre suivant53, le nombre L'detransferts ne subit qu'une légère augmentation. Presque la
moitié des opérations ont été enregistrées au cours des mois
··:de
mai et de juin des années 2005 et 2006.· Sur les quelques 115 opérations intervenues durant la pre- . -~ère année dans les cantons de Genève ou de Zurich, ce qui , -représente le quart des opérations réalisées en Suisse, nous
• avons pu constater que la plupart des transferts (67 %) in-
> terviennent entre une entreprise individuelle et une société , :âllonyme ou une société à responsabilité limitée, voire une
société en nom collectif54• La grande majorité de ces cas met- tent en œuvre une société reprenante nouvellement créée, l'entreprise individuelle disparaissant suite au transfert. Par ailleurs, on observe des transferts entre sociétés anonymes, voire entre sociétés à responsabilité limitée, ou encore des transferts d'une société anonyme en faveur d'une société à responsabilité limitée. Ces opérations ont souvent lieu à l'in- térieur d'un même groupe.
Dans certains cas, les transferts d'actifs et de passifs sont effectués en échange d'une contre-prestation dont la valeur estinférieure à la valeur de l'actif net transféré; dans d'autres cas, il n'y a pas de contre-prestation55• Le plus souvent ce- pendant la contre-prestation du patrimoine transféré prend la forme de parts sociales de la société cessionnaire et, plus ra- rement, celle d'une créance56• Enfin, les transferts entre asso-
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51 Ces opérations relèvent des chapitres 7 et 8 de la loi." c
hapitre 5, art. 69 à 77 LFus pour les sociétés; art. 86 et 87 LFus pour les fondations; art. 98 LFus pour les institutions de prévoyance professionnelle; art. 99 à 101 LFus pour les instituts de droit public; art. l63d LDIP pour le transfert de patrimoine international." Il s'agit de la première moitié de la troisième année après l'en- trée en vigueur de la LFus (soit du 1"' jui1let 2006 au 31 dé- cembre 2006), les chiffres ultérieurs n'étant pas encore à notre
1 disposition lors de la rédaction du présent article.
4 L'art. 69 al. 1 LFus autorise le transfert de patrimoine à la fois d'entreprises individuelles inscrites au registre du commerce, et
Si de sociétés, à d'autres «sujets de droit privé».
L'art. 71 al. 1 let. d permet implicitement que la contre-pres- tation ait une valeur inférieure à l'actif net transféré ou même qu'elle soit inexistante. Voir à ce sujet BAHAR (n. 38), ad art. 71 ,, LFus, no 16 à 20.
Dans un cas au moins, recensé dans le Canton de Zurich, la contre-prestation correspondait à la différence entre les actifs et les passifs transférés, plus une participation au bénéfice futur:
cf. le transfert de patrimoine impliquant la société en comman- dite Kull & CO. FOSC du 27. 10.2004, 21, Journal no 30058 du 21.J0.2004.
ciations57, ainsi que les transferts de patrimoine «spéciaux1>58, se produisent très rarement: nous n'avons relevé qu'une seule opération impliquant un institut de droit public59160•
Durant la deuxième année après l'entrée en vigueur de la LFus, nous avons examiné environ 60 o/o des transferts inter- venus en Suisse61. Les caractéristiques de ces transferts sont à peu de chose près identiques à celles de l'année précédente, à cela près que les transferts entre associations, ainsi que les transferts de patrimoine «spéciaux», sont légèrement plus fréquents.
Pour ce qui est de la première moitié de la troisième an- née suivant l'entrée en vigueur de la LFus, nous trouvons toujours en premier lieu les transferts entre entreprises indi- viduelles et sociétés anonymes ou sociétés à responsabilité limitée, étant précisé que le pourcentage de tels transferts par rapport à l'ensemble de ceux-ci diminue ( 40 % par rapport à 67% la première année). Viennent ensuite, comme l'année précédente, les transferts entre sociétés anonymes. Les trans- ferts entre associations demeurent très rares, de même que ceux impliquant un institut de droit public. Par contre, les transferts entre institutions de prévoyance professionnelle et fondations sont, à l'instar de la deuxième année, un peu plus fréquents.
B, Commentaires
Tels sont les faits et les statistiques. Il convient maintenant d'analyser ces données brutes. Nous étudierons successive- ment chaque type d'opération, en partant du modèle le plus fréquent, pour terminer par celui qui est le moins utilisé en pratique62•
Il convient de préciser que nous avons renoncé à nous pencher sur la question de savoir si, et dans quelle mesure, la LFus a eu pour effet d'augmenter le nombre des restructura- tions63. En effet, l'entrée en vigueur de la LFus a donné lieu à un grand nombre d'opérations qui auraient de toute manière eu lieu et qui ont simplement été retardées dans l'attente de l'entrée en vigueur de la LFus, ce qui est de nature à fausser
57 Autorisées par l'art. 69 LFus, en relation avec l'art. 2 let. b LFus.
58 Les fondations, les institutions de prévoyance professionnelle et les instituts de droit public sont autorisés à utiliser cette opé- ration (voir le chapitre 6, art. 86 et 87 LFus, le chapitre 7, art. 98 LFus et le chapitre 8, art. 99 à 101 LFus).
