Benn McGrady and Kritika Khanijo
COMPARISON ACROSS JURISDICTIONS
与新型和新兴尼古丁 和烟草制品管制
有关的诉讼
不同司法管辖区之间的比较
不同司法管辖区之间的比较
与新型和新兴尼古丁 和烟草制品管制
有关的诉讼
与新型和新兴尼古丁和烟草制品管制有关的诉讼: 不同司法管辖区之间的比较 [Litigation relevant to regulation of novel and emerging nicotine and tobacco products: comparison across jurisdictions]
ISBN 978-92-4-002040-5（网络版）
ISBN 978-92-4-002041-2（印刷版）
© 世界卫生组织 2021年
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目录
概要 . . . .iv
引言和范围 . . . . 1
范围和方法 . . . . 4
1. 产品特性和披露 . . . . 5
现行法律下的分类障碍 . . . . 5
禁令和相称原则 . . . . 8
口味禁令 . . . . 10
2. 健康功效宣传、广告、促销和赞助 . . . 12
误导行为和虚假功效宣传 . . . . 12
对广告、促销和赞助的限制 . . . 13
结论 . . . 16
致謝
该报告由健康促进司公共卫生法和政策小组Benn McGrady和Kritika Khanijo起草。在不同编写阶段，本报 告受益于世卫组织无烟事务小组Ranti Fayokun、Sarah Galbraith-Emami和Vinayak Prasad提出的评论、讨论 和意见。
概要
1. 见 https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/340842/9789240024182-eng.pdf
新
型和新兴烟草制品给监管机构带来了很 多挑战，包括监管有可能招致诉讼的风 险。本文对不同司法管辖区之间与烟草制 品监管有关的诉讼进行了分析，目的是要强调各方提 出的与新型和新兴尼古丁和烟草制品有关的法律论点 和法院的推理。可以确定两大类诉讼。第一类诉讼涉及处理产品特 和披露问题的有关措施。这一类案件涉及对某些措施 规定某种制品可以或不可以采取的形式提出的法律挑 战，包括根据国内立法对这些制品的分类、制品禁令的 相称原则和口味禁令。第二类案件涉及健康功效宣传、
广告、促销和赞助。这些案件涉及法律对不同制品的适 用，包括对误导行为的强制行动以及对广告、促销和赞 助的限制。
对新型和新兴尼古丁和烟草制品进行监管发现 的主要问题如下：
电子烟和加热烟草制品生产商试图逃避 监管，试图钻监管或立法的空子；
可以预期生产商会就不同产品类别的相 对风险以及对连续风险进行一致监管的 必要性提出各种论点；
并非所有法院都能接受关于相对风险的 论点，要么是因为引用绝对风险来证明 实施监管的理由，要么是因为从人口层 面判断相对风险的概念，并且考虑到了 相对毒性以外的因素；
用于生产新型和新兴尼古丁和烟草制品 的技术进步将会引发产品是否属于国家 国内立法管辖范围的问题；
相对而言，涉及新型和新兴制品的误导 性营销或对广告、促销和赞助实行限制 的案件不多，但已经对一些重要案件作 出裁决，包括就社交媒体帖子如何构成 广告以及加热烟草制品器具的广告是否 也构成烟草制品的广告问题作出裁决。
总的来说，上述案件介绍了政府对为了企图逃避监管或最大限度地减少监管而提出的法律论点以及法院如 何应对这些论点的看法。 为了便于访问，“案例摘要”文档（仅英文）中也有这些案例的简要总结。1
1 2 3
4 5
两大类诉讼
产品特性和披露
l
现行法律下的分类障碍l
禁令和相称原则l
口味禁令健康功效宣传、广告、
促销和赞助
l
误导行为和虚假功效宣传l
对广告、促销和赞助的限制 概要引言和范围
近
年来，新型和新兴尼古丁和烟草制品的监 管在烟草控制方面变得越来越重要。加热 烟草制品和电子尼古丁传送系统等产品 的出现及其市场增长引发了如何对其进行监管以及这 种监管如何影响全面烟草控制的问题。世卫组织先前 已经公布了其对监管这些产品的立场，但尚未解决这 些监管正在不同司法管辖区如何受到挑战等法律问 题。当烟草被加热或含有烟草的装置被激活时，加热烟 草制品会产生含有尼古丁和有毒化学物质的气雾1。加 热烟草制品含有烟草，属于烟草制品，因此，受《世卫组 织烟草控制框架公约》（《世卫组织框架公约》）2管辖。
因此，《公约》缔约方有实施包括烟草制品成分管制和 披露（第9条和第10条）、禁止或限制广告、促销和赞助
（第13条）以及规范标签（第11条）在内的各项监管措 施的法律义务。
电子尼古丁传送系统是加热液体溶液以产生烟雾 供使用者吸入的装置3。电子尼古丁传送系统是一个涵 盖多种产品类别的术语：电子烟、电子水烟、电子水烟 笔、电子雪茄、电子水烟袋和电子烟斗4。还有其他不含 尼古丁的电子非尼古丁传送系统5。就本报告而言，“电 子尼古丁传送系统”包括电子非尼古丁传送系统，另有 说明的除外。
在未被禁止的电子尼古丁传送系统方面，世卫组 织 建 议 会 员 国 像 针 对 烟 草 制 品、医 药 产 品、消 费 品 或 其 他 类 别 的 产 品 一 样 酌 情 对 这 些 产 品 进 行 监 管，同 时 还 要 考 虑 到 对 人 类 健 康 的 高 度 保 护 。 世 卫 组 织 建 议 会 员 国 实 现 以 下 总 体 监 管 目 标 ：
总体监管目标:
阻止向非吸烟者、孕妇和青年促销以及阻止 其使用电子尼古丁传送系统；
最大限度地减少对电子尼古丁传送系统使用 者和非使用者的潜在健康风险；
禁止对电子尼古丁传送系统进行未经证实的 健康功效宣传；以及
保护现有烟草控制努力不受烟草业商业利益 和其他既得利益的影响6。
世卫组织还建议，为了实现这些目标，尚未禁止进 口、销售和经销电子尼古丁传送系统的会员国应考虑 专栏1中列出的非详尽的监管方案清单7 8。
a b c d
1. 世界卫生组织（世卫组织），加热烟草制品：宣传材料，2020年3月，WHO/HEP/HPR/2020.2，第52段（https://www.who.int/publications/i/item/
WHO-HEP-HPR-2020.2，2020年8月3日访问）。
2. 世卫组织烟草控制框架公约（世卫组织框架公约）缔约方会议，新型和新兴烟草制品。第八届会议，FCTC/COP8(22)，2018年10月6日，（https://
www.who.int/fctc/cop/sessions/cop8/FCTC_COP8(22).pdf，2020年7月1日访问）。
3. 世界卫生组织（世卫组织），《全球烟草流行报告》，[2019年]，第56段，（https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/
10665/326043/9789241516204-eng.pdf，2020年8月3日访问）。
4. 同上，第56页。
5. 同上，第56页。
6. 世卫组织烟草控制框架公约（世卫组织框架公约）缔约方会议，电子尼古丁传送系统：世卫组织的报告，第六届会议，FCTC/COP/6/10 Rev.1，2014 年9月1日，第36段（http://apps.who.int/gb/fctc/PDF/cop6/FCTC_COP6_10Rev1-en.pdf?ua=1，2019年11月15日访问）；世卫组织框架公约缔 约方会议，电子尼古丁传送系统和电子非尼古丁传送系统：决定，第六届会议，FCTC/COP6(9)，2014年10月18日，第2-3段（https://apps.who.int/
gb/fctc/PDF/cop6/FCTC_COP6(9)-en.pdf, 2020年7月4日访问）。
7. FCTC/COP/6/10 Rev.1，第39-53段。
8. 见世卫组织框架公约缔约方会议，电子尼古丁传送系统：世卫组织的报告，第七届会议，FCTC/COP/7/11。2016年8月，第28-32段（https://www.
