La saisie-arrêt entre les n1ains d'un avocat (*)

1Q4e ANNEE - N° 5358

HEBDOMADAIRE JUDICIAIRE Edmond Picard

1881-1899

Charles Van Reepinghen 1944-1966 Léon Hennebicq

1900-1940

Jean Dai 1966-1981

La saisie-arrêt

entre les n1ains d'un avocat

^(*)

1. -

On se souvient que deux juge- ments rendus par les juges des saisies de Liège et de Verviers, respectivement les 6 mai et 16 octobre 1981 (1), avaient décidé que la saisie-arrêt pratiquée entre les mains d'un avocat est valable et que ce dernier est tenu de faire la déclaration prescrite par les articles 1452 et 1539, alinéa 4 du Code judiciaire, sans égard pour le secret professionnel auquel il est tenu.

Ces décisions ont donné lieu - on le rappelle - à un débat entre M. de Leval et M. Rasir (2). Elles ont été com- mentées (3) et ont fait, récemment encore, l'objet de réflexions perti- nentes (4).

2. :::_

Si les jugements visés ci-dessus se sont prononcés sur la validité des saisies litigieuses, c'est qu'à l'époque, la résolution du conseil général de l'Ordre national du 22 avril1971 recommandait aux avocats d'invoquer tout à la fois le

(*) Ce texte développe les considérations émises dans l'ouvrage édité par leJeune barreau en 1982 (Anne-Marie Stranart, « La saisie-arrêt - Questions récentes ») intitulé Les voies conserva- toires et d'exécution- Bzlan et perspectives.

(1) Civ. Liège (j. sais.), 6 mai 1981, ]ur.

Liège, 1981-1982, p. 381; Civ. Verviers (j.sais.), 16 oct. 1981,}ur. Liège, 1981-1982, p. 386.

(2) de Leval, « Saisie-arrêt des arriérés de pension alimentaire versés au c.c.p. d'un avo- cat » et Rasir, « La saisie-arrêt entre les mains d'un avocat - La légalité de la circulaire de l'Ordre national des avocats de Belgique », sous Civ. Verviers, précité, ]ur. Liège, 1981-1982, spéc. pp. 388et 392.

(3) Anne-Marie Stranart, «La saisie-arrêt - Questions récentes », in Les voies conservatoires et_ d'exécution - Bzlan et perspectives », éd.

Jeune barreau, mars 1982, spéc. pp. 135 à 139;

P. Lambert,« La saisie-arrêt entre les mains d'un avocat » note sous Civ. Liège, précité, }. T., 1982, pp. 580 et s.

(4) P. Lambert, «Le secret professionnel », éd. Nemesis, 1985, pp. 209 à 216.

secret professionnel et la « nullité

»

d'une saisie-arrêt pratiquée entre leurs mains (5).

3. - Depuis, la résolution, mainte- nue, a été amendée quant

à

un point important : l'avocat n'est plus tenu, désormais, de soutenir la nullité de la saisie. C'est du secret professionnel seul que sa déclaration de tiers saisi excipera, s'il échet (6).

Cette modification est heureuse.

En effet, la saisie-arrêt entre les mains d'un avocat est incontestablement vala- ble.

En particulier, la circonstance que l'avocat est« màndataire ad /item» du client saisi et,

à

ce titre, représente celui-ci, ne saurait entacher la saisie de nullité.

Il est admis en effet que la saisie-arrêt peut valablement être faite par les créanciers du mandant entre les mains du mandataire dont la personne, à cet égard, se distingue de celle du mandant : lorsque le mandataire détient, en cette qualité, des fonds qu'il- doit restituer ou transmettre au mandant, il est débiteur de ce dernier, en exécution de son obligation de rendre compte. Les fonds qu'il détient de la sorte peuvent valablement être saisis-arrêtés entre ses mains (7).

(5) Anne-Marie Stranart, op. cit., éd. Jeune barreau, spéc. p. 138.

(6) Lambert, op. cit., 1985, pp. 215 et 216;

voy. Information professionnelle - Saisie-arrêt entre les mains des avocats, lettre du bâtonnier, février 1984, p. 186 et le commentaire du bâtonnier Antoine Braun, p. 179.

(7) Leurquin, Code de la saisie-arrêt, n° 92, p. 135; de Leval, La saisie-arrêt, n° 71, p. 115;

D. Chabot-Léonard, Saisies conservatoires et saisies exécutoires, p. 263; Cass. fr. 20 juill.

1965, Dai/., 1965,Jur., p. 642, note AB).

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Quant aux exigences du secret profes- sionnel, elles ne sauraient davantage invalider la saisie.

Certes, certains auteurs ont estimé que le secret professionnel « s' oppo- sait

»

à ce qu'une saisie soit « faite

»

entre les mains d'un avocat. Celui-ci devrait, selon eux, ne tenir aucun compte d'une telle procédure, qui serait incompatible avec le respect du secret, en raison de la méconnaissance de ce dernier à laquelle conduirait la déclara- tion imposée au tiers saisi (8).

Sans doute cette doctrine avait-elle inspiré le règlement du 22 avril 1971 lorsque celui-ci disposait que l'avocat se prévaudra à juste titre des exigences du secret professionnel en contestant la validité de toute saisie-arrêt (principe n° 1), que l'autorisation du bâtonnier ne préjugeait en rien de la validité de la saisie (recommandation 3°) et que l' avo- cat avait le devoir d'invoquer la nullité de la mesure (recommandation 4° ).

Une telle manière de voir paraissait excessive, d'autant que les résolutions du conseil général ne s'imposent pas aux tiers (9). Cet excès est vraisembla- blement pour partie à l'origine des réactions un peu vives des juges des saisies de Liège et de Verviers.

4. - Malgré l'existence des com- mentaires déjà consacrés aux jugements précités et signalés ci-dessus, il ne paraît pas inutile de développer une fois encore, et en particulier dans ces colon- nes, les raisons pour lesquelles \ni l'enseignement de ces décisions, ni la doctrine qui les a approuvées (10), n'emportent la conviction.

(8) En ce sens, Reumont, « Le secret profes- sionnel de l'avocat»,}. T., 1948, p. 585, spéc.

p. 589; Nyssens, Introduction à la vie du bar- reau, n° 43; Lambert, Règtes et usages de la profession d'avocaj du barreau de Bruxelles, pp. 296 et s.; voy. cependant Lambert, op. cit., 1985, p. 216 et les commentaires du bâtonnier A. Braun, op. cit., p. 179.

(9) Anne-Marie Stranart, op. cit., éd. Jeune barreau 1982, p. 138; Lambert, op. cit., 1985, p. 216; commentaire A. Braun, op. cit., p. 179.