59 Art. 99 à 101 LFus.
60 Il s'agit du transfert de l'entier du patrimoine de la Ôffentliche Krankenkasse Winterthur à une société anonyme, FOSC du 18.1.2005, 20, Journal no 1435 du 12.1.2005.
61 Ceux des cantons de Zurich, Lucerne, Fribourg, Genève, Berne, Bâle-Ville et Zoug.
62 Nos commentaires s'inspirent entre autres des réactions re- cueillies auprès des praticiens (voir ci-dessous, chapitre V).
63 Ce qui est forcément le cas pour les scissions et les transferts de patrimoine, puisque ces opérations n'existaient pas, du moins sous la même forme, avant la LFus.
Rita Trigo Trindade/Henry Peter/Annie
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les données. Par ailleurs, le contexte économique est actuel- lement favorable aux fusions et acquisitions, ce qui ne per- met pas de tirer des conclusions quant au réel impact de cette loi64• Enfin, nous ne disposons pas de chiffres à propos des opérations «hors LFus» (purchase of shares, purchase of as- sets avec succession à titre singulier, pseudo-fusion et quasi- fusion saris utilisation du transfert de patrimoine65), données qui seraient nécessaires pour tenter de tirer des conclusions réellement fiables d'une analyse statistique quantitative66•
1. Fusions
Parmi les opérations prévues par la LFus, les praticiens re- courent prioritairement à la fusion, avant tout dans sa version simplifiée entre sociétés de capitaux intragroupes, que ce soit entre sociétés sœurs ou entre sociétés mères et filles (art. 23 al. 1 LFus)67• Il ressort au demeurant des entretiens menés avec des praticiens qu'une telle fusion constitue même par- fois le succédané des trois autres types d'opérations, parce qu'elle seule prévoit des allégements intragroupes. On s'aperçoit cependant que, parmi les opérations étudiées, la fusion simplifiée de sociétés de capitaux de !"article 23 ali- néa 2 LFus (qui recouvre les cas dans lesquels la société re- prenante ne détient pas l'ensemble, mais au moins de 90%
des parts sociales conférant le droit de vote de la société de capitaux transférante) n'est pas utilisée. Comment expliquer un tel phénomène? La raison tient sans doute au fait que les allégements consentis pour ce genre d'opération ne sont pas assez significatifs: le rapport de fusion et l'approbation par l'assemblée générale n'y sont certes pas requis, mais lavé- rification par un réviseur particulièrement qualifié et le droit de consultation par les associés sont des étapes qui demeu-
64 Voir notamment le nombre important d'offres publiques d'ac- quisition survenues récemment; voir aussi la NZZ du 4.7.2005, 22, dont il ressort que la «merger depression» est mainte- nant terminée et que le marché des M&A, qui est un marché cyclique, est dans sa phase croissante; voir aussi la NZZ des 16--17.7.2005, 34, dont il ressort qu'un tel phénomène est dû au prix des entreprises, qui est actuellement bas, et au fait que les investisseurs ont beaucoup de liquidités à investir. L'article souligne également la «Risikofreude» de ces derniers»; dans le même sens, PETER M. BINDER, Mergers & Acquisitions in der Praxis, Zurich 2006, 44, qui explique que cette augmentation récente des M&A est liée aux taux d'intérêt bas ainsi qu'aux cours de bourse élevés; voir encore RALPH MALACRIDAIROLF WATTER, Mergers, Acquisitions and Corporate Restructuring, in: NEDIM PETER VOGT (éd.), Zurich/Bâle/Genève/Munich 2005, 9, qui relèvent le nombre important de transactions Mer- gers & Acquisitions en 2004 et l'augmentation attendue pour 2005-2006.
65 Pour un bref aperçu de ces opérations, voir ROBERT MEIER, Die Aktiengesellschaft, 3ème éd., Zurich 2005, 505 ss.
66 Ces opérations ne sont en effet pas publiées dans les registres du commerce. Concernant les informations fournies par les pra- ticiens, voir ci-dessous, chapitre IV, C.
67 Voir ci-dessus, chapitre III, A, l.
rent incontournables et dont l'impact en matière de coûts de temps est souvent dissuasif.