who.int/fctc/cop/cop7/FCTC_COP_7_11_EN.pdf，2020年8月4日访问）；世卫组织框架公约缔约方会议，电子尼古丁传送系统和电子非尼古丁 传送系统：决定，第七届会议，FCTC/COP7(9)，2016年11月12日，（https://www.who.int/fctc/cop/cop7/FCTC_COP7_9_EN.pdf?ua=1，2020年 8月4日访问）。
引言和范围
引言和范围
专栏1. 监管方案清单
防止非吸烟者和青年开始使用
电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统，并特别关注弱势群体。
a
禁止向未成年人出售和分发电子尼古丁传送系 统/电子非尼古丁传送系统；b
禁止未成年人持有电子尼古丁传送系统/电子 非尼古丁传送系统；c
禁止或限制电子尼古丁传送系统/电子非尼古 丁传送系统的广告、促销和赞助（见下文讨论的 FCTC/COP/6/10 Rev.1）；d
对电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系 统征税，使未成年人买不起这些器具和电子液体，以便起到阻止这一年龄段的人群使用这类 器具的作用。与此同时，燃烧型烟草制品的税率 应高于电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传 送系统，以阻止开始吸烟和减少戒烟后的复吸 率；
e
禁止或限制使用对未成年人有吸引力的口味；f
规范销售场所、销售密度和销售渠道；以及g
采取措施打击电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统非法贸易。
尽可能减少对电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统使用者的 潜在健康风险，保护非使用者免受其释放物的影响。
a
为了尽量减少对使用者的健康风险：i.
检测电子液体中使用的加热和吸入香料的安全 性，并禁止或限制使用二乙酰、乙酰丙酰、肉桂 醛或苯甲醛等那些被发现有严重毒理学问题的 香料；ii.
要求使用对健康无害的成分，并且在允许的情 况下，要求使用纯度最高的成分；iii.
规范电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统器具的电气和消防安全标准；
iv.
规范生产商必须向政府披露制品成分；v.
规范器具和电子液体的适当标签；vi.
要求生产商监测和报告不良影响；以及vii.
规定移除不符合监管规定的制品。b
为了尽量减少对非使用者的健康风险：i.
通过法律禁止在室内空间或至少在不允许吸烟 的地方使用电子尼古丁传送系统/电子非尼古 丁传送系统；ii.
要求对使用它们可能产生的潜在健康风险提出 健康警语。另外，健康警语还要告知公众电子尼 古丁传送系统中的尼古丁具有致瘾性；以及iii.
采取以下措施降低意外急性尼古丁中毒的风险：a)要求电子液体采用防篡改/儿童安全包 装，要求器具和电子液体使用防漏容器，b)限制 器具和电子液体中的尼古丁浓度和尼古丁总 量。
引言和范围
专栏1. 监管方案清单
阻止对电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统 进行未经证实的健康功效宣传。
除非得到政府专门机构的批准，否则，禁止暗示 或明确声称电子尼古丁传送系统/电子非尼古 丁 传 送 系 统 作 为 戒 烟 辅 助 工 具 的 有 效 性 ；
禁止暗示或明确声称电子尼古丁传送系统/电 子非尼古丁传送系统无害或电子尼古丁传送系 统不会上瘾；以及
除非得到政府专门机构的批准，否则，禁止暗示 或明确声称电子尼古丁传送系统/电子非尼古 丁传送系统相对于任何产品的相对安全性或成 瘾性。
防止烟草控制活动受到与电子尼古丁传送系统/电子非尼古丁传送系统相关 的所有商业利益以及其他既得利益的影响，包括烟草业的利益。
提高对烟草业可能干扰缔约方烟草控制政策的 认识；
制定措施，限制与烟草业的相互交流，并在实际 相互交流过程中确保透明度；
拒绝与烟草业建立伙伴关系；
采取措施，防止政府官员和雇员的利益冲突；
要求烟草业提供的信息要透明和准确；
禁止烟草业开展所谓的“对社会负责”的活动，
包括但不限于所谓的“企业社会责任”活动；
拒绝为烟草业提供优待；以及 像对待其他行业一样对待国有行业。
a
b
c
a
b
c d
e f
g h
一些正在对电子尼古丁传送系统进行监管的世 卫组织会员国已在国际和国内法律程序中提出挑战。
为了吸取这一经验，本文对有关新型和新兴尼古丁和 烟草制品监管的诉讼进行了比较分析。卷烟监管方面 的经验表明，不同司法管辖区的烟草公司提出了类似 的论点，对这些论点进行比较分析可以有助于监管机
构预测诉讼和应对与此类诉讼相关的风险。因此，本文 旨在通过讨论全球范围内出现的法律挑战、其中提出 的论点以及法院的推理情况，帮助会员国在电子尼古 丁传送系统和加热烟草制品方面实现高水平的健康保 护，以使决策者能够制定出也能经得起法律审查的监 管办法。
范围和方法
范围和方法
相
关的司法裁决和行政诉讼（统称为案件）主要通过烟草控制法数据库（https：//
w w w.to ba cco co n t ro l l a w s .o rg / litigation）和LexisNexis确定。本文中还包括一些未在 烟草控制法数据库中出现但作者们通过与会员国接触 而了解到的案件。
截至2020年11月10日，烟草控制法数据库收入了 1065个案件，最早可追溯到1968年。因此，审查和分析 范围仅限于新型和新兴尼古丁和烟草制品，以便重点 关注当代出现的产品监管问题，而不是更普遍地关注 烟草控制面临的法律挑战。产品监管可能是一个宽泛 的概念，包括对产品生产、展示和内容的监管，以减少 需求、供应或提高安全性。认识到这一概念的广度，分 析主要侧重于对电子尼古丁传送系统和加热烟草制品 的监管，包括根据会员国现有法律或将要推出的新立 法如何对这些产品进行分类，以及这种监管与其他新 型和新兴尼古丁或烟草制品监管办法的一致性程度。
在这方面，确定在2008至2020年期间有89个案件与本 文相关。
对本文范围的另一个限制是：因为缺乏对产品监 管具有更广泛影响的论据，所以将对普遍适用的烟草 控制法律或一般包装和标签法律的挑战排除在外。虽 然这种办法必然涉及到一些编辑可以自由决定的内 容，但它能够确定在立法或监管过程中可以考虑的共 同论点或问题。
最后，很多法院裁决没有正式的英文译文。不过，
在必要时使用“谷歌翻译”来审查其他语文的裁决，特 别是在没有非正式译文的情况下。这一情况限制了对 具体案件的详细讨论。
下文将对这几类案件进行更为详细地描述，并提 出最后的告诫，描述更多地侧重于提出的论点和提出 的挑战类型，而不是法院提供的法律分析。这种办法假 定法院在下述案件中得出的结论往往是所涉司法管辖 区所特有的，但可从所提论点中发现的共同点中吸取 经验教训。
审查和分析范围仅限于新型和新兴尼古丁和烟草制
品，以便重点关注当代出现的产品监管问题，而不是更
普遍地关注烟草控制面临的法律挑战。
产品特性和披露
产品特性和披露
针对产品特性和披露方面的诉讼主要涉及到被 禁产品的类别和规定产品必须或可能采取的形式的措 施。这包括声称对以下方面提出挑战：
将电子尼古丁传送系统和其他制品归为药物 类；