(10) de Leval, op. cit. ,]ur. Liège, 1981-1982, spéc. p. 388.

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La pratique démontre en effet, que les avocats sont fréquemment placés dans la situation inconfortable de tiers . satsL

En pareil cas, l'avocat est tenu de faire une déclaration dans les formes et délais des articles 1452 et 1453 du Code judiciaire et ne peut,

à

l'évidence, se dessaisir des sommes ou effets saisis, s'il en détient (11).

Mais les impératifs du secret profes- sionnel lui enjoignent de n'en révéler ni l'existence, ni la consistance (12). Sa déclaration se bornera donc

à

indiquer au saisissant que le secret professionnel auquel il est soumis fait légalement obstacle à ce qu'il déclare s'il est ou ·non débiteur du saisi.

Aucun des moyens avancés pour tenter de démontrer que l'avocat devrait déclarer les fonds éventuellement déte- nus par lui, sans égard pour le secret professionnel, ne paraissent pouvoir être retenus.

5. -C'est à tort qu'il est tout d'abord allégué que la déclaration par l'avocat des sommes détenues dans l'exercice de sa profession, ne constitue- rait pas un fait protégé par le secret professionnel parce qu'il ne s'agirait pas d'un élément utile à la défense en jus- tice du client, ou de faits confidentiels et intimes.

Dans l'exercice de sa profession, l'avocat est amené à détenir des fonds en diverses circonstances.

Des sommes peuvent lui avoir été remises par un tiers à charge de les transmettre à son client, soit moyennant la négociation de certaines conditiôns, soit en exécution d'une décision de justice.

Ces sommes peuvent faire l'objet d'une saisie-arrêt entre les mains de l'avocat par un créancier du client. Elles pourraient également être saisies-arrê- tées par un créancier du tiers, dans la première hypothèse et dans la mesure où, en raison de l'échec des négociations envisagées, elles devraient être restituées par l'avocat à ce tiers. Ce dernier serait alors créancier de l'avocat de ce chef.

(11) Voy. la résolution du 22 avril1971, point B, 4, al. 2. Le secret professionnel ne saurait en effet influencer que le contenu de la déClaration mise à charge du tiers saisi par les articles 1452 et 1539 du Code judiciaire (en ce sens : Leur- quin, op. àt., n°488, p.451; R.P.D:B., v⁰ « Saisie-arrêt », no 956; Mahieu et Baudrez, De Belgische advocatuur, n° 2613, p. 577).

(12) Voy. la résolution du 22 avril1971, point B, 4°, al. 4.

L'avocat peut également avoir été mis en possession de fonds par son client, avec instruction de les faire parvenir à un tiers, soit, cette fois encore, dans le cadre de négociations, soit en exécution d'un jugement.

Une saisie-arrêt entre lès mains de l'avocat et émanant d'un créancier du client ne pourrait frapper, en ce cas, que la créance de restitution que le client posséderait contre l'avocat dans la pre- mière hypothèse et en cas d'échec des négociations susvisées. Un créancier du tiers ne pourrait en revanche saisir -arrê- ter ces fonds entre les mains de l'avocat qui, dans aucune des deux hypothèses, n'est le débiteur du tiers. C'est le client alors qui, dans ce dernier cas,- devrait être tiers saisi ( 13).

Il me paraît que dans chacun des cas évoqués ci-dessus, la détention de fonds par 1' avocat . est couverte par le secret professionnel ( 14).

Celui-ci protège en effet tous les faits confiés expressément ou tacitement au titulaire (15 ).

(13) Telle est l'hypothèse visée par le principe A.3° de la· résolution du 22 avril 1971. Il en découle que c'est la qualité de mandataire représentant du client, qui, seule, régit l'atti- tude que doit adopter l'avocat en cette hypot- hèse. Ljavocat doit tenir compte de la saisie, pour autant qu'il en soit avisé, et ne peut se déssais~ des sommes qu'elle frappe, puisque le client qu'il représente ne le pourrait davantage.

L'avocat n'a toutefois aucune déclaration de tiers saisi à faire, et la question du secret professionnel ne se pose pas à lui par conséquent. Le client déclarera la créance qu'il doit au saisi, en indiquant notamment, puisque la déclaration doit contenir « tous les éléments utiles à la détermination des droits des parties » que les fonds destinés à apurer cette créance se trouvent, le cas échéant, entre les mains ~son avocat.

( 14) En ce sens : Rasir, « La saisie-arrêt entre les mains d'un avocat^{1 -} La légalité de la circulaire de l'Ordre national des avocats de Belgique», ]ur. Liège, 1981-1982, p. 392;

A.-M. Stranart, « La saisie-arrêt - Questions récentes», in Les voies conservatoires et d'exécu- tion. Bzfan et perspectives, Jeune barreau, 1982, p. 136; Lambert,« La saisie-arrêt entre les mains d'un avocat» note sous Civ. Liège (j. sais.), précité,}. T., 1982, p. 583; et« Le secret profes- sionnel, 1985, p. 215; Voyez en ce sens égale- ment : Lambert,« Règles etusages de la profes- sion d'avocat du barreau de Bruxelles», p. 298;

Mahieu et Baudrez De Belgische advocatuur, n° 2613; R.P.D.B., v⁰ • Saisie-arrêt», no 956;

Leurquin, op. cit., n° 488; Reumont,« Le secret professionnel de l'avocat»,}. T., 1948, p. 585 et spéc. p. 589; Van Goethem, « Het beroepsge- heim van de advocaat », jura Falconis, 1981-1982, p. 205 et spéc. p. 214 et les référen- ces; R.P.D.B., complément VI, V⁰ «Avocat», n° 514 etlesréférences, et n° 514bù.

(15) Cass., 30 oct. 1978,}. T., 1979, p. 369, spéc. p. 370; Cass., 12 mars 1980, R. W., , 1980-1981, col. 852.

Selon de nombreux auteurs, le secret s'étend d'ailleurs

à

tout fait appris, voire surpris, à l'occasion de l'exercice de la profession (16).

La détention par l'avocat de fonds, remis par un tiers ou par le client, en vue de négociations auxquelles l'avocat participe, ou pour exécuter une décision de justice

à l'obtention de laquelle

il a concouru, constitue

à l'évidence un fait

de la nature de ceux que l'on

«

confie

» à

l'avocat et qui, dès lors, est protégé par le secret (17).

La surveillance de l'exécution des décisions de justice en particulier, fait partie de la mission de l'avocat (18) à 1' instar d'ailleurs de la négociation de la cause qui

~·inscrit

dans son rôle de conciliation (19).