La fusion-dédommagement de l'article 8 LFus, en p culier dans sa variante fusion squeeze-out permise par l' néa 2 de cet article, est encore peu utilisée, même si elle cueille l'assentiment de la pratique. A l'heure actuelle, c institution constitue surtout un moyen de pression dans négociations ou lors d'offres publiques d'acquisition6s, elle présente de grands désavantages fiscaux pour les a ciés exclus (le taux d'imposition du dédommagement é plus lourd que celui des parts sociales remises aux asso · de la société transférante en échange de !'apport de leur ciété69). L'incertitude règne par ailleurs s'agissant des con 1 tians auxquelles une telle fusion est autorisée du point vue des droits des actionnaires minoritaires70, ce qui peut décourager l'application. De plus, l'article 18 alinéa 5 LF (qui définit la majorité à laquelle la fusion avec dédo gement de l'article 8 alinéa 2 LFus peut être décidée) controversé. De telles fusions demeurent donc risquées, qui incite les praticiens à n'en faire qu'une utilisation par manieuse.
Quant au fait que près de la moitié des fusions soie intervenues durant les mois de mai et de juin de chacu des années examinées, il trouve - du moins en grande p tie - son explication dans l'obligation faite par l'article 1 LFus d'établir un bilan intermédiaire (dont les registres d commerce exigent qu'il soit révisé, même en présence d' fusion simplifiée71) lorsque la date de clôture du bilan est térieure de plus de 6 mois à celle de la conclusion du cont de fusion. Le contrat devra donc au plus tarèl être concl la fin du mois de juin si la fusion entend se fûnder sur le bi lan annuel précédent72 qui est habituellement clôturé, d les sociétés anonymes, à la fin de l'année civile. En présen d'une fusion simplifiée de sociétés de capitaux au sens l'article 23 alinéa 1 LFus. l'inscription de la fusion au regis
68 Voir par exemple l'offre publique d'acquisition de Gen (Suisse) Holding, par Assicurazioni Generali S.p.a. Triest printemps 2006, prévoyant comme condition de l'offre la tention de 90 % des actions émises, seuil qui correspond à c du squeeze-out de la LFus et non à celui du droit des OPA ( 98 % ), puisque si l'OPA aboutit, une fusion squeeze-out P être organisée afin d'exclure la minorité (l'offre préalable 6 mars 2006 est téléchargeable sous <www.generali.conJge ralicom/media/show? 125184> ).
69 La partie du dédommagement qui dépasse la valeur nom·
de l'action est imposable comme revenu dans le cadre d' fusion au sens de la LFus. La question se pose en principe di remment en cas de quasi-fusion.
70 Voir entre autres TRIGo TRrNDADE (n. 5), ad art. 8 L no 73 ss.; VoGEL/HEIZIBEHNISCH (n. 2), ad art. 8 LFus, no 11 HOPF (n. 2), 18.
71 Nous y reviendrons ci-dessous, chapitre Vl, B.
72 A moins que des modifications importantes ne soient inten1e nues dans le patrimoine depuis la clôture du dernier bilan; d cette hypothèse, un bilan intermédiaire devra être réalisé 1nêrtl si ce délai n'est pas échu.
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}:
~;:· du commerce intervient en général immédiatement après
~~e
conclusion du, contrat y relatif .. Dans cettehy~othèse
en t.:effet. ni la pr?cedure de co~sultatlon des assoc1~s pendantF:· nte jours, n1 leur approbation du contrat de fusion ne sont
~;~~uis1J
..C~l~ expliq~e
leschiffre~s .rr~écités, ~ans
.la~mesure
}. ù la majonte des fusions sont, prec1sement, s1mphfiees. Des
:·:·~otifs
fiscaux expliquent aussi cette tendance: l'opérationX doit être inscrite au plus tard à la fin du mois de juin pour que
\i:tes autorités fiscales lui reconnaissent un effet rétroactif au r31 décembre de 1' année précédente.
... La quasi-absence de fusions par combinaison74 n'est pas flsurprenante. Cette forme de restructuration est en effet plus
•\çompliquée et plus coûteuse que la fusion par absorption, l>càrelle nécessite notamment la fondation d'une nouvelle so-
;>ciété75. L'avantage relatif des fusions par combinaison tient ,-:,-essentiellement à ce que, s'agissant de fusions entre deux so-
ciétés indépendantes et placées en quelques sorte sur un plan
· d'.égalité, aucune d'entre elles ne semble reprendre l'autre76•
;-:-un
tel résultat peut, il est vrai, aussi être obtenu moyennant _ rabsorption des sociétés «égales» par une société nouvelle-ment créée, variante qui est au demeurant plus flexible que celle de la fusion par combinaison 77•
Le fait que la grande majorité des opérations concerne des sociétés anonymes s'explique non seulement par la fré- quence de cette forme sociale en Suisse, mais aussi en raison d'un régime qui leur est plus favorable; en effet, seules les sociétés de capitaux connaissent la fusion simplifiée, opéra- tion préférée des praticiens.