将无烟烟草制品归为食品类；
基于宪法理由的禁止（无论是通过立法规定，
还是通过行政决策）；以及
禁止添加口味的电子尼古丁传送系统和非尼 古丁香料。
总而言之，这些案件共同突出了电子尼古丁传送 系统和加热烟草制品生产商如何利用诉讼手段，企图 钻监管制度的空子，从而有效地逃避对烟草制品或其 他管制商品的监管。这些案件超出了产品分类、监管机 构的问题和法定定义的解释，预示着一旦电子尼古丁 传送系统或加热烟草制品受到烟草控制或其他法律法 规的管辖，政府可能会面对生产商提出的一些论点。在 这方面，与2014年《欧盟烟草制品令》9中禁止鼻烟相关 的一系列主张显示了在挑战中可能援引的宪法法律论 点的类型。这些案件的一个引人注目的方面是，关于不 同产品类别的相对危害性的论点是如何被用来质疑产 品禁令的相称原则的。
现行法律下的 分类障碍
在很多国家，电子尼古丁传送系统和加热烟草制 品在没有具体法律或监管制度来对其进行管辖的情况 下进入市场，这使政府不得不适用现行法律，修改现行 法律，或允许产品钻立法或监管的空子。在很多国家，
由于经济经营者对现行法律下如何对电子尼古丁传送 系统或加热烟草制品分类提出挑战而引发了诉讼。
在描述这些案件之前，还有一点值得注意，那就是 有两个正在进行的国际法律程序可能会影响国内法下 的产品分类。首先，世卫组织框架公约办事处秘书处已 被要求向世卫组织框架公约缔约方会议第九届会议报 告对加热烟草制品进行适当分类的情况，以支持监管 工作和界定新的产品类别10。这一决定还承认加热烟 草制品是《世卫组织框架公约》下的烟草制品，但没有 将其等同于单一类型的烟草制品，例如卷烟或任何其 他类型的烟草制品11。可以合理预计，《公约》的一些缔 约方可能会在根据现行国内烟草控制法律对加热烟草 制品进行分类过程中利用缔约方会议的指导。例如，缔 约方会议的分类可能会影响烟草控制法律的适用，因 为不同的产品类别可能受不同税收或标签法律的管 辖。
其次，世界海关组织正在推动修订《统一制度规 则》，以便为包括加热烟草制品和电子尼古丁传送系统
a b c d
9. 欧盟公报，第2014/40/EU号指令，2014年4月3日（https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/tobacco/docs/dir_201440_ en.pdf，2020年 8月3日访问）。
10. FCTC/COP8(22)，第n (2)段。
11. 同上，第3 (b)段。
在内的新型尼古丁和烟草制品制定新的海关规则。对
《统一制度规则》第24章的修订将为非燃烧吸入的制 品增设一个新的标题24.04，并为加热烟草制品等含有 烟草的产品（2404.11）和电子尼古丁传送系统等含有 尼古丁的制品（2404.12）设立小标题。尼古丁替代疗法 等其他尼古丁制品也将被列入第24章，但列入单独的 小标题之下。对《统一制度规则》的修订将不迟于2022 年1月在国内海关规则中得到体现12。这可能会影响国 内烟草税法的适用，例如这些法律将会参照海关规则 定义应税货物和/或适用税率。
至于正在进行的分类进程，有必要对目前已经出 现的法律纠纷进行审查。
新西兰卫生部诉菲利普·莫里斯（新西兰）有限公 司案就是分类案件的一个例子13。该案件涉及新西兰 政府对菲利普·莫里斯有限公司的一项执法行动，涉及 销售用于加热烟草制品器具的“烟弹”。根据《无烟环境 法》（1990年），除其他外，禁止进口或销售任何贴有标 签或以其他方式描述为适合咀嚼或任何其他口腔用途
（除吸烟外）的制品。政府声称，由于它不是被点燃而 是被加热的，因此，烟弹构成了除吸烟以外的口腔用 途的烟草制品，因此禁止进口和销售。菲利普·莫里斯 公司认为，口腔用途是指咀嚼烟草和类似的口服产品，
而“烟弹”不属于该定义的范畴（该公司辩称，与其说这 些产品是为吸烟而准备的，不如说它们属于立法空白）。
法院同意了菲利普·莫里斯公司的观点，认为立法意图 是禁止用于咀嚼或类似活动的产品。2020年2月，提出 了一项旨在修订《无烟环境法》（1990年）的法案，以对 该法的有关条款进行更新，并确保所有管制产品都属 于其管辖范围。通过修订列入的加热烟草制品的定义 是：“一种使用器具或通过加热方式直接从烟叶中雾化 尼古丁的无烟烟草制品”14。该修订案已于2020年8月 11日获得御准。
在以色列，当政府正在制定有关管辖电子尼古丁 传送系统的立法时，一家企业申请了进口和销售电子 烟的许可。政府拒绝了这一请求，理由是该产品的功效 和安全性没有得到证明，因此，进口不符合《药剂师条
例》。这一事件引起了E-Cig有限公司诉卫生部案15，在 该案中，裁决受到挑战，理由是电子烟是娱乐产品，而 不是药品。法院同意，认为所作裁决依据的条例中没有 适用于电子烟的依据。
2018年12月，以色列立法机构通过了一项适用于 烟草制品和电子尼古丁传送系统的新法律。尤尔实验 室对新立法中有关对电子尼古丁传送系统广告实行限 制以及对电子尼古丁传送系统适用烟草无装饰包装的 条款提出了挑战。特拉维夫商会也提出了一项类似的 挑战。商会提出的主要论点是，汽化制品的危害没有烟 草吸用制品危害大，应该鼓励经常吸烟者改用汽化制 品。因此，禁止和限制汽化制品的广告侵犯了商会会员 的职业自由。尤尔实验室在举行听证前几天撤回了申 请，商会随后也撤回了申请16。
2019年12月，印度的电子尼古丁传送系统分类纠 纷以颁布立法禁止生产、制造、进口、出口、运输、销售、
经销、广告和促销电子烟而结束17。该法律对电子烟作 出广泛的定义，包括电子尼古丁传送系统、加热烟草制 品和其他类似器具18。在通过该立法的过程中，印度为 一些有关电子尼古丁传送系统分类的法律挑战进行了 辩护。在这一政策进程开始时，卫生和家庭福利部发布 了一项公告，除其他外，规定不得交易电子尼古丁传送 系统和加热烟草制品，也不得为其进行广告宣传，根据 1940年《药物和化妆品法案》获得批准的除外。一家进 口商在“M/s Focus Brands诉卫生服务管理局等”一案 中对此提出挑战。德里高等法院中止了该公告的实施，
理由是这些制品不属于《1940年法案》中药物定义的 范围19。在卫生和家庭福利部发布该公告之后，印度有 12个邦采取措施禁止使用电子尼古丁传送系统：旁遮 普和哈里亚纳邦、马哈拉施特拉邦、卡纳塔克邦、喀拉
本文旨在通过讨论全 球范围内出现的法律 挑战。
12. 世界海关组织，“新的2022年版统一制度已经得到认可”，2020年1月8日（http://www.wcoomd.org/en/media/ newsroom/2020/january/the- new-2022-edition-of-the-harmonized-system-has-been-accepted.aspx，2020年8月4日访问）。
13. 惠灵顿地区法院，“卫生部诉菲利普·莫里斯（新西兰）有限公司”案，[2018年]NZDC 4478号案，（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/
live/litigation/2632/NZ_New%20Zealand%20MOH%20v.%20PMI.pdf，2019年6月27日访问）。
14. 新西兰立法，无烟环境和管制制品（汽化）修订案：第二部分，（http://legislation.govt.nz/bill/government/2020/0222/ latest/LMS313857.