Le maniement des fonds qui découle

~

de l'exécution de ces devoirs par l'avocat en constitue le prolongement natu- rel (20).

6. - Vainement a-t-on fait valoir que la prononciation de la condanlna- tion serait publique et qu'en consé- quence la déclaration par l'avocat des sommes détenues en exécution de celle- ci, ne pourrait méconnaître le secret.

(16) Voy. Vermeylen, «Règles et usages de la profession d'avocat », nos 1722 à 1726, R.P.D.B., v⁰ « Secret professionnel», nos 10 et 56; Van Reepinghen, «Remarques sur le secret professionnel de l'avocat »,j.T., 1959, p. 37 et les références; Reumont, « Le secret profession- nel des avocats»,}. T., 1948, p. 585; Nyssens, Introduction à la vie du barreau, n° 43; Grose- mans, Rapport sur le secret professionnel et le droit privé belge, travaux de l'Association Capi- tant, 1974, p. 42; Maréchal, « Le secret profes- sionnel médical», Rev. dr. pén., 1955-1956;

Cass. fr., 17 mai 1973, Dai!. 1973, pér., p. 582;

Van Goethem, op. cit., jura Falconis, 1981-1982, spéc. p. 208.

(17) A.-M. Stranart; op. cù., Jeune barreau, 1982, p. 136; Lambert, op. cit., 1985, spéc.

p. 215; Van Goethem, op. cit., jura Falconis, 1981-1982, spéc. p. 214.

(18) R.P.D.B., complément VI, v⁰ «Avocat»

nos 514bù et 580 : pour les auteurs de ce v.erbo, l'exécution de la décision fait partie de la direction du procès; Reumont, «La représenta- tion par avocat »,}. T., 1947, p. 305 en ce qui concerne les avoués, dont la mission à cet égard a été reprise par l'avocat; Vermeylen, op. cit., n° 2882).

(19) Lambert, op. cit., 1985, spéc. p. 215.

(20) Rasir, note précitée, }ur. Liège, 1981-1982, p. 392; sur le maniement des fonds dans l'exercice de la profession et faisant tradi- tionnellement partie de la mission de l'avocat, voy. Lambert, op. cit., p. 281 et notamment les résolutions du conseil de l'Ordre du barreau de Bruxelles du 5 décembre 1978, in Lettre du bâtonnier, 1979, p. 99, citée par Lambert, et du 24 avril1984, Lettre du bâtonnier, 1984, p. 257;

Reumont,« Le secret professionnel des avocats», }. T., 1948, p. 589.

Cette affirmation a été qualifiée de

« négligeable » ( 21).

D'une part, en effet, le maniement des sommes par l'avocat procède, dans bien des cas, d'une cause étrangère au prononcé d'une décision judiciaire (22), lequel se distingue d'ailleurs de son exécution, qui n'est pas publique en tout cas (23 ).

D'autre part, selon certains, la circonstance que le fait couvert par le secret aurait déjà reçu une certaine publicité est indifférente à l'obligation du titulaire de se taire (24).

7. -C'est erronément .encore que l'on a soutenu que les articles 1452 et 15 39 du Code judiciaire constitueraient des dispositions légales obligeant l' avo- cat à révéler le secret au sens de 1' article 458 du Code pénal et le contraignant dès lors à déclarer les fonds détenus par lui en cas de saisie entre ses mains.

Quand le secret existe, la dérogation que certaines circonstances intéressant l'ordre public y apportent est et doit être prescrite de manière expresse (25 ).

Une telle prescription ne découle nullement des mesures organisatrices d'intérêts privés qui gisent dans les articles précités et qui ne sauraient prévaloir à l'encontre du secret inhérent à la profession d'avocat, lequel relève de l'ordre public (26).

(21) Lamben, op. cit., 1985, p. 211.

(22) Lamben, op. cit.,]. T., 1982, p. 583.

(23) Anne-Marie Stranan, op. cit., Jeune barreau, 1982, p. 137.

(24) Cass. fr., 19 déc. 1885, Gaz. Pal., 1885, I, 347; Sir., 1886, I, 86 avec le rappon du conseiller Tanon; voy. Cass. fr., 12 avril 1951, Dall., 1951, jur. p. 363; De Jongh «Le secret professionnel des médecins», Rev. dr. belge, 1889, pp. 527-542, n° 5; R.P.D.B., ^{V0 «} Secret professionnel », n° 20; Rasir note précitée, Liège, 1981, p. 394; Reumont, op. cit.,}. T., 1984, p. 589; Contra : Legros, « Considérations sur le secret médical », Re v. dr. pén. , 19"5 7, p. 568; p. 859, spéc. p. 882.

(25) Exemples : anicles 361 du Code pénal;

anicle 29 du Code d'instruction criminelle;

déclaration des maladies transmissibles, A.R. 1er mars 1971; voy. Van Neste, «Kan het beroeps- geheim absoluut genoemd worden ? », R. W., 1977-1978, col. 1281, spéc. col. 1291 et 1301;

Cohen, « Les problèmes soulevés par la saisie- arrêt pratiquée entre les mains· de l'avocat »,

Gaz. Pal., 1983, I, doct. p. 32.

(26) Cass., 27 mars 1905, Pas., 1905, I, 176;

Vermeylen, op. cit., n°⁵ 1697 et 1704; R.P.D.B.,

~ « Avocat », n° 252 et complément VI, v⁰ «Avocat», n° 472; Nyssens, op. cit., n° 62;

Huberlant note sous Cons. Etat, 8 juin 1961, }. T., 1962, p. 171; Van Reepinghen, op. cit., ].T., 1959, p. 37; Cass., 13 juin 1958; j.T., p. 597; Reumont, op. cit.,}. T., 1948, pp. 586 et 588; Lambert, op. cit., p. 295; Mahieu et Baudrez, op. cit., n° 2086, p. 487; Rasir, op.

cit., ]ur. Liège, 1981-1982, p. 394; A.-M. Stra-

La circonstance que les articles 1452 et 1539 du Code judiciaire disposeraient de manière générale, sans réserver le secret, à 1' inverse de ce que le législateur a prévu par les articles 929 et 882 du Code judiciaire en matière de témoi- gnage et de production de documents en justice, n'est pas déterminante. On ne saurait induire du silence de ces textes une dérogation à une règle d'intérêt général aussi absolue que celle du secret professionnel de l'avocat (27).