2. Transformations
Le nombre de transformations est assez élevé. Nous avons cependant déjà souligné que ce fait doit être relativisé dès lors qu'une grande partie des opérations inventoriées concernent la transformation de sociétés en nom collectif en sociétés en commandite, ou l'inverse, de même que la transformation
.u Cf. art. 24 al. 1 LFus.
" "
voir p.ex. Omni Print SA, Offelec Direct SA, D3M distributique du Jème Millénaire, transférantes et GED Gestion du document, reprenante, FOSC du 27.12.2004, 13, Journal no 15432 du 21.12.2004.,'1$ 'Ir
voir notamment Th.rGO Th.INDADE (n. 5), ad art. 3 LFus, no 26 et références citées; VoGELIHEiz/BEHNISCH (n. 2), ad Vorbe- tnerkungen Fusion, no 7 et ad art. 3 LFus, no 15; voir TscttANI (n. 2), M&A-Transaktionen nach Schweizer Recht, Zurich, .. , Bâle, Genève, 2003, 280.
,, Peut-être qu'elle permettrait aussi, même si cela est peu pro- bable, d'introduire une clause d' opting-out dans les statuts de la société nouvelle avec tous les avantages que cela implique:
RotFWATTER!THOMAS RoHDE, Fusion und P:flichtangebot, in:
RUDOLF TSCHÂNI (éd.), Mergers & Acquisitions VfII, Zurich/
S'l Bâle/Genève, 2006, 24 ss.
C'est ainsi qu'a été réalisée la fusion de Batigroup Holding et Zschokke Holding SA. sociétés qui ont été reprises par Imple- nia, nouvellement créée (voir FOSC du 8.3.2006, 22).
-
d'une société en nom collectif ou d'une société en comman- dite en une entreprise individuelle, opérations qui n'entrent pas dans le champ d'application de la LFus78• Les véritables transformations au sens de la LFus sont ainsi moins nom- breuses qu'il n'y paraît. Elles concernent pour l'essentiel des sociétés de personnes qui se transforment en sociétés de ca- pitaux ou des sociétés à responsabilité limitée qui adoptent la forme de la société anonyme.
Le succès de «l'incorporation» de sociétés de personnes s'explique par le fait que cette opération permet aux associés de limiter leur responsabilité en évitant ainsi que l'intégralité de leur patrimoine personnel soit engagé pour satisfaire les créanciers dans le cadre d'une faillite. Il est intéressant de no- ter que, lors de la transformation d'une société «personnelle»
en une société anonyme, les parties ne renoncent pas pour autant au caractère intuitu personae de l'entreprise, puis- qu'elles introduisent très souvent des restrictions à la trans- missibilité des actions. Dans ce contexte, on peut d'ailleurs regretter que l'article 54 LFus ne tolère pas les transforma- tions d'entreprises individuelles en sociétés de capitaux79• D'une part en effet, une telle «transformation», qui doit aujourd'hui s'opérer par le biais du transfert de patrimoine80 (ou, hors LFus, par le transfert à titre singulier) correspond à un besoin incontestable de la pratique et, d'autre part, cette restriction légale est d'autant moins compréhensible que le législateur autorise désormais la constitution de sociétés de capitaux unipersonnelles81•
Le fait que de nombreuses sociétés à responsabilité limi- tée se transforment en sociétés anonymes est sans doute lié à leur croissance et aux inconvénients - connus jusqu'ici - du droit de la société à responsabilité limitée (transmissibilité des parts sociales moins aisée que pour les actions; capital social limité à 2 millions de francs82). Par ailleurs, la cota- tion en bourse n'est envisageable que pour les sociétés ano- nymes.
Il arrive aussi que des sociétés anonymes prennent la forme de sociétés à responsabilité limitée: ces transformations sont parfois la conséquence de particularités du droit fiscal, no-
78 Voir ci-dessus chapitre III, A, 3.
79 On peut aussi déplorer le fait quel' absorption (par fusion) d'en- treprises individuelles par des sociétés ne soit pas non plus pos- sible.
80 Voir ci-dessous, chapitre III, B, 3.
81 Art. 625 et 772 nCO (Modification du CO du 16 décembre 2005 [FF 2005 6809, spéc. 6839 et 6816] qui entrera en vigueur le l"rjanvier 2008); art. 57 LFus, dont il ressort que les disposi- tions concernant le nombre des fondateurs de sociétés de capi- taux sont inapplicables.
82 Ces inconvénients tomberont avec l'entrée en vigueur du nou- veau droit de la Sàrl (cf. n. 81). Voir en particulier 1 'art. 785 al. 1 nCO (FF 2005 6822) prévoyant la forme écrite pour la cession et la promesse de cession de parts sociales et l'art 773 nCO (FF 2005 6816), selon lequel le capital social de la Sàrl n'est plus limité à 2 millions de francs.