html，2020年8月13日访问）。
15. 以色列最高法院，“E-Cig有限公司诉卫生部”案，[2014年]HCJ 6665/12号案，（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/litigation/2217/
IL_E-Cig%20Ltd.%20v.%20Ministry%20of%20Heal.pdf，2019年6月27日访问）。
16. 以色列最高法院，“特拉维夫商会诉以色列议会等”案，[2019年]HC 4657/19和HC 1532/19号案，（https://www. tobaccocontrollaws.org/files/
live/litigation/2711/IL_The%20Tel%20Aviv%20Chamber%20of%20Commer.pdf，2020年5月15日访问）。
17. 法律与司法部，2019年第342号立法，(https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/India/India%20-%20E-Cig%20Act.pdf，2020年7月17 日访问）。
18. 同上，第3条(d)项。
产品特性和披露
拉邦、比哈尔邦、北方邦、查谟和克什米尔邦、喜马偕尔 邦、泰米尔纳德邦、普杜切里邦和恰尔肯德邦20。此后，
中央政府又于2019年9月颁布了一项法令21。有两项针 对该法令的令状申请，主张它侵犯了使用者选择比燃 烧型卷烟危害更小的替代品（即电子尼古丁传送系统）
的权利22。这些主张被驳回，理由是该法令已经通过了 两院审查，已经成为议会法案。在此情况下，没有作出 令状申请中所主张的任何裁决的余地23。
印度电子尼古丁传送系统分类案件与印度众多无 烟烟草制品gutkha、pan masala和咀嚼烟草案件有相 似之处。在这方面，23个邦和5个联邦地区根据食品法 禁止了这些制品。一些权利要求对将这些产品归为食 品提出了挑战，导致在“Central Arecanut Co. & Ors.
诉印度联邦”案中将一系列悬而未决的权利要求提交 到印度最高法院24。卫生和家庭福利部提请最高法院 注意，生产商为了逃避禁令，正在出售装在不同小袋中 的pan masala（不含烟草）和含有香味的咀嚼烟草。核 心问题是印度食品法下的权力是否延伸到独立包装的 烟草。在芬兰，禁止在烟草专卖店销售食品调味品也引 起了类似的问题，将在下文口味禁令一节中讨论。
在2014年《欧洲联盟烟草制品令》（《欧盟烟草制品 令》）之前，荷兰也面临与电子尼古丁传送系统分类有 关的挑战。2007年，政府临时将电子尼古丁传送系统 归为药品，并发布了一项临时执行政策，允许在没有 市场授权的情况下进口这种产品，但不允许进行广告 或促销。这项临时政策首先在“X诉荷兰”案25中得到支 持，在该案中，法院得出结论认为，由于尼古丁具有刺 激和镇静作用，可以将它归为一种药品。随后，卫生、福 利和体育部部长决定根据《药品法》将电子尼古丁传 送系统正式归为药品，这一决定在“United Tobacco Vapor Group Inc.诉荷兰”案26中受到挑战。在初审中，
海牙地区法院判决政府败诉，认定政府在根据《药品
法》将电子尼古丁传送系统归为药品之前应该先证明 电子尼古丁传送系统的药理作用。在上诉中，海牙上诉 法院27也裁定政府败诉，认为电子尼古丁传送系统不 构成《药品法》下的药品，以这种方式适用该法对电子 尼古丁传送系统在欧盟内的自由流动造成了障碍，与 保护公共健康的目标不相称。
在加拿大，2018年《烟草法案》修正案扩大了该法 案的适用范围，将汽化产品包括在内，而在此修正案之 前，加拿大卫生部根据《食品及药物法》将电子烟作为“
清单药物”进行监管的权力已在“Zen Cigarette Inc.诉 加拿大卫生部”案中受到挑战28。加拿大卫生部辩称，
由于Zen Cigarette公司的网站声称电子烟可能有助 于戒烟，根据《食品及药物法》的规定，它符合作为一种 药物的资格29。法院认为，证据证明Zen在推销电子烟 用于治疗尼古丁成瘾，因此，符合该法第2条(a)项规定 的药物资格。
在很多方面，这些分类案件类似于美利加合众国（
美国）在“Smoking Everywhere Inc. & Ors.诉食品和 药物管理局”案30和“Sottera, Inc.诉食品和药物管理 局”案31方面的经验，在这两起案件中，法院审查了美 国食品和药物管理局监管电子烟的权力是源于《联邦 食品、药物和化妆品法》，还是源于《家庭吸烟预防和烟 草控制法》。电子烟经销商（地区法院的原告）辩称，电 子烟在功能上等同于传统香烟，应根据《烟草法案》进 行监管。另一方面，食品和药物管理局辩称，电子烟的 促销材料表明，电子烟提供了一种“更健康的方式”来 获得尼古丁的效果，并旨在减轻尼古丁戒断症状，应根 据美国食品和药物管理局的规定作为一种药物-器具 组合进行监管。法院裁定，电子烟不能仅仅因为其传送 尼古丁而被纳入美国食品和药物管理局的监管范围，
这样做将会拆除国会在烟草制品和药物-器具组合之 间竖起的监管墙。
20. Live Mint，“12个邦禁止电子烟，卫生部敦促所有人遵守这一禁令”，Neetu Chandra Sharma，2019年3月13日，（https://www.livemint.com/
news/india/12-states-ban-e-cigarettes-health-ministry-urges-all-to-follow-1552447122172.html，2019年9月2日访问）。
21. 法律与司法部，2019年第14号立法，（https://www.prsindia.org/sites/default/files/bill_files/Prohibition%20of%20Electronic%20Ciga- rettes%20Ordinance%2C%202019.pdf，2020年7月17日访问）。
22. 加尔各答高等法院，“Plume Vapour Private Ltd. & Anr.诉印度联邦等”案和“M/s Woke Vapors Pvt. Ltd.诉印度联邦”案，[2019年] A.S.T 40和41 号案（https://www.calcuttahighcourt.gov.in/Order-Judgment-PDF/A/AST_40_2019_26092019_O_239.pdf，2019年10月3日访问）。
23. 同上，（https://www.calcuttahighcourt.gov.in/Order-Judgment-PDF/A/AST_40_2019_12122019_O_239.pdf，2020年5月15日访问）。
24. 印度最高法院，“Central Arecanut Co. & Ors.诉印度联邦”案，[2010年]移交案件（民事）（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/liti- gation/2620/IN_Central%20Arecanut%20Marketing%20Com.pdf，2019年6月30日访问）。
25. 海牙地区法院，“X [出售电子烟的公司]诉荷兰”案，[2008年]案件编号：KG 08-136，（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/litiga- tion/2126/NL_X%20%5BCompany%20selling%20e-cigarette.pdf，2019年7月1日访问）。
26. 海牙地区法院，“United Tobacco Vapor Group Inc.诉荷兰”案，[2012年]案件编号：414117-KG ZA 12-209，（https://www.tobaccocontrollaws.