En réalité, si le législateur du Code judiciaire n'a pas légiféré de manière expresse sur ce point, à propos de la déclaration de tiers saisi par l'avocat, c'est que pour lui, on le sait, la chose allait de soi (28), comme elle allait de soi d'ailleurs dans 1' ancienne procé- dure : « le silence des articles 57 3 et suivants du Code de procédure civile n'empêchait pas la 'doctrine et la juris- prudence belges de considérer de manière

g~nérale

que 1' avocat tiers saisi pouvait opposer le secret professionnel à la nécessité légale de la déclara- tion » (29).

8. - On ne saurait davantage rete- nir, pour enjoindre à l'avocat de mécon- naître le secret, des arguments tels que la comparaison avec le banquier, ou l'allégation - imprécise à vrai dire - que 1' information à donner par le tiers saisi serait d'ordre « purement écono- mtque ».

Le banquier, précisément, n'est pas astreint au secret professionnel (30). Il est en outre dépositaire de fonds par essence, ce qui n'est pas le cas de l'avocat.

Quant à l'information à donner par le tiers saisi, elle excède largement la fourniture de simples renseignements d'« ordre économique» (31). Dut-elle même

y

être restreinte, encore cette circonstance ne saurait-elle justifier qu'il soit dérogé au principe du secret. Ce

nan, op. cit., Recyclage Jeune barreau, 1982, p. 137.

(27) Anne-Marie Stranan, op. ₁ cit., Jeune barreau, 1982, p. 138.

(28) Lambert, note précitée, ]. T., 1982, p. 583.

(29) Rasir, op. cit., }ur. Lzêge, 1981-1982, p. 393 et les références; Leurquin, op. cit., n° 488, p. 451; Vermeylen, op. cit., n° 1699;

Reumont, op. cit. ,]. T., 1948, p. 588; Nyssens, op. cit., n° 62.

(30) Voy. Cass., 25 oct. 1978, ]. T., 1979, p. 371 et les observations A. Bruyneel, «Le secret bancaire en Belgique après l'arrêt du 2 5 octobre 1978 ».

(31) Voy. Lambert, op. cit., j.T., 1982, p. 583.

695 dernier est indivisible (32) et couvre toute l'activité professionnelle de l' avo- cat, fut-elle même, comme elle l'est d'ailleurs souvent, d'« ordre économi- que

»

(33 ).

On ne saurait enfin, au nom du vague souhait d'une prétendue-:- et très hypothétique - «transparence dans la vie économique et financière » porter atteinte à cette garantie essentielle de la liberté individuelle et du bon fonctionnement de la·

justice (34) que constitue le respect par l'avocat du secret professionnel auquel il est tenu (35).

9. - En réalité c'est le critère de l'exercice normal de la profession qui détermine la frontière du secret.

Celui-ci s'applique dès lors que la détention des fonds saisis arrêtés entre les mains de l'avocat procède de l'ac- complissement du ministère qu'il exerce à ce titre et en cette qualité : une telle distinction tend à ce que le secret ne soit pas étendu au-delà des limites nécessai- res à la protection de 1' intérêt général qui le justifie.

Tel est le critère qui, de manière constante, a été retenu par la Cour de cassation (36) et mis en lumière par la doctrine (37).

Aussi le règlement du 22 avril 1971 y a-t-il judicieusement recours (38).

(32) Van Reepinghen, op. cit., }. T., 1959, p. 37; Bruxelles, 18 juin 1974, Pas., 1975, II, 42.

(33) Voy. les observations de Rasir, op. cit., ]ur. Ltêge, 1981-1982, p. 394."

(34) Lamben, op. cit., p. 291.

(35) Anne-Marie Stranart, op. cit., Jeune barreau, 1982, p. 139 et les références; Lambert, op. cit.,}. T., 1982, p. 584.

(36) Cass., 27 mars 1905, Pas., 905, I, 176;

Cass. 13 juin 1963, Pas., 1963, I, 1079.

(37) Leurquin, n° 488, p. 451, R.P.D.B., v⁰ « Saisie-arrêt », no 956; Duchaine et Picard, Manuel pratique de la profession d'avocat en Belgique, p. 235; Reumont, op. cit., n° 61, p. 48; Vermeylen, op. cit., n° 1722; Van Gee- them, op. cit. ,jura F_alconis, 1981-1982, p. 208 et les r§férences de la note 21; Rasir, op. cit. ,]ur.

Lz'ège, 1981-1982, p. 394; Lambert, op. cit., ]. T., 1982, p. 583; A.-M. Stranart, op. cit., Jeune barreau, 1982, p. 138; Lambert, 1985, pp. 214 et 215; R.P.D.B., complément VI, v⁰ « Avocat », n° 514.

(38) Voy. la distinction entre le principe 1° et le principe 2°. Lorsque l'avocat accepte en dehors de l'exercice de sa profession de détenir les sommes ou effets d'autrui en qualité de manda- taire ou dépositaire, il est non seulement tenu de respecter la saisie-arrêt pratiquée entre ses mains, mais encore de se conformer aux dispositions légales applicables en la matière, sans pouvoir exciper du secret professionnel.

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Certes, la distinction entre ce qui relève de 1' exercice normal de la profes- sion et ce qui y est étranger, peut ·être parfois délicate à opérer (39).

Personnellement, je pense que, le plus souvent, il ne sera pas exagérément difficile de décider que telle détention de fonds par l'avocat procède de la mission qu'il exerce à ce titre et en cette qualité dans telle cause particulière, tandis que tel autre maniement de sommes échappe à ce ministère.

10.

-Je concluerai le bref rappel qui précède en rn' inspirant largement des suggestions formulées par M. Etienne Gutt, dans l'exposé de synthèse qu'il a prononcé à l'issue des journées de recyclage du Jeune barreau consacrées, en mars 1982, aux mesures conservatoi- res et aux voies d'exécution.

Tenu de conserver par-devers lui les fonds qu'il détient, le cas échéant, et de faire la déclaration prescrite, l'avocat décide, en principe seul et en son âme et conscience, si la possession des fonds saisis est ou non couverte par le secret professionnel (40). C'est en fonction du résultat de cette appréciation qu'il éta- blira sa déclaration.

Toutefois, l'avocat agira sagement et avec prudence en se référant sur-le- champ

à

son bâtonnier pour obtenir l'avis de celui-ci sur la question de savoir si le secret couvre ou non, en l'espèce, la détention visée. L'avocat confu.mera immédiatement par une lettre à son bâtonnier l'avis que celui-ci aura exprimé. En cas de doute, il y a lieu de se prononcer en faveur du secret (41).