Rita Trigo Trindade/Henry Peter/Annie Griessen Cotti
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tamment américain83 qui voit dans la société à responsabilité limitée une forme sociale transparente.
3. Transferts de patrimoine
A l'heure actuelle, le transfert de patrimoine n'est fréquem- ment utilisé en pratique que dans deux hypothèses: celle de la «transformation» d'une entreprise individuelle en une so- ciété de capitaux84 - il sert à libérer en nature le capital de la société en constitution - et, dans une moindre mesure, celle de transferts entre sociétés anonymes appartenant à un même groupe85. Ainsi, les prévisions annonçant une utilisation très étendue - voire presque exclusive - de cet instrument se sont pour l'instant révélées erronées. Au contraire, certains prati- ciens préfèrent transférer l'ensemble des éléments d'un pa- trimoine à titre singulier pour éviter l'application des règles relatives au transfert de patrimoine86•
Plusieurs motifs expliquent le désintérêt des praticiens pour cette méthode de restructuration. La publicité du contrat de transfert au registre du commerce et, plus parti- culièrement, celle de la contre-prestation et de la valeur des biens transférés (art. 71 al. 1 let.cet d LFus) lesquelles, de surcroît, doivent paraître dans la FOSC, de même que la pu- blicité de l'inventaire (notamment de sa rubrique «valeurs immatérieIIes»), constituent un défaut majeur de cette insti- tution. Une telle publicité s'avère encore plus problématique dans le domaine bancaire, en raison du secret qui y prévaut en conséquence de la loi fédérale en la matière87• Les pra- ticiens critiquent également la disposition leur imposant de dresser un inventaire très précis des éléments du patrimoine qui sont transférés, ce dernier s'avérant fastidieux à réaliser et inopportun du point de vue de la confidentialité, spéciale- ment pour les opérations importantes; ils relèvent par ailleurs qu'un tel inventaire ne reflète par essence la situation qu'à un moment donné88• La controverse relative au transfert automa- tique des contrats - admis de manière quasi-unanime en doc- trine mais contesté par l'office fédéral des registres du com- merce (OFRC)89 - crée par ailleurs une insécurité juridique
83 Voir DANIEL KETTERERIFELIX M. HUBERIUELI KORRODI, Erste Erfahrungen mit dem neuen Fusionsgesetz aus Sicht des Wirt- schaftsprüfers, L'EC 78 (11/2004), 1026, n. 4.
84 Les autres opérations prévues par la LFus (fusion, scission, transformation) ne sont pas ouvertes aux entreprises individuel- les. Elles ne peuvent recourir, dans le cadre de la LFus, qu'au transfert de patrimoine et, hors LFus, à la succession à titre sin- gulier.
85 Ainsi, il ne nous semble pas possible d'affirmer que la pratique utilise plus souvent l' asset deal que le share deal depuis 1' en- trée en vigueur du transfert de patrimoine de la LFus (voir à ce propos TSCHANI [n". 75], 133 à 134).
86 Art. 69 ss. LFus.
87 Nous y reviendrons ci-dessous, chapitre VI, B.
88 La loi pourrait tout à fait être interprétée de façon plus souple (nous y reviendrons ci-dessous, chapitre VI, B).
89 Nous y reviendrons ci-dessous, chapitre VI, B.
dont les praticiens ne veulent pas assumer les risques. En:
la responsabilité solidaire et primaire de l'entité transfér pour les dettes transférées, à quoi s'ajoute que la loi est fi:_:;,
quant à la nécessité de fournir des garanties, et 1' incefti ,,, régnant sur la date à partir de laquelle court le délai de p cription des créances non exigibles90 ont pour effet que- praticiens sont peu enclins à utiliser cette nouvelle méthQ;-,
de restructuration. "
Cela étant, l'utilisation massive du transfert de patrimo'_--'., pour effectuer l'apport en nature d'une entreprise- ent':;
que succédané de la transformation - nous semble dém -,:, trer qu'il eut été utile que les entreprises individuelles p -:<
sent se transformer en sociétés de capitaux. Les entreP(I neurs individuels - comme les associés d'une société:- personnes qui souhaitent adopter l'une des formes de socîfJ tés de capitaux91 - peuvent légitimement ressentir le besoifl de limiter leur responsabilité personnelle. On remarqueraâ)I demeurant que la publicité liée à cette opération n'est
pt
ressentie négativement, car la loi pose de toute manière
d
exigences relativement importantes eu égard aux apports-fi
nature92 • _;j
L'utilisation du transfert de patrimoine pour des opéri tians tendant à une réorganisation intragroupe se justi~