org/files/live/litigation/2128/NL_United%20Tobacco%20Vapor%20Group%20Inc.pdf，2019年7月22日访问）。
27. 海牙上诉法院，“荷兰诉United Tobacco Vapor Group”案 [2012年]案件编号：200.105.395-01，（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/
live/litigation/2130/NL_The%20Netherlands%20v.%20United%20Toba.pdf，2019年7月21日访问）。
28. 2012 FC 1465。
29. 第2条(a)项：人类或动物疾病、障碍或异常的身体状态或其症状的诊断、治疗、减轻或预防。
30. 美国地区法院，“Smoking Everywhere Inc.诉食品和药物管理局”案，[2010年] 680 F.Supp. 2d 62（哥伦比亚），（https://www.tobaccocontrol- laws.org/files/live/litigation/1493/US_Smoking%20Everywhere%20v.%20Food%20and.pdf，2019年7月25日访问）。
31. 美国上诉法院，“Sottera, Inc.诉食品和药物管理局”案，[2010年] 627 F.3d 891（哥伦比亚），（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/
litigation/1032/US_Sottera%20v.%20Food%20%26%20Drug%20Adminis.pdf，2019年6月27日访问）。
产品特性和披露
在这两起案件之后，“Nicopure Labs LLC诉食品 和药物管理局”案32也对将电子烟（推定规则）视为烟 草制品提出挑战。该案中的一个简短问题是，食品和药 物管理局在将推定规则适用于不含任何液体和不含尼 古丁的电子液体的无限定器具是否越权。法院得出的 结论认为，食品和药物管理局在其法定权限范围内采 取行动，将电子液体作为可重复充装的电子尼古丁传 送系统的“组成部分”进行监管。法院指出，鉴于电子尼 古丁传送系统的扩散，对这些产品进行上市前审查将 有助于确保减少进入市场的有害或成瘾产品。
以色列的情况也与美国案例类似。在以色列，对行 政部门将电子尼古丁传送系统作为药物且随后又将其 作为烟草制品进行管制的行动提出了法律挑战。从这 个意义上说，这些挑战追求的共同目标是推迟监管并 确保电子尼古丁传送系统能够钻管辖烟草和药物的法 律制度之间的空子。
禁令和相称原则
除了政府根据现行法律就产品如何分类作出的 决定之外，还出现了很多产品禁令受到挑战的案件。通 常，这些挑战提出的论点是，鉴于特定产品类别造成的 健康风险，禁令与政策目标不相称。
例如，在实施2014年《欧盟烟草制品令》之后，出 现了很多挑战。《欧盟烟草制品令》要求欧盟成员国对 电子烟实施管制要求，包括尼古丁限量、儿童防护包 装、健康警语和产品注册制度33。在联合王国，一家电 子烟生产商在“Pillbox诉卫生大臣”案中对《欧盟烟草 制品令》这些方面的有效性提出了挑战34。该公司以欧 盟法律下的多种理由挑战这些规则，包括与相称原则 和待遇平等有关的理由。该公司还援引《欧洲基本权利 宪章》，声称这些要求侵犯了开展业务的权利和知识产 权权利方面的财产权。英格兰和威尔士高等法院将此 案提交欧洲法院，欧洲法院最终支持了《欧盟烟草制品 令》。
在考虑待遇平等问题时，欧洲法院强调，电子烟的 特点与烟草制品不同，是用于消费尼古丁，对人类健康 的风险尚不明确35。因此，它们的情况被认为不同于烟
草制品，因此，给予不同的待遇是合理的。欧洲法院没 有参与详细审查不同产品类别带来的相对风险。
关于相称原则问题，该公司辩称，电子烟对健康的 危害小于烟草制品，在此情况下，实施的管制与其健康 危害不相称。在审查这一问题时，法院强调了高标准的 证据，要求公司证明这些要求明显不适当，并强调欧盟 立法机构拥有广泛的酌处权，还信赖预防原则36。鉴于 电子烟带来的风险证据不一，欧洲法院认定这些要求 的实施符合比例原则，是合理的。欧洲法院也认为这些 要求符合相称原则，因此，也驳回了与开展业务的自由 有关的论点。另外，法院还得出结论，认为知识产权权 利未受到影响。
《欧盟烟草制品令》对电子烟实施的要求可以与鼻 烟形成对比，后者是除瑞典之外的欧盟成员国必须加 以禁止的。这导致瑞典火柴公司对禁令提出挑战，并导 致在瑞士和挪威提出权利主张，这两个国家不是欧盟 成员国。
在C-151/17号案中，瑞典火柴公司对《欧盟烟草 制品令》实施的鼻烟禁令提出挑战，尽管事实上该禁 令已在先前一个关于2001年《欧盟烟草制品令》的案件
（C-210/03）中被认定有效37。2017年的挑战是根据有 关瑞典和挪威的鼻烟相对危害性以及电子香烟等电子 尼古丁传送系统和新型烟草制品被引入欧盟的新证据 而提出的。
瑞典火柴公司辩称，禁止鼻烟违反了待遇平等原 则，而该原则要求，除非有客观合理的理由，否则不得 对类似情况予以区别对待。该公司辩称法令违反了这 一原则，因为市场上允许销售其他无烟制品、卷烟、电 子尼古丁传送系统和新型烟草制品。欧洲法院驳回了 这一论点，并认定：
˙
有证据表明，鼻烟对年轻人有吸引力，并有相当大 的市场扩张潜力，因此，有理由给予与不同于卷烟 和无烟制品的待遇；˙
电子尼古丁传送系统的客观特征不同于烟草制 品，证明有理由给予不同的待遇；以及32. 美国地区法院，“Nicopure Labs, LLC诉食品和药物管理局”案，[2017年]F.Supp.3d（哥伦比亚），（https://www.tobacco controllaws.org/files/
live/litigation/2558/US_Nicopure%20Labs%2C%20LLC%20v.%20Food%20and. pdf，2019年7月1日访问）。
33. 见2014年4月3日欧洲议会和欧洲理事会第2014/40/EU号指令，（https://ec.europa.eu/health/sites/health/files/tobacco/ docs/dir_201440_
en.pdf，2019年7月27日访问）。
34. 欧洲联盟法院，“Pillbox 38 (UK) Ltd.诉卫生大臣”案，[2016年] C-477/14号案（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/litiga- tion/2458/EU_Pillbox%2038%20%28UK%29%20Ltd.%20v.%20Secret.pdf，2019年6月27日访问）。
35. 同上，第41段。
36. 同上，第51-55段。
产品特性和披露
˙
在《欧盟烟草制品令》获得通过时，无法观察到新 型烟草制品对健康的影响，而鼻烟的影响已经得 到科学证实。瑞典火柴公司还辩称，禁止鼻烟的义务是无效义 务，因为它违反了相称原则。欧洲法院拒绝了这一论 点，认定禁令并非明显不当。法院注意到预防原则的相 关性，并将其结论部分基于鼻烟对年轻人的吸引力可 能产生门户效应的风险。法院驳回了关于待遇平等的 论点，也驳回了关于其他产品获得不同待遇表明对鼻 烟的禁令不符合相称原则的论点。
在“GmbH公司诉巴塞尔海关检查局”案38中，该 公司针对瑞士在全国范围内禁止销售鼻烟也提出了 类似的论点，因为瑞士市场上既有电子尼古丁传送系 统，也有加热烟草制品。该公司要求瑞士法院确定通过 禁止口服烟草制品的条例实施的进口禁令是否违宪。
法院考虑了《食品和公用事业物品法》下的条例立法依 据，认为该法案仅为禁止以意外方式危害健康的商品 提供了依据，而烟草的健康危害是众所周知的。法院认 定，不需要考虑关于相称原则或公共利益的论点。
法院还谈到了关于相对风险的论点，并指出，就宪 法保障的经济自由而言，如果卷烟等危害性更大的产 品没有被禁止，那么禁止鼻烟就属于任意和非法行为。
法院的理由是，即使在欧洲联盟，对鼻烟禁令也不适用 于瑞典。因此，不清楚为什么瑞士需要禁止鼻烟，因为 欧盟法律对此没有约束力。