Sauf réaction immédiate du bâton- nier révélant un malentendu, l'avocat pourra alors :

- soit faire une déclaration de tiers saisi révélant la créance du saisi contre lui s'il résulte de l'entretien avec le bâtonnier que le secret ne s'appli- que pas;

- soit, dans le cas contraire, faire une déclaration dans laquelle il expose que le secret professionnel auquel il est tenu par les règles de sa profes- sion lui interdit de dévoiler quoi que ce soit au sujet des sommes qu'il

(39) Rasir, op. cit., }ur. Liège, 1981-1982, p. 392.

(40) En ce sens : Leurquin, n° 488, p. 451;

voy. en outre Vermeylen, op. cit., n° 1701;

Nyssens, op. cit., n° 62; Duchaine et Picard, pp. 235 et s., qui souligq.ent que ni le bâton- nier, ni le conseil de l'Ordre ne pourraient dicter à l'avocat la décision à prendre en la matière.

(41) Reumont« La frontière du secret»,]. T., 1965, p. 277; Van Goethem, op cit., jura Falconis, 1981-1982, spéc. p. 208.

pourrait devoir ou ne pas devoir au débiteur saisi.

Deux questions pratiques soulèvent à ce stade de véritables difficultés.

La première est de savoir comment le saisissant peut obtenir paiement de la créance saisie, s'il ne peut faire la preuve de son existence et de son montant par la déclaration, par hypothèse muette sur ce point, de l'avocat tiers saisi.

Dans la majorité des cas, le saisissant ne pourra pas fournir cette preuve, d'autant que même l'autorisation du client ne peut délier l'avocat du secret professionnel en raison du caractère d'ordre public de cette institution.

La saisie devra dès lors être· levée pour ce motif (42).

Il y va certes du sacrifice des intérêts du saisissant.

Dans la pesée des intérêts en conflit, ce sacrifice se justifie : l'intérêt privé le cède ici

à l'intérêt général, seul fonde-

ment du secret professionnel.

La seconde question délicate, bien mise en lumière par M. Etienne Gutt dans 1' exposé précité, est de savoir comment le juge des saisies, ayant à trancher une contestation à ce propos,

(42) Anne-Marie Stranart, op. cit., Jeune barreau, 1982, p. 138.

pourrait appliquer les critères ci-dessus sans prendre connaissance d'un ensem- ble de faits qui eux sont certainement couverts par le secret professionnel de l'avocat.

Comme l'a signalé l'éminent orateur, . cette question reste ouverte et le règle-

ment du 22 avril 1971 ne permet pas d'y répondre.

En matière pénale, lorsqu'un juge d'instruction pose à un avocat une question concernant un client de celui- ci, il est d'usage pour l'avocat d'en réfé- rer

à son bâtonnier, pour le bâtonnier

d'indiquer à l'avocat la réponse

à don-

ner au juge d'instruction et, pour le juge d'instruction, d'acter cette réponse en l'acceptant comme adéquate.

Pareille «procédure

»

n'est pas

pré~

vue par la loi, mais quand elle ·est

· normalement utilisée, elle est générale- ment satisfaisante ( 43 ).

M. Etienne · Gutt a suggéré, avec raison, que l'on s'en inspire en matière de déclaration de tiers saisi.

Une telle solution serait assurément harmonieuse.

Anne-Marie STRANART.

(43) Voy. Lambert Règles et usages de la profession d'avocat du barreau de Bruxelles, nos 299 à 309; R.P.D.B., complément VI, v⁰ « Avocat», nos 486 à 490.

Maison Ferdinand LARCIER, s.a.

RUE DES MINIME;S 39- 1000 BRUXELLES

VIENT DE PARAITRE

PRECIS DE LA FACULTE DE DROIT DE L'UNIVERSITE CATHOLIQUE DE LOUVAIN

DROIT FISCAL

Les impôts sur les revenus

PAR

Pierre COPPENS et André BAILLEUX

Professeur ordinaire à la Faculté de droit de l'Université catholique de Louvain Avocat au Barreau de Bruxelles

Un volume in-8°, 708 pages, 1985

Professeur à la Faculté universitaire catholique de Mons Avocat au Barreau de Bruxelles

4.850 FB (franco, t.v.a. incluse)

Pour souscrire et recevoir le volume franco, il suffit de virer 4.850 Fau c.c.p. n° 000-0042375-83 de la Maison F. Larcier en indiquant au talon:" Droit fiscal», de P. Coppens et A. Bailleux.

JURISPRUDENCE

Cass. (Ire ch.), 21 mars 1985

Prés. : M. Mahillon, prés. de sect.

Rapp. : M. Kreit, ·cons.

Min. publ. : M. Velu, av. gén.

(Procureur général près la cour d'appel de Mons c. Vuylsteke et Etat belge, ministère des Finances.)

REFERES. - Pouvoirs du juge des référés. -Défense à l'autorité administra- tive afin de prévenir ou de faire cesser une atteinte, apparemment fautive, à des droits subjectifs dont la sauvegarde relève des cours et tribunaux.- Ne constitue pas une immixtion dans les attributions du pouvoir exécutif. - Acte apparemment illicite dépendant d'une action pénale.- Ne cons- titue pas un obstacle à 1 'intervention du juge des référés.

Le juge des référés ne s'immisce pas dans les attributions du pouvoir exécutif lorsque, statuant au provisoire dans un cas dont il reconnaît l'urgence, il se déclare compétent pour, dans les limites de sa mission, pres- crire à l'autorité administrative les mesures et notamment les défenses nécessaires aux fins de prévenir ou de faire cesser une atteinte paraissant portée fautivement par cette autorité à des droits· subjectifs dont la sauvegarde relève des cours et tribunaux.

Sous réserve du cas où l'intervention du juge des référés serait incompatible avec les lois et les principes régissant la competence des juridictions pénales, la circonstance que l'acte apparemment illicite de l'autorité dépend d'une action pénale ne saurait cons- tituer un obstacle à cette intervention, cet acte fût-il accompli en exécution d'une déci- sion d'un magistrat du ministère public.

CONCLUSIONS DU MINISTERE PUBLIC (extraits)

M. 1 'avocat général J. V elu a dit en subs- tance :

7. - La contestation soulevait ainsi un problème d'interprétation et d'application de deux règles relatives au séquestre des animaux, énoncées dans les articles 42 et 43 de l'arrêté royal du 28 décembre 1950 portant règlement général sur les frais de justice en matière répressive.

Aux termes de l'article 42, seconde phrase,

« le séquestre (notamment des animaux) ne peut être maintenu plus de huit jours sans l'autorisation du procureur général près la cour d'appel ou de l'auditeur général» (1).