probablement parce que les parties le préfère à la scissiot!Î ceUe-ci étant ressentie comme une opération présentant
d4
inconvénients encore plus marqués que le transfert de pa~
moine93• Il peut être utile à ce propos de rappeler que,
Iœl
d'une scission, les actions de la société reprenante sont
4
rectement attribuées aux actionnaires de la société transfél rante et non à la transférante elle-même, de sorte que, ponl parvenir directement à une «filialisation», il est nécessaire di~
recourir au transfert de patrimoine. --~~
Le patrimoine transféré peut constituer en tout ou partit d'un patrimoine (actifs et passifs, art. 69 al. 1 LFus). li
pe«:I
s'agir d'une entreprise dans sa globalité ou d'une de ses p~j ties seulement. Un entrepreneur indépendant pourra transf~
-~~
90 Voir à ce sujetBINDER (n. 2), Der Schutz der GliiubigervonAlij tiengesellschaften bei Spaltung und VermôgensübertragunK~
Beitrag zu einer sachgerechten Auslegung des Fusionsgesetz~
Zurich 2005, 12 à 13, 16, 38 à 39, 42. ~;
91 Voir à ce sujet, ci-dessus, chapitre III, B, 2. , _-{~
92 Voir 1' art. 641 ch. 4 et 6 CO concernant le contenu de l'insc!1P:?1 tion (publiée dans la FOSC) d'une fondation (de SA) ou d'~'ai augmentation de capital (de SA) en cas d'apport en nature; voi@'m concernant les pièces à déposer au RC en cas d'apport en
nat1
(SA), les art. 628 al.!, 631, 634 chiffre!, 635, 640 al. 3 CO,
Jfii
al. 1 let. b et al. 2 let. a etc ORC pour la fondation, les art. 6
'f2
al. 2 chiffre 4 CO, 652c, 652e chiffre!, 652g al. 1 chiffre Z~
al. 3, 552h CO, 80 al. 1 Jet. a, b, c, e, h, 80a al. 1 Jet. f, 8 Jalet.t'i ORC pour l'augmentation de capital. Les documents dépü5_st~
au registre du commerce sont accessibles aux tiers en appJiCW~
tion de l'art. 9 al. 1 ORC. -~
93 Par ailleurs les désavantages du transfert de patrimoine tels qu ,:_j
décrits ci-dessus sont moins marqués dans une telle consteliW~
tion (voir BINDER [n. 90], 38). ~
j
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de la sorte la totalité de son activité, par exemple à une so- nouvellement constituée, par apport en nature de ladite ireprise. N'importe quel type d'actif peut être transféré, y (Cl.pris un actif isolé94. Le transfert de patrimoine s'avère i particulièrement avantageux pour transférer des im-
ble'S situés dans plusieurs cantons, ce d'autant plus que i n'exige alors qu'un seul acte authentique établi par le e du siège du sujet transférant (art. 70 al. 1 LFus). Un allégement semble très apprécié en pratique, en particu-
lors d'opérations intragroupes.
n nombre important de transferts de patrimoine a eu durant les mois de mai et de juin de chacune des années
·nées. L'explication doit en être recherchée ailleurs que la nécessité d'établir un bilan intermédiaire (révisé), qu'une telle exigence fait en l'espèce défaut. Le choix a période tient probablement à !'exigence de la part des 'tés du registre du commerce de produire un inventaire ne date pas de plus de six mois. Cela s'explique aussi
des motifs fiscaux (voir ci-dessus, ch. 1).
ème si l'article 71 alinéa l lettre d LFus ne l'impose ne contre-prestation est presque toujours prévue dans le d'un transfert de patrimoine95. Elle correspond le plus ent à la valeur nette de l'actif transféré96• La décision de ncer à une contre-prestation, ou à une contre-prestation e et entière, se justifie souvent par le fait que le même ant droit économique se situe des deux côtés de la transac-
(ou que celle-ci est conclue entre sociétés appartenant même groupe). C'est aussi pour bénéficier de la neutralité ale que le transfert des actifs et passifs est réalisé à leur ur comptable, celle-ci étant en général (très) inférieure à
réelle.
manque de succès de la scission - qui ne représente en
""-''">li'°
qu' environ 3 o/o des transactions effectuées - s' ex-aisément. La procédure prévue par la loi sur la fusion
~"" 1··- ---- compliquée et ne prévoit aucun allégement pour scissions intragroupes. Comme le transfert de patrimoine, g!"Scu;sicm suppose un inventaire détaillé et fait l'objet d'une
Voir dans ce sens, notamment, TRIGO TRINDADE (n. 5), Le transfert de patrimoine, RSDA 76 (3/2004), 217; PETER (n. 2), LFus: concepts généraux et questions controversées, SJ 2005 fi 98 s.; RALPH MALACRIDA, in: ROLF WATTERfNEDIM PETER VOGT/RUDOLF TSCHÂNIIDANIEL DAENIKER (n. 2), ad art. 69 LFus, no 8. Contra, notamment, FRANK VISCHER, Des principes de la loi sur la fusion et de quelques questions controversées, RSDA 76 (3/2004), 161.