最后，在“瑞典火柴公司诉卫生和保健服务部”案39 中，该公司对挪威实施烟草无装饰包装的合法性提出 挑战。挪威关于无装饰包装的规定适用于卷烟、自制手 卷烟草和鼻烟。它们不适用于雪茄和电子尼古丁传送 系统，尽管卫生和保健服务部部长拥有将无装饰包装 扩展到这些产品类别的监管权。为了让挪威执行2014
年《欧盟烟草制品令》的有关条款（根据挪威对欧盟作 出的欧洲自由贸易区承诺），挪威在取消了对电子尼古 丁传送系统的禁令的同时，还引进了有关无装饰包装 的规定。
瑞典火柴公司以不相称为由对有关无装饰包装的 规定提出挑战。该公司辩称，将这些规定延伸到鼻烟没 有事实依据，因为支持无装饰包装的证据主要是针对 卷烟的。挪威依据一份专家报告辩称，鼻烟对年轻人特 别有吸引力，而且年轻人使用鼻烟的比例正在上升。瑞 典火柴公司还试图将鼻烟与卷烟和电子尼古丁传送系 统进行比较，鼻烟是一种比卷烟伤害小的产品，而电子 尼古丁传送系统的相对风险证据较少。
在考虑关于相称原则的论点时，奥斯陆县法院和 后来的上诉法院都承认，在健康问题上，需要给予国家 一定的判断余地。法院主要关注的是将无装饰包装强 行适用于鼻烟的适当性，而不是对电子尼古丁传送系 统的相对待遇问题。尽管如此，考虑到产品类别之间的 差异和有关青年使用的证据基础的差异，对电子尼古 丁传送系统的区别对待被认为是合理的。
综观这些案例，适用欧盟法律的法院显然不愿意 就区别对待不同产品类别的理由展开争论。相反，他们 倾向于更狭隘地关注有关法规是否与相关产品构成 的风险相称，并为欧盟议会和监管机构作出判断留有 余地。
其中一些案件还提到了在未来挑战中可能出现的 更广泛的问题，包括：
一种产品相比于其他产品的相对监管待遇以 及如何证明这样是合理的；
不同产品类别的相对危害性问题；以及 对一个产品类别的监管待遇提出挑战可能引 发涉及所有烟草和尼古丁制品进行监管的问 题，而这些问题可能会促使政府采取“风险连 续性”办法进行监管。
最后一点涉及基于连续风险的监管，这一点也在 一个墨西哥案件中得到了证实，该案考虑了一项旨在
这些挑战提出的论点 是，鉴于特定产品类 别造成的健康风险，
禁令与政策目标不相称。
38. 瑞士联邦法院，“Gmbh诉巴塞尔海关检查局”案，[2019年]第2C_718/2018号案，（https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/
index.php?highlight_docid=aza%3A%2F%2Faza://27-05-2019-2C_718-2018&lang=de&zoom=&type=show_document，2019年6月27日 39. 奥斯陆县法院，访问）。 “瑞士火柴公司诉卫生和保健服务部”案，[2017年]，第17-110415TVI-OBYF号案，（https://www.domstol.no/globalassets/up-
load/obyf/internett/aktuelt/kjennelser/17-110415tvi_swedish-match-ab.pdf，2018年7月9日访问）。
a b c
产品特性和披露
防止所谓品牌延伸的规定。在“Neri, José Armando Contreras诉墨西哥”案40中，联邦卫生风险防护委员 会对一个在营业场所提供电子烟的商家处以罚款。罚 款的依据是《烟草控制一般法》，除其他外，该法还禁 止出售含有烟草制品品牌元素的物品或任何用烟草 制品标识该物品的设计或符号。该商家辩称，这一罚 款相当于法律面前的待遇不平等，因为销售烟草制品 是被允许的。法院试图平衡旨在支持健康权与企业经 营权之间的利益，并裁定联邦卫生风险防护委员会败 诉，认定以这种方式适用烟草控制法属于用权过度。
口味禁令
在芬兰，《烟草法》第24条规定，只有在不具有烟 草制品中禁止的特性且不含烟草制品中禁止的添加剂 的情况下，才能向消费者出售或供应用于电子烟的含 尼古丁液体41。该法第25条也将这一要求延伸到用于 汽化的不含尼古丁液体。芬兰市政当局禁止在电子水 烟店出售调味液（包括食品调味品）。这一禁令遭到了 电子水烟专卖店店主的挑战，他们认为这一禁令违反了
《欧盟烟草制品令》第24条规定的行动自由和相称原 则42。土尔库行政法院在“Salon Höyry Oy”案中认为，
液体食品调味剂浓缩物的销售许可应根据产品供应 的条件和背景进行评估。在电子烟专卖店，液体食品调 味剂浓缩物因为其口味而适合用于与专卖店所售主要 产品相关的汽化，因此，沙罗建筑与环境委员会的禁令 得到了支持。另一方面，最高行政法院废除了科特卡市 环境委员会颁布的一项类似禁令，理由是芬兰就业和 经济部未将《烟草法》的最终文本通知欧盟委员会43。《 烟草法》第25条禁止对用于汽化的不含尼古丁液体进 行口味或香味描述，这是一项技术性管制，尚未根据《
技术法规指令》（2015/1535/EU）第5条第(3)款通知欧 盟委员会。因此，最高行政法院认定，《烟草法》第25条 不适用于SKA液体案。不过，法院没有对生产商提出的 问题做出裁决，即被禁止的液体是否打算用于电子烟 中汽化以及市政当局是否有权根据《烟草法》发布该禁 令。
在美国暴发EVALI（电子烟或与汽化产品使用相 关的肺损伤）疫情期间，有八个州（马萨诸塞州、密歇根 州、蒙大拿州、纽约州、俄勒冈州、罗得岛州、犹他州和 华盛顿）颁布了禁止销售添加特殊口味的电子烟的紧 急法规44。纽约的紧急法规为烟草口味、薄荷醇口味或 无味电子液体开了一个例外，马萨诸塞州颁布了一项 适用于所有尼古丁汽化产品的更广泛的禁令，罗德岛 排除了烟草口味和无口味的汽化产品45。一个蒸汽协 会对紧急法规提出挑战，声称各州的卫生委员会在制 定紧急法规方面越权46。关于纽约州烟草口味和薄荷 醇的例外情况，法院注意到，紧急法规规定了一个例外 情况，但没有任何证据能表明这些口味已从纽约引发 一连串肺部疾病的药物清单中被删除47。因此，法院认 为，纽约州的紧急法规是一项公共政策声明，而不是生 物医学研究的产物，因此，下达了初步禁令。另一方面，
罗德岛高等法院推迟了卫生部对“汽化”危机的紧急性 和制定紧急法规的必要性的评估48。
在世界贸易组织（世贸组织）关于禁止添加特殊口 味的卷烟的争端中，可以看到禁止添加特殊口味的电 子尼古丁传送系统的先兆。
在“美国丁香卷烟”案中，印度尼西亚向世贸组织 提起一项针对美国法律的诉讼，该法律禁止含有烟草 或烟草烟雾特有口味成分的卷烟，但薄荷醇或烟草除 外49。除其他外，印度尼西亚认为：
˙
法律具有歧视性，因为它给予丁香烟（主要产自 印度尼西亚）的待遇不如薄荷烟（主要产自美 国），违反了《技术性贸易壁垒协定》第2条第1款之 规定；以及˙
禁令对于实现保护人类生命或健康等合法目标并 非必要，因此，该措施违反了《技术性贸易壁垒协 定》第2条第2款之规定。关于不歧视，美国辩称，该措施没有歧视性，该法 律是以健康为由（而不是基于产品的原产地）对丁香烟 和薄荷烟进行了区分。更具体地说，美国辩称丁香烟是 年轻人使用的小众产品，使用的比例格外高，而薄荷烟
40. 国家最高法院（墨西哥），“Neri, José Armando Contreras诉墨西哥”案，[2015年]第513/2015号修订，（https://www. tobaccocontrollaws.org/
files/live/litigation/2642/MX_Neri%2C%20Jos%C3%A9%20Armando%20Contreras%20.pdf，2019年6月27日访问）。
41. 《芬兰烟草法》（第549/2016号法案），（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/Finland/Finland%20-%20 Tobacco%20Act%20
%28No.%20549_2016%29.pdf，2020年5月18日访问）。
42. SKA液体：芬兰行政法院，第19/0482/1号案，[2019年]；芬兰罢工者案：土尔库行政法院的裁决，19/0345/1，[2019年]；以及Salon Höyry Oy案：土 尔库行政法院的裁决，第20/0056/1号案，[2020年]。
43. 最高行政法院，SKA液体案，KHO: 2020:77，（https://www.kho.fi/fi/index/paatokset/vuosikirjapaatokset/ 1592891459008.html，2020年11 月3日访问）。