Aux termes de l'article 43, « si les animaux ( ... ) ne peuvent être restitués, ils sont vendus

(l) Voy. R.P.D.B., v⁰ « Tarif en matière répres- sive », n° 115.

sur ordre du magistrat qui en a requis la saisie;

l'ordonnance fixe, en tenant compte des pres- criptions légales, les formalités de la vente pour le prix en être consigné comme il convient » (2).

Ce sont l'interprétation et l'application de cette seconde règle qui étaient principalement au cœur du débat. De ces deux règles, il résulte, d'une part, qu'un séquestre d'animaux ne peut être maintenu par le magistrat ayant requis la saisie au-delà de huit jours, en l'absence d'autorisation du procureur général près la cour d'appel ou de l'auditeur général et, d'autre part, que les animaux faisant l'objet du séquestre ne peuvent être vendus sur ordre de ce magistrat qu'à la condition qu'ils ne puis- sent être restitués.

III. - Le premier moyen.

IV. - Le second moyen.

A. - Considérations générales.

10. - Le second moyen se subdivise en deux branches.

En sa première branche, il fait valoir qu'au-_

cune autorité relevant du pouvoir judiciaire, spécialement, comme en l'espèce, le juge des référés, n'a le pouvoir de s'immiscer dans les attributions du pouvoir exécutif et notamment de donner des injonctions à des fonctionnaires agissant dans l'exercice régulier de leurs fonc- tions administratives. Il en déduit qu'en tant que 1 'arrêt déclare la juridiction des référés compétente pour interdire, le cas échéant, au

« receveur de l'enregistrement et des domai- nes », de procédèr à la vente des animaux saisis, il reconnaît que cette juridiction . est compétente pour donner à une autorité admi- nistrative des injonctions contraires au principe constitutionnel de la séparation des pouvoirs, de sorte qu'il viole ce principe ainsi que les articles 25, 29, 30, 92 de la Constitution et 584, spécialement alinéa 1er, du Code judiciaire.

C'est le problème de la compétence de la juridiction des référés à ordonner à l'autorité administrative un sursis à exécution.

En sa seconde branche, le moyen soutient que l'arrêt attaqué implique que le juge des référés se reconnaît compétent pour ordonner le cas échéant la suspension d'un ordre d'exé- cution donné par le procureur du Roi agissant en tant que branche du pouvoir exécutif, et qu'ainsi il viole non seulement le principe constitutionnel et les dispositions légales citées dans la première branche, mais en outre les articles 138 et 139 du Code judiciaire, 165, 197 et 376 du Code d'instruction criminelle (3).

(2) Voy. R.P.D.B., v⁰ «Tarif en matière répres- sive », n° 116.

(3) Ces dispositions énoncent les règles ci-après : - art. 138, al. 1er, du C. jud. : « Sous réserve des

dispositions de l'article 141, le ministère public exerce l'action publique selon les modalités détermi- nées par la loi »;

697

C'est un aspect du problème de la compé- tence de la juridiction des référés en matière

pénale. -

11. - Je voudrais, avant d'examiner cha- cune des deux branches du ·moyen, rappeler brièvement les règles générales relatives à la compétence du président du tribunal de pre- mière instance statuant par voie de référé.

Aux termes de l'article 584, alinéa 1er, du Code judiciaire, « le président du tribunal de première instance statue au provisoire dans les cas dont il reconnaît l'urgence en toutes matiè- res, sauf celles que la loi soustrait au pouvoir judiciaire ».

Cette compétence se trouve ainsi subordon- née à la réunion de trois conditions ( 4) : - la décision que le président du tribunal de

première instance est appelé à prendre doit intervenir dans un cas urgent;

- elle doit revêtir un caractère provisoire;

- elle doit statuer dans une matière relevant du pouvoir judiciaire.

12. - Première condition : l'urgence.

« L'urgence,- écrivait dans son rapport le commissaire royal, est plus pressante que la célérité qu'exige une affaire. A la lettre, "il n'y - a urgence que quand le moindre retard peut causer un préjudice irréparable" ( ... ). Mais cette doctrine rigoureuse a été certainement assouplie. L'appréciation de l'urgence est une question de fait. On recourra au référé lorsque la procédure ordinaire serait impuissante à résoudre le différend en temps voulu. Le concept laisse au juge des référés un large pouvoir d'appréciation et son imprécision même, dans une juste mesure, la plus grande liberté » (5).

Il est généralement admis dans la jurispru- dence actuelle des juges de référé qu'il y a urgence dès que la crainte d'un préjudice d'une certaine gravité, voire d'inconvénients sérieux, rend une décision immédiate souhaitable ( 6).

S'agissant de l'urgence qui autorise le juge des référés à ordonner, dans certaines con di-

- art. 139, al. 1er, du C. jud. : « Le ministère public poursuit d'office l'exécution des décisions judiciaires dans toutes les dispositions qui intéressent l'ordre public; et, en ce qui concerne les particuliers, il peut, sur la'demande qui lui en est faite, soit enjoindre aux huissiers de justice de prêter leur ministère, soit requérir main-forte lorsqu'elle est nécessaire »;

- art. 165, duC. d'instr. crim. : « Le ministère public et la partie civile poursuivront l'exécution du juge- ment, chacun en ce qui le concerne »;

- art. 197, du C. d'instr. crim. : « Le jugement sera exécuté à la requête du procureur du Roi et de la partie civile, chacun en ce qui le concerne.

Néanmoins, les poursuites pour le recouvrement des amendes et confiscations seront faites au nom du procureur du Roi par le directeur de l'enregistrement et des domaines »;

- art. 376, duC. instr. crim. : « La condamnation sera exécutée d'après les ordres du procureur général; il aura le droit de requérir directement pour cet effet l'assistance de la force publique ».

(4) Comme le moyen ne soulève pas la question, controversée dans la doctrine, de savoir si toutes ces conditions se situent bien au niveau de la compétence du juge des référés, on ne s'y arrêtera pas ici.

(5) Rapport du commissaire royal, suppl. à la Pasin., 1967, p. 395.

(6) Fettweis, A., Kohl, A. et de Leval, G., Eléments de la compétence civile, Liège, 1983, no 270, p. 142.

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Il

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tions, le sursis à l'exécution d'une décision de l'autorité administrative (7), on dira qu'il y a urgence lorsque l'exécution immédiate de cette décision risque d'entraîner pour le justiciable

(7) Sur le sursis à l'exécution d'une décision d'une autorité administrative, voy. principalement :

a) En droit belge: Baert, K., « Opschorting van administratieve beslissingen », T.B. W., 1983, pp. 112 et s.; Jadot, B., « Le sursis à exécution faee aux prérogatives de l'administration», A.P.T., 1982, pp. 244 et s~; Huherlant, C., « Le problème du sursis à exécution des décisions administratives en Belgique », R.].D.A., 1975, pp. 81 et s.; Lambrechts, W., «De verbetering van het administratief contentieux >>, R. W., 1977-1978, col. 2337 et s.; Lewalle, P.,« Une adjonction nécessaire aux compétences du Conseil d'Etat : le pouvoir d'ordonner le sursis à exécution "• Ann. dr.