Voir aussi le Message concernant la loi fédérale sur la fusion, la scission, la transformation et le transfert de patrimoine, FF 2000 3995, en particulier 4115.
bans un cas au moins, il ressort del 'inscription au RC (ZH) que la contre-prestation sert à rémunérer le goodwill: voir le trans- fert impliquant la AXIMA AG, FOSC du 17.12.2004, Journal no 35404 du 13.12.2004.
-
publicité étendue au registre du commerce. La pratique consi- dère en outre que les mesures de protection des créanciers sont trop lourdes et surtout qu'elles impliquent un risque trop important pour toute société participant à une scission. En effet, la loi ne se contente pas d'imposer de longs délais aux parties pour conclure la transaction97; elle leur impose égale- ment d' effectuerun triple appel aux créanciers dans la FOSC auquel il ne peut en aucun cas être renoncé98. Bien que les créanciers avertis de la scission aient la possibilité d'exiger des sûretés lorsque leur débitrice ne peut prouver que la scis- sion ne compromettra pas leur créance99, l'article 47 LFus prévoit également une responsabilité subsidiaire - mais so- lidaire - des autres sociétés participant à la scission pour les dettes que la débitrice principale ne serait pas en mesure d'honorer et leur fait ainsi porter le risque de défaillance de celle-ci100• C'est là une obligation qui est considérée comme excessive et, quoi qu'il en soit, dissuasive.
Les scissions ont essentiellement impliqué des sociétés anonymes wi. Si la pratique préfère la scission-séparation, cela tient sans doute à ce qu'elle voit rarement l'utilité de dis- soudre la société qui se scinde. En revanche, le choix d'une scission avec constitution d'une nouvelle société trouve sa justification dans les hésitations qu'ont les entrepreneurs à faire assumer à une société (reprenante) qui existait déjà avant la scission le risque de défaillance lié aux biens qui sont repris. Enfin, 1' incertitude qui entoure la scission asy- métrique - qui soulève des interrogations analogues à la fu- sion avec dédommagement obligatoire - explique probable- ment le fait que les praticiens ne se sont guère aventurés à 1' expérimenter102•
On peut encore noter que la majorité des scissions ont été enregistrées durant les mois de mai et juin des années exami- nées. Comme pour les fusions, on peut supposer que ce choix a été dicté par le souhait d'éviter l'établissement d'un bilan intermédiaire (révisé), ainsi que pour des motifs fiscaux103.
5.
Opérations «spéciales»Rappelions que nous nommons opérations spéciales celles qui concernent des fondations, des institutions de prévoy- ance et des instituts de droit public et qu'elles n'ont été que
97 Voir l'art. 46 al. 1 en relation avec l'art. 43 al. l LFus. Voir aussi GLANZMANN (n. 2), no 503.
98 Voir l'art. 45 LFus pour la scission et l'art. 25 aL 2 LFus pour la fusion.
99 Art. 46 LFus.
100 Voir la critique de BINDER (n. 90), 10 à 12, 33 ss.
wi Il faut néanmoins rappeler que l'art. 30 LFus n'autorise la scis- sion que pour les sociétés de capitaux et les sociétés coopéra- tives.
102 Voir l'art. 43 al. 3 LFus dont le contenu est similaire à celui de l'art. 18 al. 5 LFus et pose donc les mêmes problèmes d'inter- prétation.
rn3 Voir ci-dessus, chapitre III, B, 1.
Rita Trigo Trindade/Henry Peter/Annie Griessen Cotti
AJP/PJA 1/2008
très peu utilisées. A leur égard, aucun allégement n'est possi- ble. La procédure est par ailleurs encore plus lourde que pour les opérations ordinaires impliquant des sociétés, puisque l'approbation de l'autorité de surveillance est en principe re- quise lors de transformations et de fusions de fondations et d'institutions de prévoyance. A cela s'ajoute le risque d'un recours contre la décision y relative, qui a pour effet de blo- quer l'opération.
6. Opérations internationales
Les opérations internationales sont, rappelons-le, peu prati- quées. Une première raison peut être trouvée dans le fait que les dispositions de la LDIP n'ont souvent pas d'équivalent en droit étranger, ce qui les rend de faible utilité104• Malgré leurs apparences anodines, elles sont par ailleurs peu claires, voire confuses105• Quoi qu'il en soit, il n'est pas toujours aisé en pratique de remplir les exigences relatives à la production de diverses attestations de l'autorité étrangère compétente et autres preuves106 qu'exige l'ORC dans ses articles 50a, ap- plicable au transfert de siège, et 110, applicable à la fusion, ainsi que (par renvoi) à la scission et au transfert de patri- moine (art. llüa ORC). Les praticiens interrogés préfèrent donc en général procéder à la vente de la société et à son rachat par une société étrangère (ou l'inverse) pour réaliser une opération internationale. C'est regrettable, car il existe un grand besoin en la matière, au regard du développement actuel d'espaces commerciaux toujours plus étendus107•
104 Voir dans ce sens, PIERRA BERETTA (n. 2), Drei Thesen zum Fusionsgesetz, în: CHRIST BERNHARD/ERNST A. KRAMER, Sym- posium für Frank Vischer, Bâle 2005 111 ss.