44. 见“无烟青少年运动”，限制销售添加特殊口味的香烟制品的州和地方，2020年5月8日，（https://www.tobaccofreekids.org/assets/fact- sheets/0398.pdf，2020年5月21日访问）。
45. 纽约州最高法院，“Matter of Vapor Tech. Assn.诉Cuomo”案，[2020年] 118 N.Y.S. 3d 397号案；罗得岛高等法院，“Vapor Tech Association诉 Raimondo”案，[2019年] PC-2019-10370号案；马萨诸塞州高等法院，“Vaor Tech Association诉Baker”案，[2019] WL 6050041。
46. 同上。
47. 纽约州最高法院，“Matter of Vapor Tech. Assn.诉Cuomo”案，[2020年] 118 N.Y.S. 3d 402号案。
产品特性和披露
对年轻人和成年吸烟者的吸引力相似，在美国，有数千 万成年人经常吸薄荷烟。美国还辩称，丁香烟和薄荷烟 在监管上有所区别，因为在美国，薄荷烟的消费程度意 味着禁止薄荷烟可能会造成重大的非法贸易风险，并 给美国卫生系统带来问题（鉴于尼古丁具有成瘾性）。
世贸组织专家小组认定，美国法律歧视印度尼西 亚生产的香烟，而偏向美国生产的香烟 50。在支持专家 小组报告时，上诉机构认定，该法律对进口产品的影响 最大，而且不仅仅是基于两种产品类别之间的合法监 管区分。就后者而言，上诉机构强调了丁香和薄荷醇都 掩盖了烟草的刺激性，而且丁香和薄荷醇香烟都对年 轻人有吸引力51。
专家小组还驳回了印度尼西亚的论点，即根据《技 术性贸易壁垒协定》第2条第2款，对丁香味卷烟的禁 令超出了贸易限制的必要性。没有人对专家小组报告 的这一方面提出上诉，随后的争端（如“澳大利亚-烟草 无装饰包装”案）倾向于确认世贸组织成员拥有第2条 第2款下的烟草控制范围。
在这方面，上诉机构对待非歧视的做法是询问对 不同类别产品给予不同待遇是否基于合法的监管区 分，这一点体现了对风险进行法律分析做法的连续性。
换句话说，世贸组织专家小组可以深入调查不同产品 类别带来的相对风险。在这种情况下，调查是针对歧视
指控进行的，但在进行必要性分析时也可能会采取类 似的做法。
继“美国丁香卷烟”案的裁决结果出来之后，2014 年《欧盟烟草制品令》要求禁止添加了包括薄荷口味在 内的特殊口味的卷烟。波兰对《欧盟烟草制品令》的这 一方面提出挑战，除其他外，认为该禁令违反了货物自 由流动的原则52。因此，呼吁欧洲法院考虑该措施的相 称性。法院首先认为，添加特殊口味的烟草制品具有使 烟草制品更具吸引力的客观特征，特别是在初始阶段。
然后，分析的重点转向波兰提出的替代品是否同样适 合的问题。在这方面，欧洲法院驳回了以下论点，即更 严格的年龄限制、各国禁止进口添加特殊口味的产品 以及具体的健康警语同样适合，而且限制性更少。在某 些方面，这一分析类似于世贸组织专家小组在“美国 丁香卷烟”案中报告中采用的必要性标准。在每一种情 况下，仲裁人都不难认定关于禁止添加特殊口味的卷 烟的禁令是合理的。只有在禁令具有局部特征（美国对 薄荷烟的豁免）的时候，才有关注风险论点连续性的理 由。
关于口味的禁令也在其他国家受到了挑战。
在这方面，最突出的例子是涉及口味和添加剂禁令 的“Sinditabaco诉ANVISA”案53。在这一权利主张 中，Sinditabaco对巴西监管机构ANVISA监管口味和 添加剂的权力提出了挑战。这一权利主张推迟了该法 规的实施，但最终没有成功。最高法院的裁决没有英文 译本。
同样，在德国，一家生产商寻求进口和销售一种在 过滤嘴中含有一个薄荷醇口味胶囊的香烟许可54。消 费者保护和食品安全办公室拒绝了这一要求，理由是 薄荷醇具有淡化烟草烟雾所产生的令人不舒服的气 味的特性，从而导致消费量增加。生产商对政府机构的 这一决定提出挑战，并辩称该产品不是一种新产品，而 是对已在销售的薄荷烟的进一步发展。法院支持消费 者保护和食品安全办公室的决定。法院指出，有信息表 明，与传统香烟相比，这种香烟显示出更大的危害性或 成瘾性风险，并且随着新的胶囊技术的出现，吸食这种 香烟的吸引力已显著增加。
50. 世界贸易组织，“专家小组报告-美国-影响丁香烟生产和销售的措施”，[2011年] WT/DS406/R。
51. 世界贸易组织，“上诉机构报告-美国-影响丁香烟生产和销售的措施”，[2012年] WT/DS406/AB/R。
52. 欧洲联盟法院，“波兰共和国诉欧洲议会和欧洲联盟理事会”案，[2016年]C-358-14号案（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/litiga- tion/2456/EU_Republic%20of%20Poland%20v.%20European.pdf，2019年7月26日访问）。
53. 巴西联邦地区联邦法院，“Sinditabaco诉ANVISA”案，[2012年]第323-B/2012号裁决，（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/litiga- tion/1098/BR_Sinditabaco%20v.%20ANVISA.pdf，2019年7月25日访问）。
54. 德国行政法院分庭，“薄荷胶囊”案，[2012年]卷宗编号：5A 206/11，（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/ litigation/2267/DE_
Menthol%20Capsule%20Case.pdf，2019年7月25日访问）。
关于纽约州烟草口味 和 薄 荷 醇 的 例 外 情 况，法院注意到，紧急 法规规定了一个例外情况，但 没有任何证据能表明这些口 味已从纽约引发一连串肺部 疾病的药物清单中被删除。
产品特性和披露
55. “美国诉菲利普·莫里斯美国有限公司”案，449 F. Supp. 2d 1 (D.D.C. 2006), aff’d in part & vacated in part 566 F.3d 1095 (D.C. Cir.2009) (per curiam), cert. denied, 561 U.S_130 S. Ct. 3501 (2010)，第819 – 864段。。
56. 澳大利亚（2010年《竞争与消费者法案》（《联邦法案》）），附表2，第18条，（http://classic.austlii.edu.au/au/ legis/cth/consol_act/caca2010265/
当一类产品在市场上销售时，政府将会实施与这 些产品相关的法律法规，包括采取强制措施。导致法律 纠纷的此类行动包括针对企业采取的行动：
关于误导行为的法律，包括未经证实的功效 宣传和虚假的背书声明；以及
对广告和促销的限制
第二组案件不同于上述案件，因为这些案件反映 了关于市场上（无论是否合法）当前现有电子尼古丁传 送系统营销的适用法律法规的实施情况。
误导行为和虚假功效 宣传
有大量判例法涉及卷烟的误导行为和虚假功效宣 传，特别是涉及使用“淡”和“轻度”等误导性描述词。在 很多情况下，这些案件都是在《受敲诈勒索影响及腐败 组织法》之下针对美国主要烟草公司采取的行动55。 世卫组织烟草控制框架公约缔约方也有禁止在烟 草制品上出现误导性标签（第11条第1款(a)项）和禁止 误导性烟草广告、促销和赞助（第13条第4款(a)项）的 国际法律义务。
不过，尽管电子尼古丁传送系统企业在市场上经 常宣称其产品对健康的风险相对较小，或其具有作为 戒烟器具的潜力，但政府就其误导行为提出挑战的似 乎只是少数。
其中一些案件来自澳大利亚，《澳大利亚消费者法》
对企业误导或欺骗行为实行全面禁止，并对误导性陈述 实行具体禁止令56。澳大利亚竞争和消费者委员会先前 曾使用该法律，要求主要烟草企业做出法律上可强制执 行的承诺，不要在卷烟方面使用误导性描述57。 事实上，澳大利亚是禁止出售电子尼古丁传送系 统的，因为在澳大利亚尼古丁属于被禁止的毒药，澳大 利亚竞争和消费者委员会已对一些企业的误导行为采 取了行动，但在这一过程中，它们试图阻止这些企业出 售电子尼古丁传送系统。例如，在“澳大利亚竞争和消