Liège, 1975, pp. 288 et s.;

b) En droit français: Amiel, H., ^« Le sursis à exécution des décisions administratives : évolu- tion récente et perspectives », Rev. dr. prospectif, 1978, pp. 21 et s.; Auby, J.-M. et Drago, R., Traité de contentieux administratif, 2e éd., Paris, 1975, t. I, n""

765 à 769 et pp. 835 à 839 et pp. 878 a' 889, 34 à 45;

Chabanol, D., Lenteur et mesures d'urgence, congrès du syndicat de la juridiction administrative, décembre 1973; idem, « Un renouveau du sursis à exécution ? >>, Gaz. Pal., 17-18 oct. 1984; Dewost et Denoix de Saint Marc, <<Chronique», A.J., 1969, p. 163; Gaboide,

« Les nouveaux pouvoirs d'urgence du juge administra- tif et le sursis à exécution», Dall., 1953, chr., p. 35;

Gl~izal, J.-J., <( Le sursis à exécution des· décisions administratives », A.].D.A., 1975, pp. 381 et s.; Glele, M.-A., << Le sursis à exécution d'une décision adminis- trative négative>>, Dall., 1969, chr., p. 161; Hourticq,

« Le sursis à exécution>>, Départements et communes, 1954, p. 270; Jaàot, B., « Le sursis à exécution face aux prérogatives de l'administration >>, A.P. T., 1982, pp. 244 et s., spéc. pp. 259 à 267; Liet-Veaux, << Le sursis à exécution des décisions administratives >>, Rev.

adm., 1954, p. 149; Philip, L., <<Le sursis à exécution des décisions administratives >>, Dall., 1965, chr., p. 219; Tourdias, Le sursis à exécution des décisions administratives, 1957; Vandermeeren, R., <<Le sursis à exécution des décisions intéressant l'ordre public >>, A.].D.A., 1981, pp. 425 et s.; X., ^« Le sursis à exécution », Rev. fin. communales, 1954, p. 211.

Voy. aussi en droit français :

- sur les procédures d'urgence en droit administratif : Auby, J.-M., et Drago, R., Traité de contentieux administratif, 2e éd., t. Il, Paris, 1975, nos 877 à.898, pp. 50 et 51; Gabolde, chr., Essai sur la notion d'urgence en droit administratif français, thèse, Paris, 1952; idem, Petit manuel des procédures d'urgence suivies devant le tribunal administratif, 1956; Namon, F. et Maisl, H., «L'urgence et la protection des libertés contre l'administration >>, Dall., 1982, chr., pp. 49 et s.; Mejan, F., «Référé administratif, sursis à exécution, expertise d'urgence», Rev. adm., 1954, pp. 257 et s.; Oudi- net, G., De la compétence du juge des référés dans les matières qui ne relèvent pas de la compétence du tribunal civil, thèse, Paris, 1912; Pambou Tchi- vounda, G., « Recherche sur !'urgence en droit administratif français>>, R.D.P., 1983, pp. 81 et s.

- sur le référé administratif: Auby, J.-M. et Drago, R., Traité de contentieux administratif, 2e éd., t. II, Paris, 1975, nos 890 à 894, pp. 46 à 49; Bonneau,

<< Contribution jurisprudentielle à l'essor du référé administratif», R.P.D.A., 1957, p. 142; de Font- Reaulx, P., << Le référé administratif>>, R.P.D.A., 1956, p. 6; Drago, R., << La procédure de référé devant le Conseil d'Etat>>, R.D.P., 1953, p. 297 et s.; Frier, P.-L., << Un inconnu: le vrai référé législatif», A.].D.A., 1980, pp. 67 et s.; Gabolde,

« A quoi correspond le nouveau référé administra-

tif », Dall., 1955, chr., p. 30; Hourticq, « Le référé administratif», Départements et communes, 1956, p. 3; Mejan, << Le nouveau référé administratif >>, Rev. adm., 1955, pp. 156 et s.; X., <<Le nouveau référé administratif, une importante simplification des contentietu », Rev. fin. communales, 1956, p. 1.

c) En droit comparé: Fromont, M., « La protection provisoire des particuliers contre les décisions adminis- tratives dans les Etats membres des Communautés européennes ;,, R.I.S.A., 1984, pp. 309 et s.

des conséquences d'une certaine gravité, diffi- cilement réparables (8).

L'existence de cette condition n'est pas contestée en l'espèce.

13. - Deuxième condition: le caractère provisoire de la décision.

La règle de l'article 584 du Code judiciaire suivant laquelle le président statue au provi- soire doit être rapprochée de celle qu'énonce l'article 1039, alinéa 1er, du même Code, à savoir que les ordonnances de référé ne portent préjudice au principal (9).

Votre Cour le sait, ces deux règles ont reçu dans la doctrine et dans la jurisprudence des interprétations diverses sur lesquelles je ne - crois pas devoir m'étendre ici (10).

(8) En ce qui concerne le pouvoir qu'a le Conseil d'Etat d'ordonner le sursis à l'exécution de l'arrêté de renvoi ou d'expulsion d'un étranger, la loi du 15 décembre 1980 sur l'accès du territoire, le séjour, l'établissement et l'éloignement des étrangers, en son article 70, utilise la formule suivante : « Si l'exécution immédiate de (la décision attaquée) risque de causer à l'étranger un préjudice grave difficilement réparable >>.

En droit français, l'une des conditions pour que le Conseil d'Etat puisse ordonner le sursis à l'exécution d'une dédsion d'une autorité administrative est que

" l'exécution de la décision attaquée risque d'entraîner des conséquences difficilement réparables >> (art. 54, al. 4, décret n° 63-766, 30 juill. 1963, mod. par décret n° 75-791, 26 août 1975).

En ce qui concerne le pouvoir qu'a la Cour d'arbitrage de décider la suspension d'une loi ou d'un décret faisant l'objet d'un recours en annulation, la loi du 28 juin 1983 portant l'organisation, la compétence et le fonctionne- ment de la Cour d'arbitrage, en son article 9, prévoit entre autres conditions, que << t'exécution immédiate de la loi ou du décret attaqué risque de causer un préjudice grave difficilement réparable ».