105 Voir dans ce sens, HENRY PETER/FRANCESCA CAVADINJ- BIRCHLER, Les restructurations transfrontalières sous l'empire de la LFus, RNRF 2004, 170 ss.
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Cf. les éclaircissements, mais aussi la conclusion négative en matière de transfert de patrimoine, apportés par le HANDELSRE- GISTERAMT KANTON ZÜRICH, 4.10.2007, Fragen und Antwor- ten zum neuen Fusionsgesetz, <http://www.hrazh.ch/>, 14:«Eine VermOgensübertragung in das Ausland ist dann mOglich, wenn die schweizerische Gesellschaft nachweist, dass die be- treffenden Aktiven und Passiven der schweizerischen Gesell- schaft durch Universalsukzession auf die auslandische überge- hen (vgl. Art. 163dAbs. 1i.V.m163b !PRG). Registerrechtlich wird es genügen, wenn der geforderte Nachweis durch eine gutachterliche Stellungnahme einer behOrdlichen oder privaten Stelle erbracht wird, welche sich über hinreichende Kenntnisse über das auslîindische Recht ausweisen kann. Enthîilt das Recht des ausliindischen Staates keine Bestimmungen über die Ver- mOgensübertragung, ist eine VermOgensübertragung im Sinne des Fusionsgesetzes nicht mOglich».
107 Dans ce sens ROLAND VON BÜREN, Der Konzern, in: ROLAND VON BüREN (éd.), Schweizerisches Privatrecht, Band VIII/6, 2'm"ed., Bâle 2005, 46.
IV. Autres particularités rencontrées en pratique
A. Une faible utilisation des «nouveaux droits» introduits par la LFus
Concernant les droits de consultation des associés, ils tendance à être en pratique contournés (moyennant ace des intéressés), afin d'accélérer l'accomplissement des rations1081109.
Quant aux droits pour les associés minoritaires de f:
examiner la valeur de leurs parts sociales ou de leurs dJ:;
de sociétariat dans le cadre d'une action judiciaire ou d' tenter une action en annulation de 1' opération, énoncés articles 105 à 107 LFus, ils n'ont que rarement été utilis Aucune action en responsabilité de l'article 108 LFus, n' notre connaissance encore été introduite à ce jour.
Les discussions eues avec les praticiens ont révélé que créanciers recourent rarement à leur droit d'exiger que le créances soient garanties, du moins en matière de fus1 (art. 25 al. 1 LFus), sauf dans des situations particulièr notamment les fusions d'assainissement. La solution alt native à 1' appel aux créanciers, consistant à obtenir de la d'un réviseur particulièrement qualifié une attestations laquelle la fusion ne compromet pas l'exécution des créan (art. 25 al. 2, seconde phrase LFus), n'est pas toujours pr cable. Elle est en effet très exigeante dans la mesure où nécessite de la part <lesdits réviseurs des contrôles qui co portent un coût non négligeable s'ils veulent éviter d' enga leur responsabilité.
Enfin, la possibilité offerte aux travailleurs de bloq l'inscription d'une opération au registre du commerce leurs droits n'ont pas été respectés (voir l'art. 28 al. 3 L applicable à la fusion et à la scission par renvoi de 1' art.
al. 3 LFus, ainsi que !'art. 77 al. 2 LFus pour le transfert patrimoine) n'a pas été utilisée à notre connaissance dur les périodes examinées.
B. Utilisation des procédures allégées de la LFus
Les procédures allégées (pour les sociétés de capitaux en de fusion111 et pour les petites et moyennes entreprises enC
108 Des allégements sont prévus pour les fusions, scissions et tr formations de PME ainsi que pour les fusions simplifiées de ciétés de capitaux de l'art. 23 al. 1 LFus.
109 Voir ci-dessous, chapitre VI, B.
110 Un procès est en cours en application de l'art. 105 LFus d le cadre de la fusion Gornergrat Bahn: voir le Halbjahr . richt 07 de la bvz Holding AG <http://www.bvzholding.ch/1 rel/2007-09-21_Halbjahresbericht%20BVZ %20Holding'il AG%202007.pdf>, 10.
111 Les publications dans la FOSC permettent de recenser ces ca