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健康功效宣传、广告、
促销和赞助
当一类产品在市场上 销售时，政府将会实 施 与 这 些 产 品 相 关 的法律法规，包括采取强制措 施。导致法律纠纷。
健康功效宣传、广告、促销和赞助
58. 澳大利亚联邦法院，“澳大利亚竞争和消费者委员会诉The Joystick Company”案，[2017年] FCA 397, (https://www.tobaccocontrollaws.org/
files/live/litigation/2541/AU_Australian%20Competition%20and%20Con.pdf，2019年5月5日访问）。
59. “澳大利亚竞争和消费者委员会诉Social-Lites Pty Ltd.”案，[2017年] FCA 398, (https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/litiga- tion/2542/AU_Australian%20Competition%20and%20Con.pdf，2019年7月15日访问）和“澳大利亚竞争和消费者委员会诉Burden”案，[2017 年] FCA 399，(https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/litigation/2542/AU_Australian%20Competition%20and%20Con.pdf，2019 年7月15日访问）。
60. 广告标准局关于Nicocigs Ltd.的裁决，[2013年]申诉参号：A12-207775，（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/litigation/1396/
GB_ASA%20Adjudication%20on%20Nicocigs%20L.pdf，2019年6月27日访问）。
61. 广告标准局关于Ten Motives Ltd.的裁决，[2014年]申诉参号：A13-250753，（https://www.tobaccocontrollaws.org/files/live/litigation/1714/
GB_ASA%20Adjudication%20on%20Ten%20Motive.pdf，2019年6月27日访问）。
62. FCTC/COP/6/10 Rev.1第n (6)段。
63. 同上。
费者委员会诉The Joystick Company”58案中，澳大 利亚竞争和消费者委员会指控该企业从事误导或欺骗 行为，声称该企业销售的电子烟不含致癌物、有毒物质 或甲醛，并声称该口味已获得澳大利亚竞争和消费者 委员会批准。该企业及其董事接受了指控，并承诺在三 年内不供应电子烟。其他案件也取得了类似的结果 。59 关于误导性广告的权利主张也已提交联合王国 广告标准局，该局负责管理关于企业应如何在联合王 国开展广告实践的准则。例如，广告标准局对Nicocigs Ltd.的一项裁决涉及一个销售电子烟的网站，该网站 声称某一特定产品的“蒸汽”完全无害，尼古丁会轻度 成瘾，但无害60。在没有任何证据支持这些主张的情况 下，广告标准局认定这些主张具有误导性，并指示该公 司确保这些主张不再以其当前形式出现。在针对“Ten Motives Ltd.”案61的裁决中，广告标准局审查了电子 烟传单上所写“更健康的吸烟选择”和“你仍然可以享 受吸烟而不用担心对你健康的影响”的功效宣传是否 具有误导性。广告商没有提供任何来自药品和医疗保 健产品监管局的文件来支持他们的主张，他们被认定 具有误导性。
关于电子尼古丁传送系统的功效宣传具有误导性 或虚假陈述的报告案例相对较少的原因可能是因为缺 少关于误导行为的一般消费者法律，或者是因为执行《
世卫组织框架公约》有关规定的国内法律通常不适用 于电子尼古丁传送系统，或者是因为在营销电子尼古 丁传送系统（包括在线营销）的小规模业务数量方面遇 到普遍的执法挑战。
对广告、促销和赞助的 限制
在世卫组织框架公约缔约方会议第五届会议上，
缔约方会议要求世卫组织审查关于电子尼古丁传送系 统对健康影响的证据，并确定其预防和控制方案。世卫 组织框架公约缔约方会议第六届会议审议了世卫组织 编写的报告62。缔约方会议建议在电子尼古丁传送系 统广告、促销和赞助方面，必须有一个适当的政府机构 负责进行监管63。如果做不到这一点，则鼓励全面禁止 电子尼古丁传送系统广告、促销和赞助，而不是实施电 子尼古丁传送系统营销的自愿准则。
尽管电子尼古丁传送系统企业在市场上经常宣称其产 品对健康的风险相对较小，或其具有作为戒烟器具的 潜力，但政府就其误导行为提出挑战的似乎只是少数。
健康功效宣传、广告、促销和赞助
缔约方会议建议电子尼古丁传送系统和电子非尼古丁传送系统的广告、促销和赞助至少必须64： 明确说明该产品是否含有尼古丁或是否可能
与尼古丁溶液一起使用；
不要让它们对非吸烟者或非尼古丁使用者具 有吸引力或以其为营销目标，无论是明示，还 是暗示，因此，必须指出，电子尼古丁传送系 统不适合目前不消费烟草制品的人使用；
不使它们对未成年人有吸引力或以未成年人 为营销目标，无论是明示，还是暗示，包括通 过选择其出现的媒体、地点或背景，或通过宣 传性或运动能力的图像；
绝不向非吸烟者促销电子尼古丁传送系统，
其使用本身不应被描述为一种可取的活动；
鼓励戒烟，并提供戒烟电话号码（如果有的 话）；
不含任何可合理预期会促进烟草制品使用的 内容，例如：
i.
烟草制品的外观或/和用途；ii.
使用任何品牌名称、设计、颜色、标志、商标、徽标或商业徽章或任何其他可能被受众将 其与烟草制品联系在一起的独特特征；
iii.
使用“电子烟”或任何其他有理由预期会造成与促销香烟和其他燃烧型烟草制品混淆 的描述词；
iv.
以可合理预期将会推广烟草制品的方式展 示电子尼古丁传送系统产品，包括与烟草 制品类似的图像；不含健康或医药功效宣传，除非产品经相关监 管机构许可用于这些目的。电子烟和其他含尼 古丁的产品应仅作为烟草的替代品提供，并且 应包含关于双重使用不会实质性减少吸烟危害 的警语；
不破坏任何烟草控制措施，包括不在禁止吸烟 的地方推广使用电子尼古丁传送系统；
包括除尼古丁以外的产品成分的事实信息，并 且以不歪曲风险证据的方式；
不得将这些产品与赌博、酒精、非法药物或者不 安全或不明智地使用这些产品的活动或地点联 系起来。
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在这方面，《联合王国非广播广告以及直销和促销 营销准则》65 和《联合王国广播广告准则》 66纳入了世 卫组织的几项建议，并制定了关于电子烟营销的若干 规则。联合王国广告标准局还被要求就大量关于电子 烟广告是否符合《联合王国非广播广告以及直销和促 销营销准则》和《联合王国广播广告准则》的申诉作出 裁决。申诉涉及广告是否不负责任、针对儿童、间接促 销烟草制品、针对非吸烟者或对电子烟进行性感化描
述。例如，一个电视广告显示，一名男子递给一名女子 一支电子烟，随后是屏幕上出现“选择”、“口味”和“自 由”的文字，最后这对夫妇消失在烟雾般的云层中67。 在这一裁决中，广告标准局指出，尽管所展示的产品显 然是电子烟，但通过广告与传统烟草产生了强烈的联 系。广告标准局认为，该广告间接促进了烟草制品的使 用，违反了《联合王国广播广告准则》。在KiK电子烟的 另一个电视广告中，一名男子声称他以前抽普通香烟，
64. 同上。
65. 见 https://www.asa.org.uk/uploads/assets/uploaded/11ef66e3-3638-4573-a867097d631c7c15.pdf。
66. 见 https://www.asa.org.uk/uploads/assets/846f25eb-f474-47c1-ab3ff571e3db5910/BCAP-Code-full.pdf。
健康功效宣传、广告、促销和赞助