(9) « Dans cette perspective, observait dans son :rapport, le co~missaire royal, le juge des référés ne peut prendre de dé9ision sur le principal « même provisoire- ment ». Il ne ~ourrait « prendre parti sur l'existence des droits >> mais il peut fonder sa décision sur le droit appartenant à il'une des parties ou sur une situation de iait lorsque cb droit ou cette situation ne peuvent sérieusement être contestés>>( ... ). Que l'arrêt de la Cour de cassation de France (10 nov. 1947, ].C.P., 1948, Il, p. 166) conduise, comme on l'a écrit, à donner au juge des référés un « pouvoir d'appréciation superficiel >>, on peut l'admettre sans doute. L'essentiel - le texte proposé y pourvoit - est que le juge des référés puisse prendre des mesures urgentes, apparemment oppor- tunes, même si elles créent une situation irréversible, dès lors que le juge du fond ne sera pas lié par les formes et les suites de l'ordonnance; aussi bien celle-ci, en aucuil cas, dans le cadre du référé proprement dit, n'a l'autorité de chose jugée à l'égard du juge appelé à trancher définitivement le litige, ce qui signifie que les mesures ordonnées en référé ne s'imposent pas au juge du fond; celui-ci peut ne pas les maintenir s'il les juge frustatoires ou inutiles; il peut même, s'il devait résulter quelque préjudice de leur exécution, condamner la partie à tous dommages-intérêts. On s'accorde néanmoins à dire que l'ordonnance du juge des référés a l'autorité de la chose jugée vis-à-vis du juge dont elle émane, c'est-à-dire que rebus sic stantibus sa décision ne peut être ni rétractée ni modifiée par lui (suppl. à la Pasin., 1967, pp. 395-396).

(10) Sur cette question, voy. principalement De Leval, G., « L'examen du fond des affaires par le juge des référés », ]. T., 1982, pp. 221 et s.

Suivant une première conception, ces règles font obstacle à ce que le juge des référés préjudicie même en fait aux intérêts des parties avec la conséquence qu'il doit laisser celles-ci dans une situation telle que la décision ultérieure du tribunal puisse s'exercer effective- ment.

Suivant une autre conception moins restrictive, ces règles signifient que le juge des référés ne peut préjuger du fond, c'est-à-dire de la solution à donner par le tribunal au fond du procès.

Suivant une autre conception encore, plus large que les deux précédentes, ces règles tendent simplement à limiter l'efficacité de la décision du juge des référés, non

Je voudrais simplement me référer à trois arrêts récents que votre Cour a rendus en la matière : ceux des 9 septembre 1982 (11), 21 octobre 1982 (12) et 29 septembre 1983 (13), et rappeler plus spécialement à son attention ce dernier arrêt dans lequel elle relève que la défense faite par l'article 1039 du Code judi- ciaire aux ordonnances de référé de porter préjudice au principal n'interdit pas de prendre une mesure conservatoire s'il y a des appa- rences de droit suffisantes pour justifier une décision (14).

L'enseignement qui se dégage de cette dernière décision et qui est aussi celui de l'arrêt de la Cour de cassation de France du 10 novembre 1947 (15) auquel se réîère le rapport du commissaire royal, me paraît important pour la solution à donner au présent litige.

Quel est-il "?

S'il est de principe qu'il n'appartient pas au juge des référés de juger le fond du droit (16), ce principe appelle toutefois certains tempéra- ments. Le juge des référés peut fonder sa décision sur le droit appartenant à l'une des parties ou sur une situation de fait à la condition que ce droit ou cette situation ne soient nas sérieusement contestés. Même lors- que ce~ droit ou cette situation sont sérieuse- ment contestés, il peut aussi, s'agissant de prendre une mesure conservatoire, apprécier si son objet possible, avec la conséquence que si ce juge a la compétence de prendre toute mesure même qui laisserait deviner son sentiment sur le droit des parties quant au fond sa décision toutefois laisse intacts les droits des parties quant au fond : étant provisoire cette décision rie lie pas le tribunal lequel a le pouvoir d'appréeier d'une manière différente les droits des parties et de réparer par des dommages-intérêts l'erreur du président.

D'autres explications encore ont été proposées.

Suivant les tendances actuelles de la jurispmdence des juridictions de référé, ces règles sont interprétées le plus souvent comme impliquant à la fois que le juge des référés ne peut aborder le fond du litige et qu'il ne peut lier le juge du fond.

(ll) R.G., D⁰ 6644, Bull. et Pas., 1983,1, D⁰ 28.

(12) R.G., n° 6636, Bull. et Pas., 1983, I, no 127.

113) R.G., no 6679, Bull. et Pas., 1984, I, n° 54.

(14) La Cour rejetait ainsi un moyen qui, s'appuyant sur les articles 584 et 1039 du Code judiciaire, soutenait que le juge des référés ne peut fonder sa décisîon sur le droit appartenant à l'tme des parties ou sur une situation de fait que lorsque ce droit ou eette situation ne peuvent être sérieusement contestés, et non sur une apparence de droit, laquelle, en l'espèce, faisait l'objet d'une contesta- tion fondée sur la non-applicabilité ame administrations communales de la péremption établie par l'article 52 de la loi du 29 mars 1962, contestation dont le caractère sérieux n'avait pas été nié. La question que soulevait le moyen était donc de savoir si le juge des référés peut fonder sa décision sur l'apparence d'un droit lorsque ce droit fait l'objet d'une contestation sérieuse.

(15) J.C.P., 1948, II, p. 4166.

Par cet arrêt, la Cour de cassation de France censure un arrêt de la cour d'appel de Paris qui, sur appel d'une ordonnance du président du tribunal civil de la Seine, avait, à l'appui d'une mesure conservatoire justiciable

du référé, pris parti sur le droit de propriété artistique prétendu par un producteur de films et affirmé de surcroît que le producteur était l'unique auteur de l'œuvre cinématographique éditée par lui.

L'arrêt souligne qu'il n'appartient pas, en principe, au juge des référés, dejuger le fond du droit, mais qu'il peut toutefois fonder sa décision sur le droit appartenant à l'une des parties ou sur une situation de fait, à la condition que ce droit ou cette situation ne soient pas sérieusement contestés.

Ceci dit, l'arrêt précise en outre que, pour autoriser une mestrre conservatoire, la cour d'appel, en siège des référés, n'avait pas besoin de prendre parti sur l' exis- tence des droits d'auteur revendiqués par le producteur du film; il lui suffisait d'apprécier si les faits constants impliquaient, en faveur du producteur, une apparence soit de droits, soit de pouvoirs.

(16) Cass., 13 janv. 1972, Bull. et Pas., 1972, I, 469.